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郭泽强:量刑规范与自由裁量关系论纲

发布日期:2016-03-25  发表于:《量刑研究》第2卷  著者:郭泽强  浏览次数:
量刑规范化与自由裁量权表面上在量刑活动中是两个存在冲突的目标,前者是为了实现类案的划一性,而后者是为了实现个案的个别化,但实质上二者在实现公正的终极价值上又是殊途同归的。在我国量刑规范化改革的背景下,量刑起点和基准刑的确立自由裁量余地仍较大,只有把握法官能动与精密制导之思辨的动态平衡才能在正确处理好量刑规范与自由裁量的关系。

  刚刚召开的四中全会公报提出,法律的权威源自人民内心拥护和真诚信仰,法律成为全民信仰,才有意义。如何才能实现信仰法律呢?反映在刑法领域,就是使得每一个刑事判决都经得起历史的拷问,每一个案件刑罚的厘定都能做到规范合理与公开公正。而量刑的规范化无疑在很大程度上影响着刑法的权威和民众对刑法的信仰,因此意义重大。而量刑规范化的目的在于规范和限制法官自由裁量权,然而刑事审判活动无论如何也离不开自由裁量权的效用。要想实现刑事正义的要求,首先需要自由裁量权对个别特殊的案件个别化处理实现个别正义,其次还需要量刑规范对自由裁量权进行规范达到类案的划一性实现社会正义。在量刑权实施的过程中,量刑规范与自由裁量之间的博弈无处不在,因此,厘清两者关系,对当前正在深化进行的量刑规范改革意义深远。

  一、量刑规范化与自由裁量权之冲突

  任何量刑活动都在实现两个矛盾的目标:一是类案的划一性,即在一定时期内一定法域范围内实现量刑活动的统一性,对性质相同或相似的案件处以相同或相近的刑罚,防止量刑偏差;二是个案的个别化,即每个案件都有自身的特殊性,法官需要通过自由裁量权处以与其罪行相适应的刑罚,维护当事人的合法权益。

  (一)量刑规范化是为了实现类案的划一性

  量刑规范化的目标就是为了解决量刑偏差,实现司法的统一性。这就要求在一定时期一定地域范围内对性质相同或相似的案件给予相同待遇,不至于量刑结果的差别超出了社会可以容忍的范围。这不仅要求同一审判员在同一时期对相同或相似的案件坚持统一量刑标准,而且还要求不同审判员(包括一审、二审或再审)对同一案件的处理坚持统一量刑标准。

  1.量刑标准的划一性。量刑规范化要求量刑标准的统一性,只有存在统一的标准才可能做到有法可依。量刑标准是指对一个案件进行刑罚裁量所依据的准则,这主要涉及到量刑一般原则、量刑要素和量刑基准等问题。一般原则主要涉及到量刑的规范依据、事实依据、从轻从重或减轻规则、自由裁量权的权限(姜堰市量刑指导意见将自由裁量权限制在10%的范围内)等等。量刑要素可以分为法定要素(法定情节)和酌定要素(酌定情节),也可以分成社会危害性要素和人身危害性要素,这些要素中对量刑活动的影响程度都存在差异。量刑基准是指法官量刑时应当考虑的原则、要素和犯罪在典型形态下应该运用的一定刑罚分量,包括原则性量刑基准和实用性量刑基准。[1]目前量刑基准问题已成为了量刑规范化的焦点,在学界存在很多争论,主要有中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论等观点。[2]然而这些问题仍然是实现量刑规范化的重大难题,如何制定一套科学合理的标准还需要理论界与实务界的共同努力。

  2.量刑的地域划一性。量刑活动要走向规范化,要求在一个地域范围内,量刑活动不会出现太大的偏差。因为我国幅员辽阔,各个地方的经济水平发展程度不均衡,要对全国实现一个统一标准可能有很大困难,也不符合实质公正的要求。根据各地的实际情况制定一个统一标准,具体指导各地的量刑活动,这样更符合我国当前量刑规范化改革的实际情况。就像司法解释对盗窃罪的立案标准所规定一样,各地区别对待。例如姜堰市人民法院制定的量刑指导意见,要求在姜堰市范围内针对相同或相似案件实现统一标准,江苏省高院制定的量刑指南应该在江苏省范围内进行参照执行。诚然,要实现全国的司法统一,中央可以制定相关的规则,但要具有一定弹性,从而保证地方的灵活性。

