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彭文华:量刑的价值判断与公正量刑的途径

发布日期:2016-03-25  发表于:《量刑研究(第二卷)》  著者:彭文华  浏览次数:

  最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见(试行)》)在全国法院全面施行后,许多省市陆续出台了量刑指导意见实施细则。《量刑指导意见(试行)》旨在将量刑纳入规范化渠道,防止自由裁量权的滥用以及量刑不均等现象滋生,其积极意义不容置疑。但是,量刑规范化有时可能造成价值判断缺失,从而背离量刑公正,难以获得社会大众的认同。本文以量刑规范化为视角,从价值判断入手剖析量刑的内在要求,以期深化人们对公正量刑的认识。

  一、两起典型案例引起的反思

  2011年12月2日7时许,家住郑州的苏先生的保姆张某盗窃其价值6.8万元的财物(其中含价值为6万元诺基亚手机一部)。一审判处张某10年有期徒刑[1]并引发社会热议,很多法律人士和网友都表示量刑过重。随后,郑州市中级人民法院将此案发回原审法院重审。2012年12月28日,重审判处张某有期徒刑2年。主要理由如下:张某以为该手机价值2000多元,故对所盗手机的价值存在重大认识错误,其主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意,而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意。根据主客观相统一的刑法原则,应当按照其主观故意的内容确认盗窃数额。故认定张某盗窃财物累计属于“数额较大”。[2]

  “天价手机案”重审判决的理由是存在问题的:首先,张某对手机价值的认识错误并非刑法上的认识错误。在刑法上,“错误是指行为人的认识与实际情况不一致。行为人发生这种错误时,就产生是否阻却故意的问题。”[3]张某的认识错误显然不同于认识错误,因为她对事实的认识与实际情况完全一致,即她所意图盗窃的手机与实际盗窃的手机是同一部手机。其次,从理论上讲,既然张某以非法占有特定手机为目的,那么即使该手机价值超出她的认识,也应该在其故意的射程范围内。她希望非法占有该部手机,就表明其对手机的实际价值的占有也是持希望态度的,因而手机的实际价值理应成为量刑依据。“只要被告人认识到是在盗窃他人手表就够了,其意图非法占有的是他人的手表,实际上非法占有的也是该手表,该手表的价值在被非法占有前后并无任何变化,被告人预见到的犯罪结果与其追求并实际发生的犯罪结果是一样的,至于该表的具体价值多少,则不需要强求其认识到,而应以鉴定结论为依据。”[4]再次,否定张某对手机实际数额的故意,有放纵犯罪之嫌。如果仅以行为人的认识数额作为量刑依据,就等于告诉犯罪人任何时候在主观上都要以侵犯较小的利益为出发点,如此即使侵犯再大的权益,也不能成为量刑依据。这会促使行为人以具有数额较小的故意为由,否定对实际侵犯的、任何数额巨大的权益的量刑指控。于是,主观上侵犯较小利益就会成为行为人应对量刑的保护伞,这显然会放纵犯罪。

  从裁判结果来看,“天价手机案”属于跨幅度减刑,这与几年前许霆案重审结果,在量刑上几乎如出一辙。在许霆案中,一审判处许霆无期徒刑遭致社会广泛质疑。发回重审后,广州中院根据《刑法》第63条规定,以特殊情况为由改判许霆5年有期徒刑。主要理由有二:一是许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;二是从案发具有一定偶然性看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。[5]显然,这两点理由是难以成立的:一方面,发现有机可趁而受诱惑实施犯罪,即使作为一种犯罪动机也不是良善的,作为特殊的减刑理由实在令人匪夷所思,更何况这样的不良动机在实践中屡见不鲜。另一方面,犯罪的偶然性相对于犯罪的预谋性而言社会危害要小些,但不能据此确定行为人主观恶性不大,更不能作为特殊的减轻处罚的条件,否则将会严重背离立法本意。例如,背叛国家、煽动分裂国家等危害国家安全的犯罪,在司法实践中很少发生,具有偶发性,这并不说明背叛国家、煽动分裂国家的行为人主观恶性不大,更不能以其偶发性为由予以特殊的减轻处罚。

