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孟静涛、秦颖:论累犯情节从重处罚的节制

发布日期:2016-03-25  发表于:《量刑研究》第2卷  著者:孟静涛、秦颖  浏览次数:
累犯制度是一项重要的刑罚制度。作为量刑情节的累犯,是刑事审判中的常见从重情节。然而,在量刑实践中,对累犯处罚力度过大,有过度评价之虞,故有必要全面检讨累犯情节从严处罚的法理根据,检视存在的问题,以期实现累犯情节适用的正义性。

  累犯制度是一项重要的刑罚制度。作为量刑情节的累犯,是刑事审判中的常见从重情节。然而,在量刑实践中,对累犯处罚力度过大,有过度评价之虞,故有必要全面检讨累犯情节从严处罚的法理根据,检视存在的问题,以期实现累犯情节适用的正义性。

  一、应当从严处罚累犯的根据

  考察法制史不难发现,各国刑事立法一般早有累犯从严处罚的规定。在不同时代,对累犯从严处罚有不同的理论基础。[1]现代刑法之所以仍然规定累犯从严处罚制度,有报应主义与功利主义两方面的根据。报应主义认为,累犯者无视以往的刑罚体验,在人格上具有更大的可谴责性,因此,尽管累犯的客观危害与初犯基本相同,但应当受到更严厉的处理;[2]功利主义认为,通过对累犯的从严处罚,以个别化手段矫正罪犯,预防其再犯,其目的当然不是为了从严处罚,而是为了预防并减少累犯。应当说,累犯制度的报应根据与功利根据皆有合理因素,二者不可偏废。只讲报应不求功利,很可能导致刑罚效果不佳,而只求功利不讲报应,则又容易侵犯人权。

  社会危害性是刑法从严处罚累犯的报应根据。累犯的社会危害性大于初犯,主要体现在三个方面:一是累犯往往耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯方面更多人力物力;二是累犯出现会削弱国家法律的权威;三是累犯对社会心理秩序具有较大的破坏性。[3]基于报应主义立场,刑罚应当与行为人所犯罪恶对等,如果累犯(比初犯)的社会危害性更大,那么就需以超出通常标准的刑罚,来实现报应的正义。在司法实践中,评价累犯时,还流行主观恶性的提法,即认为累犯的主观恶性大,故应从严处罚。其实,社会危害性是行为人主观恶性与行为客观危害的统一,主观恶性也在社会危害性概念范畴之内,并非不同的处罚根据。

  人身危险性是刑法从严处罚累犯的预防根据。人身危险性最基本的含义,是指再犯可能性,即再次实施犯罪行为的可能性。[4]与初犯相比,累犯在客观上造成的危害虽无不同,但其切身感受到刑罚痛苦后,再次犯罪,可见累犯者不知悔改,尚未改善;其明知再犯将受到国家与社会的惩罚,仍决意行为,足以说明具有更强的人身危险性。基于特殊预防的考虑,唯有进一步从严惩罚,给予更大否定评价,才可能使其改过自新,回归社会。

  二、不应当从严处罚累犯的根据

  严格说来,对累犯从严处罚,有违反禁止重复评价原则之嫌。刑法上的重复评价,是指将一个定罪量刑事实反复进行评价,其所得出的结论可能违背罪刑相适应原则,使被告人承担明显不利的后果,因而,在刑法解释和适用上应禁止重复评价。[5]事实上,对累犯进行处罚,是由于以前数年内有犯罪事实,就对当下的犯罪从严处罚,这相当于是将以前已经评价过的犯罪事实,再次予以评价。尽管有论者认为,累犯系处理后罪时新产生的量刑事实(情节),对其从严处罚是由于累犯者人身危险性更强、社会危害性更大,对其从重处罚的依据是其“无视以往的刑罚体验而再次犯罪,而不是动摇对前罪所判的刑罚,更不是针对前罪判处刑罚”,[6]但是,从累犯的成立条件及适用规则看,对其的评价必然包含有前罪的成分,这是难以否认的。例如,最高人民法院制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(下称《量刑意见》)规定,对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,增加基准刑的10%-40%。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也明确指出,“尤其对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯,更要依法从严惩处”。这里的问题在于,犯罪性质严重和罪行严重的前罪,一般已经成为刑事政策的从严对象,对此种累犯“更要依法从严惩处”,就很可能导致过度评价。看来,对累犯从严处罚,至少是未能彻底贯彻禁止重复评价原则。