  3.量刑的时间划一性。量刑规范化要求在一定时期范围内实现量刑活动的平衡。法律规范具有相对的稳定性,量刑活动的依据的法律规范。这就要求在一定时期内,刑罚的裁量也具有相对稳定性,不能有太大的偏差。由于社会在不断发展,各个时期的经济水平、文化理念、刑罚观都有所差异以及案件的复杂程度也不尽相同,不可能从古至今都坚持一个标准,但要求量刑的标准具有相对稳定性,刑罚裁量的结果也具有相对稳定性。至于“一定时期”该如何界定,应该根据社会的发展水平和社会的正义价值观综合判断。笔者认为至少在量刑活动所依据的法律规范没有变动的期间内,对相同或相似的案件所判处的刑罚不能有过大的偏差。

  (二)自由裁量权是为了实现个案的个别化

  自由裁量权的目标针对个别案件的特殊性,为了确保当事人的合法权益。在法律规定不明确的情况下,如果按照粗线条的量刑模式,似乎不违背法律的规定,却可能损害了当事人的合法权益。由于社会的复杂性,常常会出现很多新的却又影响量刑的情节,如果法官视而不见或置之不理,这都违背了法律追求社会公正的内在精神。此时,就需要法官自由裁量权实现案件的个别化处理。

  1.在法律规定不明确的情况下,通过自由裁量权实现特殊案件的特殊化处理。法律规范本来就是通过各种概念来表述的,由于社会变化的无常性和人的认识能力的有限性,概念存在一定的不明确性也属正常。因此,对很多法律概念都需要法官根据社会经验和自我价值观进行扩大解释或缩小解释,从而实现罪刑均衡,保障当事人的正当权利。法官自由裁量权的运用有时候也表现为对法律规范的进一步解释。所以也不能机械的理解罪刑法定的思想,将法律规范的含义局限为其字面意思。诚然,法官解释也不是随意解释,也应该遵循解释学的一定规律和原则的。虽然不同的法官的解释可能存在差异,在一定程度上是对司法统一性的挑战,然而其最终目的是使对犯罪人所处刑罚与其行为的社会危害性及人身危害性相适应,从而维护当事人的合法权益。

  2.在法律没有规定的情况下,需要法官运用自由裁量权综合考虑行为的社会危害性和人身危害性,作出公正合理的判决。当然首先要说明的一点就是,这并不是把法律没有规定为犯罪的行为通过类推解释当作犯罪来处理。因为根据罪刑法定原则的要求,法律没有明文规定犯罪的行为不能认为是犯罪,这就更谈不上量刑了。如果某行为的社会危害性已经足以需要通过刑罚手段来处理,那也只能是通过立法途径来解决了。因而,我们所说的法律没有规定的情况是指那些随着社会发展出现的法律没有规定的新手段、新方式、新形式或新状态等案件情节,这些案件情节足以影响行为人的量刑结果。此时就需要法官要凭借其办案经验和法律精神,对这些新情节进行个别化处理,实现案件的公正性,从而维护当事人的合法权益。

  (三)量刑规范化与自由裁量权的现实较量

  量刑规范化的目的是要实现量刑均衡,实现司法统一;自由裁量权则是表现为冲出规范的藩篱,实现个别的价值,从而确保当事人的合法权利。从整个法律的运行模式来看,量刑规范化与自由裁量权在相互较量中得到发展和完善。