  其实,从案情来看许霆的主观恶性应当说是极大的。除第一次以外,许霆的其他盗窃行为均是在预谋、蓄意的主观心理支配下实施的。而且,许霆实施犯罪的次数极多。“被告人主观上有非法占有的故意,被告人的银行卡内只有170多元,但当其发现银行系统出错时即产生恶意占有银行存款的故意,共分171次恶意提款17万多元而非法占有……。”[6]有预谋且行为次数多达百次以上,足以说明许霆主观恶性极大。另外,由于许霆盗窃数额达17万余元,远远超过司法解释要求的“数额特别巨大”(10万元)的标准。综合主客观事实,对许霆应当在“判处无期徒刑或者死刑”的幅度内裁量刑罚,故一审判处许霆无期徒刑是于法有据的。可见,重审判决跨幅度减轻处罚判处许霆5年有期徒刑,至少在法理上令人难以理解,毕竟他连减轻处罚的条件都不具备。于是,“许霆案”的重审判决虽然使喧嚣一时的舆论归于平静,却引发学界不少质疑之音。“同样的事实与证据,许霆案却如此大幅度地改判,到底是媒体的胜利还是法院的悲哀抑或是法律的尴尬!”[7]

  “天价手机案”和“许霆案”一审判决的量刑是依法进行的,但均不可避免地受到社会舆论的关注。作为回应,天价手机案与许霆案的重审判决不得不置刑法规定于不顾,只是方式上有所改变。许霆案以《刑法》第63条第2款为依据减轻处罚,在形式上具有法律依据,只是适用程序较为繁复(须经最高人民法院批准)。“天价手机案”则没有以《刑法》第63条第2款为依据,而是肆意曲解并适用刑法,从而避免报经最高人民法院批准。比较而言,许霆案的终审判决采取了“曲径通幽”的办法,在形式上尽量秉承刑法规定(尽管极为勉强),同时其复杂的批准程序也表明了法院裁判的审慎态度,这无疑会将其消极影响降到最低。“天价手机案”则不然。其肆意夸大主观认识在量刑中的作用,无疑是滥用司法裁量权的体现,将可能产生后续不良效应,影响刑法的的统一与威严。无论是天价手机案还是许霆案的一审与重审,均体现了依法量刑与公正量刑之间的冲突:一审判决依法量刑,却因背离公正量刑而遭致社会大众质疑;重审判决迎合社会大众对公正量刑的诉求,却有置刑法规定于不顾之嫌。这样,司法机关就面临两难抉择:要么置刑法规定于不顾而屈从大众对公正量刑的诉求,作出“违法”判决;要么坚持依法量刑,置公正量刑于不顾。毫无疑问,无论出现哪种结果都是有缺憾的。

  对此,不少学者归之于制度设计不完善,并提出相关解决方案。如有学者认为,“赦免制度应是解决困境的最佳选择。因为赦免制度正是对法律过于僵硬状态的一种补救,是刑事制度运作不可缺少的安全阀。”[8]有学者认为,“许霆案以及类似案件的最终解决,唯有建立违宪审查制度,对现行《刑法》第264条关于盗窃金融机构和珍贵文物的刑罚特别配置进行合宪性审查。”[9]问题在于,赦免或违宪审查作为超然于量刑之外的特殊制度,其针对的并非量刑本身存在的问题,而是一种“法外开恩”或“法外寻法”的特殊举措,两者的启动程序与过程比较特殊,不同于普通的量刑程序。如果对“天价手机案”、“许霆案”等一律运用赦免或者违宪审查制度减免刑罚,会将本来简单的问题复杂化。其实,“天价手机案”、“许霆案”所引发的依法量刑与公正量刑之间的冲突,关键原因在于一审判决片面追求量刑的形式化、量化,忽视规范外的价值评价因素对公正量刑的影响,从而导致量刑因缺乏必要的价值判断而偏离公正。只有充分认识并理解价值判断在量刑中的重要意义,对症下药,才能合理地化解决依法量刑与公正量刑之间的冲突。