  或许有人假设,对累犯进行从重处罚的幅度并不超出其新增加的人身危险性、社会危害性等事实。但作此假设,说来容易做起来难。如若深究,累犯者是否真比初犯者的人身危险性强,其实也不是容易证明的问题。上述假设的当然成立可能需要这样一个前提,即依再次犯罪的事实就足以断定累犯者的人身危险性乃至社会危害性更大。但是,这一前提不够稳固。一个初次犯罪的抢劫杀人犯,难道比一个小偷小摸的累犯的人身危险性更低、社会危害性更小吗?与前者比较,对后者进行从严处罚并不显得正义吧?此中道理并不复杂,因为单凭犯罪次数判断行为人的人身危险性程度,并不妥当。

  而且,功利主义关于累犯具有特殊预防功能的看法,也并非无可质疑。特殊预防的基本考虑是,行为人无视以往刑罚的体验,再次犯罪,表明其人身危险性强,鉴于通常的处罚标准已经被证明不能预防其犯罪,故应从重处罚以实现特殊预防的功能。这个论证的基本过程,至少存在以下问题:其一,为什么行为人再次犯罪,就是“无视以往刑罚的体验”,难道累犯者都天生爱犯罪?这就脱离了有不少常习犯系不得已而为之的现实。其二,如若不能得出累犯比初犯更“罪恶”的结论,那么为何还要对其适用更重刑罚来进行特殊预防?其三,对累犯而言,从严处罚的预防效果更好,同样是未经证实的判断;如果从严处罚实际上并未产生更好效果,那么特殊预防的意义又何在?

  总之,应客观全面检讨累犯的处罚根据。累犯,固然有应当从严处罚的根据,但也存在不能忽视的不应从严处罚的根据。基于价值中立立场,累犯也是一种普通的犯罪现象,应予理性看待并对待。

  三、对累犯从重处罚应当更节制

  累犯不仅有从严处罚的根据,还有不应从严处罚的根据,因此,即使认为前者更有力,刑法明文规定累犯“应当从重处罚”,但由于后者的存在,司法亦应对从重幅度慎重掌握,有所节制。

  首先,应慎重决定累犯情节从重处罚及于死刑缓期执行或者无期徒刑。

  累犯从重的影响力可以及于死缓刑或者无期徒刑,但应足够慎重。这里的关键在于不同刑种的换算。

  根据刑法规定,有期徒刑的期限,一般为6个月以上15年以下,数罪并罚的,总和刑期最高不能超过25年;判处无期徒刑的,减刑以后实际执行的刑期,不能少于13年。这表明,无期徒刑的刑量不应少于25年有期徒刑。以盗窃罪为例,盗窃公私财物,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。那么,什么程度的罪行可以适用累犯情节判处无期徒刑呢?简明的处断方法是,在不考虑累犯情节的情况下,根据量刑方法计算得出的刑期仍然在20年以上,则可以对行为人适用无期徒刑。[7]在数罪并罚的场合,情况看似复杂,但其实与一罪的情况并无不同,因为根据吸收原则的立场,至少有一罪可以适用无期徒刑时,才能数罪并罚为无期徒刑。否则,根据《刑法》第69条规定,有期徒刑总和刑期不满35年的,并罚刑期最高不能超过20年,总和刑期在35年以上的,并罚刑期最高不能超过25年。关于其对死刑缓期执行的影响,与上述推演基本相同,不再赘言。

  在此,还需提及累犯对死缓限制减刑的影响。《刑法》第50条第2款规定,对被判处死刑缓期执行的累犯,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。按照本文的立场,如果前罪为非暴力性犯罪或者轻罪的,原则上不应当适用限制减刑的方式,否则,显然存在报应过度的问题。对实施严重暴力犯罪的累犯,可对其限制减刑。但仍需注意,对前罪为不很恶劣的暴力犯罪(如民间矛盾引发的暴力犯罪)的累犯,应慎重决定限制减刑。

  其次,调节有期徒刑或者拘役刑时,累犯情节从重处罚的幅度应更节制。

  从刑法谦抑的立场出发,再结合尽量避免重复评价的要求判断,实践中累犯情节从重处罚的幅度不应过高。笔者以为,累犯的主观恶性与侵犯未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的罪犯相去不远,此类情节的调节比例应当类似。

  最后,还需重申,由于从重处罚尚须节制,故更应禁止加重处罚累犯。

  四、累犯情节应属于“最后适用情节”——何时从重处罚

  根据刑法规定,累犯的成立条件是:第一,前罪和后罪都是年满十八周岁以上的人所犯;第二,前罪和后罪都是故意犯罪;第三,前罪和后罪被判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚;第四,后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内。[8]其中,尤其值得关注的是第三个条件,即前罪和后罪被判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚。但在过去的实践中,这一条件未引起实务部门的重视。