  首先,法律在实现自由和限制自由的过程中应运而生。根据社会契约论思想,在原始的自然状态下,人们为了自己的自由或利益必将引起社会的动乱。人们为了保卫自己的人身或自由,牺牲自己的一部分自由因而订立了社会契约。[3]不管法律的起源是什么,至少可以说实现自由是法律的价值之一。刑法规范是对社会上各种具有严重社会危害性行为的规制,从而维护良好的社会秩序,保障更多的自由和安全。刑法的规制行为就是给予构成犯罪的人一定的刑罚后果,限制其一定自由(不仅仅指人身自由还包括财产)从而保障整个社会的自由。其次,法律规范自身的局限性让自由裁量权得以生存。由于人类认识能力的限制,法律规范不可能面面俱到,法律概念也不可能做到绝对的明确性。同时,社会纷繁复杂并且处于不断发展之中,对于社会中出现的新情况、新问题法律也不可能一一预见到。法律的相对稳定性又使得法律不可朝令夕改,于是只能赋予法官一定自由裁量权,通过法官的自由裁量权使问题得到一个公正解决。因而,法官自由裁量权在法规范的缺陷中得以成长。再次,自由裁量权的缺陷又要求对其进一步进行规制。自由裁量权是由人在操作,在此过程中人性的弱点就暴露出来了。人是有情感的动物,可能因为自己的情感因素,不当运用自由裁量权,脱离了公平正义的轨道;也可能为了一己之私滥用自由裁量权,损害了法律的威信。在量刑活动中,如果不当运用自由裁量权或滥用自由裁量权,就会出现量刑偏差,违背社会公平正义的要求。于是又需要采取一定措施来限制自由裁量权的运用。因此,量刑规范化便提上了新的日程。

  综上所述,量刑规范化与自由裁量权在相互较量中得到发展和完善。法律规范为实现自由而限制自由;自由裁量权为弥补法律规范缺陷而得到发展;量刑规范化为限制量刑活动中的自由裁量权被提出来。当然,随着社会的发展,法官素质和水平的提升,量刑活动逐渐走向规范化,二者也将融为一体。到那时,估计这种对立与较量就不那么明显了。

  二、量刑规范化与自由裁量权之统一

  量刑规范化与自由裁量权同在刑事审判量刑活动中发挥效益,一对矛盾体之所以能够共存,那是二者有着相通之处。从上面的论述来看,自由裁量权因法律规范的局限而生存,量刑规范化因限制自由裁量权而提上日程,这仅仅是其共存的表象。实现社会的公平与正义才是自由裁量权与量刑规范化共同追求的终极价值。

  (一)量刑规范化之价值取向

  量刑规范化将实现类案的划一性作为目标,对性质相同或相似的案件给与相同或相似的对待,这不仅贯彻了刑罚面前人人平等的精神,而且还提高了案件的审判效率,从形式上确保了案件的公正性。

  1.人人平等。量刑规范化在实现量刑均衡原则时,也是在贯彻刑法面前人人平等的原则。所谓刑法面前人人平等原则,是指任何人犯罪,不论犯罪人的出身、地位、职业、财产等等条件如何,都应平等的适用刑法追究刑事责任,不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。具体包括定罪上的平等、量刑上的平等和刑罚执行上的平等。对于量刑平等来说,就是不能因犯罪人的出身、地位、财产等条件的不同而有的定轻罪,有的定重罪,应当给予同等待遇。量刑规范化要求法官对于性质相同或相似的案件应给与相同或相似的刑罚,这也是刑法面前人人平等原则的内在要求。

  2.审判效率。西方有句法彦:“迟到的正义非正义”。案件的处理的效率直接关系到社会正义的实现。如果一个审判程序不讲究效率,时间久远,许多证据毁灭、被害人淡忘,常常很难实现真正的正义,即使给予一个公正的判决对被害人来说已经没有多大价值了。量刑规范化为了实现司法的统一性,将各种量刑因素进行细化和明确,从而大大提高了审判的效率,确保了公正的实现。同时,我国人口众多,幅员辽阔,司法资源相对不足,提高审判效率对促进我国当前法治建设有着重要意义。充分利用现有的司法资源,通过量刑规范的制度和程序的调整,提高审判效率,保证审判质量。