  二、公正量刑离不开价值判断

  (一)量刑是事实判断与价值判断的有机统一

  在哲学上,事实与价值是人们在认识事物的本质时需要面对的两个基本范畴,可以说价值在某种程度上是相对事实而言的。与作为客观实在的事实不同的是,价值是人们对事实的存在、属性以及变化等的认识和需要,体现客观事实对主体具有的意义。“‘价值’这一哲学概念的内容,主要是表达人类生活中一种普遍的关系,就是客体的存在、属性和变化对于主体人的意义。”[10]事实与价值并非相互独立的,而是相辅相成、辩证统一的。从人们对事物的认识过程来看,一定的事实是前提和基础,通过对特定事实的认识并基于自身的需要来改变既定的事实,体现了人们的价值评价,从而实现事实判断与价值判断的有机统一。从人们的需要角度出发,一定的价值判断是前提和基础,人们根据自己的需要有目的、有选择地认识、了解特定事实,最终实现价值判断与事实判断有机结合。无论是基于人们对事物的认识过程还是根据人们的认识需要,都必须承认事实与价值不是相互独立而是辩证统一的。

  在刑法上,定罪与量刑是指将现实发生的危害社会的行为事实,依照有关《刑法》规范确定其构成何罪并裁决给于何种处罚,这之中是离不开价值判断的。“假使将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前,必须先依据‘须填补的’标准来判断该案件事实的话,判断者于此就必须作价值判断了。”[11] 定罪与量刑无疑是事实判断与价值判断的有机统一。不过,虽然定罪与量刑均以一定的犯罪事实为基础,但较之定罪,量刑的价值判断范畴更为宽泛、内容也更为丰富。这是因为,量刑不像定罪那样是为了弄清楚行为在刑法上是否构成犯罪、构成何罪,而是以犯罪事实为基础,通过刑罚制裁达到惩罚和预防犯罪的目的。“量刑应根据刑罚的目的来决定。因此根据关于刑罚目的的折中说,在量刑上不仅要考虑行为人的责任,也要考虑预防的目的。” [12]正是由于需要考虑刑罚目的和处罚效果,因而量刑时应当适时考虑国家或者社会的需要而不是完全局限于犯罪事实。这是因为,在特定的犯罪发生后,国家基于刑事政策的需要或者功利主义的考量,认为如果根据某种条件对犯罪从重或者从轻处罚更能够实现刑罚目的,彰显更好的制裁效果,那么量刑时就有必要从重或者从轻处罚。同时,犯罪作为一种危害社会的行为,在侵犯被害人的合法权益的同时,也会挑战社会大众的正义感。只要给予特别处遇的要求具有社会相当性,那么在量刑时考虑这种要求就有利于实现刑罚的一般预防目的。“判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚,而且也是对于这些行为的社会谴责。因此,它可以满足社会,或社会的某些成员,有时被严重的罪行所激起的报复要求。” [13]

  (二)量刑的基本原则及其价值判断的缺漏

  我国《刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”该规定揭示了量刑的事实根据与法律依据,是我国学界公认的量刑的基本原则。“通说认为,这就是刑法关于量刑原则的规定,是罪刑相适应原则的具体化。据此,量刑原则就是以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳。”[14] 其中,以犯罪事实为根据量刑属于事实判断,以刑事法律为准绳量刑属于规范判断。 [15]

  量刑以事实为根据,是指以体现行为的社会危害程度的犯罪事实、犯罪性质、情节作为量刑根据。其中,犯罪性质、情节在本质上属于犯罪事实的表现形式,其与犯罪事实并非并列关系。理论上通常认为,作为量刑根据的犯罪事实,是体现行为的社会危害性的各种主客观事实。“行为的社会危害程度是由诸多主客观因素决定的。例如,犯罪性质、情节、犯罪结果等,都是决定行为的社会危害程度的重要因素。”[16] 量刑以刑事法律为准绳,是指必须以刑法典、单行刑法、非刑事法律中的刑法规范以及我国参加或缔结的国际刑法公约和条约等一切刑法规范作为量刑依据。同时,还必须按照法定的刑罚种类、法定刑幅度、刑罚裁量制度、法定量刑情节的适用方法进行量刑。以刑事法律为准绳通常包括以下三方面含义:一是必须严格依照刑法总则关于刑罚体系的规定,正确适用各种刑罚方法;二是必须严格遵照刑法总则和分则关于法定量刑情节的规定,正确决定宣告刑;三是必须严格遵照刑法总则规定的各种量刑制度,正确适用刑罚。 [17]由于量刑的规范判断以具有强制力的刑事法律规范为依据,故规范判断在本质上与实然判断无异,量刑主体对之没有选择余地。“规范判断是一种告诉人们应当做什么的判断,它通常是以‘应当‘为联系词的,具有某种权威性或约束性。在主客体关系中,规范判断不是一定的主体对客体与自身的价值关系的评价,而是一定的主体对自己或他人如何对待客体提出的规定或要求。” [18]