  至于犯有数罪需要并罚的情况,按照《意见》的见解,应先判断累犯可以适用于案中哪些罪名,以累犯情节进行最后调整后,再进行并罚。[9]

  五、累犯情节的合理适用——人格评价的视角

  合理处罚累犯,是累犯制度的正义性需求。本文提出的初步方案是,引入人格评价理论,使对人身危险性因素的评估可行。

  人身危险性“看不见、摸不着”,虽然也是客观存在,但具有未然性、抽象性。引入人格评价制度,有助于法官对人身危险性产生具体认识,进而能够使其更合理地确定累犯从重的幅度。从不同的理论出发,学者们发展出各种评定罪犯人身危险性的方法。例如,在检测出与刑满释放人员的人身危险性关系显著的14种因素及其对人身危险性的影响程度后,采用Logistic回归分析的数学模型,有学者设计了刑满释放人员人身危险性的评估计算公式:“人身危险性标志值P=性别×0.081+文化程度×0.034+捕前职业×0.012+婚否×0.01+罪名×0.077-刑期×0.007+剥政×0.033+前科次数×0.11063+离监类型×0.065+改造×0.074+就业×0.155+帮教情况×0.2042-逮捕年龄×0.032-释放年龄×0.024-7.379”。[10]类似的评定人身危险性的方法,一般都具有科学化、精细化的优点,但是显然不易为实务界掌握。在中国,法官的知识结构与社会学、心理学工作者很不同,他们更喜欢在实践中考量一些要素性事实或信息。对累犯情节而言,只要使证明该情节的主要的人格评价要素进入诉讼程序,法官就能完成适用情节的任务。根据如上思路,结合实践操作的可行性,可以大致提出对累犯情节进行人格评价的基本内容:首先是后罪行为的主客观方面,主要包括犯罪动机、目的以及犯罪时间、地点及手段;其次是再次犯罪后的表现,包括是否存在长期潜逃、伪造、毁坏证据等逃避侦查的行为,是否有积极赔偿行为以及羁押后表现等等;再次是累犯案发前的表现,包含其刑罚执行完毕或赦免后是否曾有暴力行为,是否有赌博等违法行为,是否受行政处罚等;最后,还需要关注的是行为人个体具有的心理、生理方面的特殊情况[11]以及其生活经历。从以上诸方面,可以对累犯者的人身危险性程度作出大致定性判断,从而实现本文倡导的节制累犯从重处罚的主张。

  作者:

  孟静涛,山西省高级人民法院刑三庭审判长;秦颖,山西省高级人民法院刑二庭审判长。

  注释及参考文献:

  [1]有学者归纳提出,在不同时代,其理论基础大致有朴素的报应观、神意报应、重刑威慑论、刑事古典哲学、刑事实证哲学、一体化刑罚论等。有关论述详见苏彩霞:“累犯制度设立根据之探究”,载《中国法学》2002年第5期,第166-173页。

  [2]现代报应理论认为,犯罪的危害性由客观危害和可谴责性组成,因而累犯之罪的危害程度比初犯之罪的危害程度大。参见苏彩霞:《累犯制度比较研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第60页。不过也有学者仅在客观危害的意义上使用类似术语,如刑法学者陈兴良提出,累犯从重处罚的根据只能是人身危险性,因为社会危害性是已然的犯罪的属性,而人身危险性是未然的犯罪的趋势,前者属于量刑的报应根据,后者属于量刑的预防根据,二者应严格区分。陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社.2004.670.

  [3]周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990:291-292.

  [4]游伟、陆建红.人身危险性在我国刑法中的功能定位[J].《法学研究》,2004,(4):5.

  [5]周光权.论禁止重复评价——以刑满后发现同种余罪的处理为切入点[J].《人民检察》,2012,(9):5.

  [6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.514.

  [7]这里假设累犯情节在案中对基准刑的调节比例为25%。此时,累犯情节是作为最后适用情节调节基准刑,这与《量刑意见》所持见解不同。对此,笔者将在下一部分详加论述。

  [8]张军主编.<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2011:65-66.

  [9]并罚后再用累犯情节调节的做法不可取,因为后犯的各个罪的行为时间一般不同,可能出现有的成立累犯,有的不成立累犯的情形。

  [10]邬庆祥.刑释人员人身危险性的测评研究[J].《心理科学》,2005,(1):223-224.

  [11]这主要是指异常情况,例如脑部是否曾受重大损伤,遗传因素是否异常等等,这些情况很可能对其行为产生重大影响。