  3.一般公正。一般公正是社会大众的普遍正义,表现为在法律面前的平等待遇。量刑规范化要求对性质相同或相似的案件给与相同或相似的刑罚,也就是对相同性质的案件给予相同的待遇。然而要实现类案的划一性就需要一定的参考标准,于是很多法院就出台了量刑指南类似的规范。这些量刑指南根据当地情况制定一些参考标准,指导法院的量刑活动。这种规范化指导限制了法官的自由裁量权,确保各种案件不会出现很大的量刑偏差,从形式上保证了案件的公正性。

  (二)自由裁量权之价值取向

  自由裁量权主要是针对法律规定不明确或未作规定的情况根据案件的特殊性给予个别化处理,从而维护当事人的合法权益。这不仅体现了人权保障的思想,还是对案件实质正义的追求。

  1.人权保障。由于我国目前审判体制的影响,重刑主义思想还十分盛行。法院对于一些疑难案件往往是判重不判轻,因为检察院一般是抗轻不抗重,判轻了如果抗诉,二审法院改判就成了错案。在法律规定的范围内偏重裁判,这对法院来说不算错案,可对犯罪人来说却很不公平。合理的运用法官自由裁量权,使对犯罪人所判处的刑罚与其犯的罪行相适应,是对犯罪人人权的保障。因为法律不仅要保护一般人的基本人权,也应该保障犯罪人的基本人权,这是法律精神的内在要求。2004年我国将“国家尊重和保障人权”写入宪法,这也是人权保障的一个重要里程碑。对人权保障,既表现为程序性和制度性保障,也表现为实体性保障。通过自由裁量权实现罪行相适应,责罚相当,从而确保量刑公正。我国刑法确立的疑罪从无、有利于被告的类推解释都是对犯罪人的人权保障。科学合理的运用自由裁量权其实质就是保障犯罪人的人权。

  2.个别公正。量刑规范化追求司法的统一性,而自由裁量权则是突破规范的束缚,针对个案的特殊性进行不同于一般案件的处理结果的判决。自由裁量权打破了严格的绝对主义,实现刑罚的个别化。刑罚的个别化分为法律的个别化和裁判的个别化,法律的个别化指法律预先着重以行为作为标准,细分其构成要件,规定构成要件,规定加重或减轻情节;裁判的个别化是指法官根据犯罪分子的主观情况运用不同的裁判方式。[4]这也就是说案件的特殊性包括客观的要素和主观的要素。要真正实现案件的个别化处理就要求法官凭借审判经验和公平正义的法精神,综合主客观的要素判处罪行相适应的刑罚,从而保护当事人的合法权益。因而,自由裁量权追求的是案件的实质公正。

  (三)殊途同归——实现公正的终极价值

  不管是自由裁量权还是量刑规范,其最终目的是要确保量刑公正。所谓量刑公正是指人民法院对犯罪人的裁量、决定刑罚时要做到依法进行,既要做到法律面前人人平等,又要做到罪刑相适应。具体体现为量刑应当严格依法进行;量刑应该与犯罪的客观危害相适应;量刑应该与犯罪的主观恶性相适应,三者相互联系,有机统一,缺一不可,共同构建了量刑公正的判断标准。[5]量刑规范与自由裁量权正好从两个侧面保证了量刑公正的实现,量刑规范强调一般公正,而自由裁量权强调个别公正。法律的一般公正是对所有人适用的原则和规则,从形式上保证了公正的实现;而个别化公正是针对案件的特殊个体的规则,从实质上保证了公证的实现。其中形式公正多注重程序和制度方面的公正,也就是说只要所适用的程序或规则是公正的,具体案件的结果是否体现了公正在所不问;而实质公正则不满足于程序的公正,更注重具体案件的结果是否实质公正。形式公正与实质公正就像公正天平的两端,向天平的任何一端倾斜都不能实现真正的公正。因而,更应该强调形式公正与实质公正的统一,保证法律天平的衡平。公正是人类永恒追求的目标,实现实质公正才是我们追求的最终结果。当然,没有形式公正作保障,实质公正也将是一场空。因而,不能忽略了形式公正而一味的追逐实质公正。在量刑活动中,量刑规范更注重形式公正,而自由裁量权偏向于实质公正的实现。通过规范化措施来衡平自由裁量权,确保自由裁量权的正确行使,最终实现量刑公正。因此,量刑规范化与自由裁量权最终统一于量刑公正的终极价值之中。