  由上可知,《刑法》第61条的规定显然在价值评价上存在缺漏。虽然刑法规定的某些量刑情节体现了量刑的价值判断,如《刑法》对自首、立功等的从宽处罚规定,就体现了一定的价值判断。问题在于,在现实生活中,体现国家和社会惩罚和预防犯罪的需要的情节复杂多样,即便在司法实践中也难以穷尽,更毋庸说通过刑法将之规定详尽。这意味着,刑法规定的价值评价因素是相对典型的、有限的。在这种情形下,如果局限于“以事实为根据,以法律为准绳”,必将无视诸多价值评价因素的客观存在,导致量刑的价值判断在一定程度上缺失,不利于实现量刑公证。

  (三)量刑的价值判断与规范判断

  规范判断离不开价值判断,但价值判断与规范判断还是存在区别的。“价值判断的一个显而易见的例子是,‘你应该做A,却没有做’,这是其毫无疑问的蕴涵。 [19]价值判断有自己身特有的特征。“价值判断被理解为对我们的行为是谴责还是赞成的实践性评价,它蕴涵对特定学科的‘自由’评价,与逻辑定律的可接受性与可观察性,是截然不同的两个问题。” [20]价值判断的意义在于,它不是依靠概念把握对象,而是对特定的对象采取的一种评价态度。它源自主观认识,并非具体概念或者抽象概念,而是具体的、个别化地形成和构造的情感和意愿。[21] 量刑的价值判断与规范判断的区别主要表现为:首先,规范判断是刑事法律对犯罪主体的心理态度、行为的规范;价值判断是刑罚裁量主体对犯罪人及其犯罪行为按照某种需要作出的价值评价。其次,规范判断的对象主要是刑事法律规定的能够承担刑事责任的行为人,其形式通常表现为“犯罪人(不)应当/可以怎样”、“对犯罪人(不)处怎样的刑罚”等;价值判断的对象涉及行为人、行为时的事物等一切体现刑罚裁量主体需要的要素,其形式是“判处犯罪人怎样的刑罚对国家或者社会来说是有(无)价值的”。再次,规范判断的主体通常是依法享有刑罚裁量权的司法机关和司法人员群体,或者是代表司法机关、站在司法人员立场上的法官个人,因而往往表现为刑事法律义务的判断;价值判断的主体虽然也是司法机关和司法人员群体,但社会群体甚至公民个人的判断也具有重要的参考作用,因而它不仅仅表现为刑事法律义务的判断,还可以表现为非规范性义务的判断。最后,规范判断作为一种对犯罪人的心理态度和行为的规范,是立法者意志的体现,不存在认识意义上的公正与否,只在道义上存在正当与不正当之别;价值判断作为对刑罚裁量者、犯罪人之间价值关系的断定,是现实的、理智的运用,存在着公正与否的认识意义。

  从内容上看,量刑的价值判断包含规范判断与非规范性评价。价值判断的本质、价值系统以及创造价值的活动方式等,是通过规范性评价与非规范性评价两种认识活动实现的。规范性评价是围绕着规范、规则展开其认识活动,而非规范性评价则是以认识的信念为轴心展开其认识的活动,所以,研究非规范性评价认识及其认识方式,就是要研究认识的信念问题,以及由此而展开的评价认识活动。 [22]量刑的价值判断亦如此。凡是司法实践中出现的,能够影响量刑的一切要素,尽管没有为法律所规定,但基于国家、社会惩罚和预防犯罪的需要,仍然可以成为量刑情节。“充分利用和统一在司法实践中适用于通常出现的案件类型的普遍的或被视为适当的量刑的方针。即这些方针没有法律上的约束力,但只要它们所确定的具体的标准是建立在实践和科学的尽可能广泛的支持的基础上,那么,这些方针仍然是有价值的。”[23] 量刑之所以包含非规范性评价因素,是由社会空间的多样性决定的。美国纯粹社会学创始人布莱克教授认为,作为客观存在的社会生活,是一个由不同位置、方向和距离等元素组成的多维空间。社会空间具体包括纵向空间、横向空间、象征空间、社团空间和规范空间。在布莱克看来,纵向空间存在于财富分配不公或社会分层的出现时,横向空间产生于人们彼此相关的分布状况或者说社会形态,象征空间表现在社会生活的审美、智识以及道德等文化层面上,社团空间是集体行动的组织性,而规范空间则源于社会控制的运作。[24] 布莱克在此揭示了社会空间可以区分为规范空间与非规范性空间。这从另一角度诠释了量刑是存在规范评价与非规范评价之别的。

  既然价值判断不限于规范判断,那么量刑仅仅以刑事法律为准绳,有时难以充分体现量刑的价值判断,乃至于失之公正。《美国量刑指南》制定过程中,就曾面临实际罪行与指控罪行的拷问。美国量刑委员会所要决定的最重要的一个问题是:量刑是基于被告人实际实施的行为而不论对他起诉的罪名或定罪的内容(对“实际罪行”量刑),还是基于构成对其指控的罪名和确定之罪的要件行为。如果是在一个纯粹对“实际罪行”量刑的体系中,则会对所有能够确认的行为进行量刑。如果是在一个纯粹对“指控罪行”量刑的体系中,则会忽略那些并不构成对罪犯进行指控之罪的法定构成要件的危害结果。最终,美国量刑委员会认识到“指控罪行”制度有其自身的缺陷,允许法院在量刑时通过行使其偏离指南的权力,防止起诉过程中对罪行的任何不恰当计算方法。同时,量刑委员会将密切监督诉辩交易方面的实践情况,并在必要时进行适当调整。 [25]这实际上肯定了美国法院可以不局限于量刑指南,必要时为确保量刑公正,偏离量刑指南进行价值判断也是可以的。

  三、量刑时容易被忽视的价值评价因素

  (一)适用酌定情节的局限

  量刑的酌定情节是除法定情节之外,在量刑时由法官酌定考虑的情节。 在我国,酌定情节的适用虽然在一定程度上能够弥补法定情节的不足,但往往存在以下局限:

  一是范畴相对较窄。根据通说,酌定情节一般包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间、地点、犯罪造成的损害结果、犯罪侵害的对象、犯罪分子的一贯表现以及犯罪后的态度等。[26]其在内容上主要指与犯罪客观事实和行为人的主观恶性以及人身危险性等有关的因素。例如,犯罪的手段、时间、地点等就属于犯罪构成的客观因素,犯罪动机和犯罪目的是与犯罪人的主观恶性直接相关的因素;犯罪人事前的一贯表现以及事后的态度等,是与犯罪的主观恶性无关,却与犯罪人的人身危险性相关的因素,在性质上与自首、累犯等法定量刑情节相似。可见,酌定情节在范畴上仍然没有脱离《刑法》第61条规定,因而虽然能够体现一定的价值评价,在某种程度上可以弥补《刑法》第61条规定之不足,但相对而言还是有限的。

  二是酌定情节在适用上受到很大拘束。在我国,受罪刑法定原则的制约,法官在量刑时更愿意选择适用刑法规定或者与刑法规定同质的情节。否则,即使能够体现公正,司法人员也往往不敢越雷池一步。理由在于:从法官的角度来看,适用刑法规定或者与刑法规定同质的情节,属于依法量刑,即使量刑不公也不会犯原则性错误,这样的量刑对法官而言安全、可靠;如果所适用的情节既非刑法规定亦异质于刑法规定,即使量刑公正也属于无法可依,存在背离罪刑法定原则的风险。比较而言,当然选择前者更妥。因此,司法实践中很少有法官愿意追求量刑公正而超脱于刑法规定之外适用量刑情节,特别是在量刑规范化的指导下更是如此。“许霆案”与“天价手机案”就是其中的典型例子。