  三、量刑改革中的量刑规范化与自由裁量权之协调

  量刑规范化改革是我国当前刑事司法改革中的一项重大举措。从2009年6月1日起,最高人民法院在全国120多家指定法院开展了量刑规范化试点工作。2010年9月13日,最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》,并与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。而最终,最高人民法院决定从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作。近日,最高人民法院下发了《关于实施量刑规范化工作的通知》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》),要求各高级人民法院根据《意见》制定实施细则,并正式实施量刑规范化工作。根据《指导意见》,法官量刑时,应在定性分析的基础上,结合定量分析,依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。具体来讲,量刑步骤主要包括以下三步:(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。然而,在这个三个环节中,量刑规范化与自由裁量权并没有得到有机的统一。

  (一)量刑起点和基准刑的确立自由裁量余地较大,须规范之

  根据《指导意见》的规定,量刑起点是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的。这里所说的量刑起点是指具体犯罪的量刑起点,基本犯罪构成事实是指具体犯罪的基本犯罪构成事实。根据刑法分则的规定,犯罪构成与法定刑是一种对应的关系。那么,所谓基本犯罪构成是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件。例如,根据刑法的规定,“故意伤害致人重伤”是达到在“处3年以上10年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件,那么,“致一人重伤(犯罪情节一般的)”就是达到在“3年以上10年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成要件。就具体犯罪而言,“致一人重伤(犯罪情节一般的)”就是具体犯罪的基本犯罪构成事实,其所应判处的刑罚就是在相应法定刑幅度内确定的量刑起点。概括起来,也可以说,量刑起点(亦可简称为“起点刑”)就是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态在相应的法定刑幅度内所应判处的刑罚。在确定量刑起点时,除考虑具体犯罪的基本构成事实本身的社会危害性大小外,还要综合考虑全案的情况、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地社会治安状况等因素,从而准确确定量刑起点。这并不存在重复评价的问题。例如,一个案件的被告人致一名被害人重伤,另一个案件的被告人致三名被害人重伤,虽然确定量刑起点的基本犯罪构成事实都是“致一人重伤”,但结合两个案件的具体情况看,致三人重伤的社会危害性要比致一人重伤的社会危害性大,相应的,被告人的主观恶性、人身危险性显然也要大一些,那么,在确定量刑起点时就相对要重一些。又如,即使都是致一人重伤的案件,确定的量刑起点并非就一定要完全一样,社会治安形势比较严峻的地区就可以相对重一些。这是符合罪责刑相适应原则要求的,也是合理合法的。[6]但是,对于同样是导致一人重伤的重伤害行为,法官需要在3-10年的量刑幅度内,最终根据裁量经验和感觉,确定量刑起点,然后才能决定基准刑,在一定程度上似乎有回到原来估堆的方法上来确定起点刑,因此,需要进一步予以规范。笔者的初步想法是通过最高院每年定期公布量刑规范化案例指导 ,并对每一次典型案件量刑起点和基准刑予以说理,以此来规范量刑起点和基准刑的确立,避免估堆刑的出现。