  (二)量刑时容易被忽视的价值评价因素

  既然酌定情节的适用范畴有限,那么司法实践中能够影响量刑轻重却又常见的、往往被忽视的情节,主要有哪些呢?笔者认为,在司法实践中,体现量刑的价值判断且能够影响量刑轻重的因素,主要包括情境变迁、文化背景和传统以及价值观念等。

  1.情境变迁

  法律需要保持稳定,但法律绝不能因噎废食。无论站在国家、社会还是民众的立场,要想对行为评价保持精确,体现公正,就必须考虑情境变迁的需要。“评价者在此时此刻需要进行什么样的评价,评价能达到什么精度,在很大程度上都受着评价情势的制约。评价情势从客观方面规定了评价的必要性和任务,相应地也大致规定了评价者对所进行的评价的期望值和精度要求。”[27]量刑同样如此。遗憾的是,理论界与实务界虽然注意到了情境因素对量刑的影响,却将之限定在政治、经济和社会治安形势方面。通说认为,“评价犯罪的社会危害程度时,还要适当考虑国家的政治、经济和社会治安形势。” [28]《量刑指导意见(试行)》也规定:量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现。但是,这样的规定至少存在两个问题:一是政治、经济形势变化量刑的现象很少发生。主要是因为政治、经济形势范畴过于宽广,在没有进行具体分类的情况下,缺乏可操作性。司法机关也不可能以“政治形势变化”或者“经济形势变化”作为量刑从重或者减轻的根据。二是情境因素具有多元化与多样性,并非政治、经济和社会治安形势能够概括。例如,在经济犯罪、财产犯罪等犯罪中,时空变迁对行为的社会危害性影响就十分明显。因为,经济犯罪、财产犯罪往往通过财物的货币值来评价其社会危害性,而在不同的时空条件下,同样的货币值所体现的社会危害性是完全不同的。例如,改革开放以来(1978-2008)的32年间,我国居民消费价格指数(CPI)平均上涨5.5%,[29] 广义货币发行量M2则由1978

  年的1159亿元增加到2009年的606225亿元,增加了522倍。[30] 这意味着,相同货币量的实际价值,在30余年的时间里发生数十甚至成百倍的贬值,在犯罪中所体现的社会危害性也必将大幅度降低。不过,这种情形很难归之于政治、经济和社会治安形势的变化。因此,量刑时充分考虑情境变迁是很有必要的。

  2.文化背景和传统

  如果说法律和一定的文化背景联系并由其决定实施的方式与职能,那么刑法作为与社会伦理秩序和文化背景联系最为紧密的部门法律之一,其实施方式和职能必然受后者的影响更大。“从一定意义上说,一定的刑罚反映了人类对待犯罪的一定的文化态度,其中凝结着或者从一个侧面体征着人类的思维模式、价值模式和审美模式。” [31]在国外,文化因素对定罪量刑的影响随处可见。例如。2012年3月29日,美国艾奥瓦州21岁的中国留学生唐鹏因强奸女房主而遭美国警方逮捕,唐鹏父母赴美试图用贿赂受害人让其改变口供,亦被逮捕起诉。4月20日,该州约翰逊县检察官莱尼斯撤销对唐鹏父母企图贿赂受害人的指控。理由在于:“文化差异”可能导致唐鹏父母并非有意触犯美国法律,他们只是想在庭外与受害人解决这件事。 [32]下面以亲属犯罪为例谈谈文化因素对量刑的影响。