  另外,量刑情节的调节比例缺乏实证支持,而《量刑规范指导意见》对量刑情节的调节比例的规定,缺乏实证支持,应在将来通过立法方式来完善。我国《量刑指导意见》和其他国家同类型文件相比较,《量刑指导意见》有着先天不足。在西方,为了限制法官的自由裁量权,意大利、法国等国纷纷规定,法官应当对裁量权的运用须作出合理的解释。上个世纪60年代,美国媒体大量披露了刑事案件量刑中的黑幕,引起全社会对量刑混乱的公愤。1981年,美国开发出法律判决辅助系统(LDS),1984年,国会通过《量刑改革法》,成立了有法官、检察官、律师、议员、学者等数千人参加的“量刑改革委员会”,并于1987年正式颁布《美国量刑指南》,对法官的量刑进行指导。可见,《美国量刑指南》是一部立法性的文件。而《指导意见》虽然不能说是完全的立法文件,而且还需要借助于法官长期审判而获得的经验支持,但其“准立法”、“二次立法”的性质是断难否定的,但完全由法院来主持制定量刑指南是不免有些失衡。

  (二)法官能动与精密制导之思辨

  《指导意见》尽管在量刑规范和自由裁量上取得了长足的进步,但在我们看来,由于受事实的复杂性和法律的不确定性影响,任何一个量刑标准都不可能是一个精确的数值或“点”,在很多情况下,它仍然可能是一个幅度,量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似,只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。而在《量刑规范指导意见》中,客观化标准如数额被放大,行为人主观恶性以及其体现的人身危险性在量刑过程中的作用被弱化,不免有些失当,因为这样可能难以区分为主观恶性和人身危险性之间在社会危害性上的差异,引发社会不公。法有限,而情无穷,实践中发生的案件总是比立法、司法人员事先预设的情况更为复杂多变。这样,刑事案件情形的多样性和《量刑规范指导意见》规定情形的有限性之间的矛盾就会非常突出。当然,我们也并不否认《量刑规范指导意见》积极意义。问题是量刑指南确实需要,但法官裁量刑罚也需要足够的空间,只要裁量有理有据,即使出现在量上出现一些差别,也是应当予以鼓励的。目前说明量刑理由所以成为我国法官裁量权运作中最薄弱的部分,还在于法官对刑罚份量的配置如同账薄给人的感觉显得有些枯燥而琐碎,它多少会影响法官整理量刑情节认真程度。尽管用道理去说明正确的社会直觉无论是对法官素质、能力、识见还是对他们的耐心都是挑战,正是这样一个自我说服和说服他人的过程,裁量权力的正当行使才会有切实的保障,才会受到相应的制约。法官拥有针对个案情况“自由”运用法律和其他正式规则的权力。尽管他们对个案量刑说明理由需要一个系统的说理机制支持,但通过存在于不确定的和规范性概念中、存在于裁量条款和一般条款中的公道法,法官被委任不仅经由解释和推论,还更借助评价和意愿的决定去发现具体案件中的法。这个法在这里时而更多地被置于客观标准之下,时而更多地被托付给个人见解的指引。[7]而当个人确信与法律规范融贯一体时,裁量公正只是水到渠成的事情。因为如果法律建立在各种正义的考虑之下…,法律的应用就要求法官在具体事实构成面前重复法律的评价,并且据此做出他的裁决,如果他没有让在自己身上非常活跃的各种价值观念也参与发挥作用,此时可能还做不出这种裁决…在这里法律的客观社会道德和法官的个人伦理道德结合在一起。没有这种个人的要素就没有法律的实现。[8]

  (文章原载于《量刑研究》2015年第2卷)

  

  作者:

  郭泽强,中南财经政法大学刑事司法学院刑事政策教学与研究中心副主任,副教授,法学博士。

  注释及参考文献:

  [1] 张明楷.量刑基准的适用[M].北京:法律出版社,2008.3.

  [2] 周光权.量刑基准研究[J].中国法学,1999,(5).

  [3] 马克昌主编.近代西方刑法学说史[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:41-42.

  [4] 翟中东.刑罚个别化研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.8.

  [5] 沈德咏.论量刑公正[J].中英量刑问题比较研究.北京:中国政法大学出版社,2001:2-6.

  [6] 陈学勇.确定量刑起点的方法[N/OL].人民法院报,2011-7-13.

  [7] [德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译,北京:法律出版社,2004.161.

  [8] [德]H·科殷.法哲学[M].林荣远译,华夏出版社,2003.221.