  历史上,我国各朝特别重视通过不同的刑罚手段来惩罚犯罪,以维系家庭亲缘、伦理关系。某些犯罪发生在亲属之间较之发生在普通人之间,其处罚往往会重些或者轻些。以性犯罪为例,《唐律疏议》规定:“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻,若妻前夫之女乃同母异父姊妹者,徒三年;强者,流二千里;折伤者,绞。妾,减一等。诸奸从祖母姑、从祖伯叔母姑、从父姊妹、从母及兄弟妻、兄弟子妻者者,流二千里;强者,绞。诸奸父祖妾、谓曾经有父祖子者。伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,绞。即奸父祖所幸婢,减二等。” [33]1928年《中华民国刑法》第243条规定:直系或旁系尊亲属对于卑幼犯前三条之强奸罪,监护人、保佐人对于其所监护或保佐之人犯前三条之强奸罪,加重本刑三分之一。[34] 西方国家刑法规定同样如此。例如,德国《刑法》第173条、第174条、第180条等许多条款对亲属犯罪等规定了特别处罚,法国《刑法》第222-3条、第222-10条、第222-23条等针对合法直系尊亲或非婚尊亲等之间的酷刑、野蛮暴行、暴力、强奸犯罪等也作了加重处罚的规定。

  我国现行《刑法》基本上没有顾及亲缘关系对量刑的特殊影响,令人遗憾。事实上,较之西方国家,在我国文化中家庭对于个人和国家具有更特殊的意义。“家庭在中国人生活里关系特见重要,尽人皆知;与西洋人对照,尤觉显然。”[35] 这就更难让人理解我国现行刑法漠视亲缘关系在量刑中的意义。无怪乎有学者感叹:“把我国现行刑法典和欧美任一国家(比如法国)的刑法典摆在一起,删去所有表示‘国籍’的字眼,让孔子、孟子这些中华文化传统的精神代表们的在天之灵来辨认:哪一个是中国的?他们肯定会异口同声地指着后者说:‘此当为中国之法。虽经两千余年演变,然精神尚在,尚可辨认。’至于前者,他们肯定会说:‘此当为外邦之法,因不见我中华精神之痕迹。’先圣此语必使我们尴尬莫名、羞愧难当。”[36] 可以说,刑法忽视对亲属犯罪的针对性处罚,与我国文化背景和传统是相背离的,并使得对该类犯罪的量刑有失公正。这在一定程度上也助长了亲属犯罪的发生,近些年来频频出现的近亲之间的人身犯罪、性犯罪就是很好地说明。

  其实,我国刑法还是注意到文化对定罪量刑的影响的。例如,《刑法》第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”但是,该规定具有很大的局限性:首先,该规定只针对少数民族适用,范围非常狭窄。其次,程序严格复杂,即需要由自治区或者省的人民代表大会制定变通或者补充的规定,并报全国人民代表大会常务委员会批准后才能施行,这足以将规定的内容架空。再次,内容不明确,所谓“不能全部适用本法”具有概括性、模糊性,难以与量刑直接联系起来。最后,笼统的规定缺乏可操作性,难以在司法实践中具体运用。

  3.价值观念

  事实认知是受主体性价值影响的过程,事实只可能通过价值实践而进入人的视野。[37]人们根据自己对一定事物的判断形成价值观念,一定人群的价值观念一旦形成,就会形成群体评价标准。因此,“价值观作为人们心目中的‘天平’和‘尺子’,它的作用是非常大的”[38] ,会对行为的社会危害性形成直接的影响。例如,我国民众关于死刑的价值观念,就能对死刑存废产生直接影响。据新浪网的一项调查显示:“死刑存废问题的帖子条数连续一周占据‘热点评论’条数榜首,帖数总数超过4600条。据不完全统计,其中约有75.8%主张坚决保留死刑,约有13.6%支持废除死刑,约有10.6%为中间派别,认为须视中国发展情况而定死刑存废。”[39] “当被更具体地问及对特定犯罪的死刑支持度時,78%的受访者支持对故意杀人适用死刑,远高於(于)对死刑的一般支持度(民众调查图3.1)。”[40] 这表明,在我国要想废除死刑特别是故意杀人罪的死刑,至少在民众的价值观念中是不具有可行性的。否则,对相关犯罪的量刑将会被社会大众认为不公正,难以获得认同。价值观念的变化存在于众多领域。某领域价值观念发生变化,会对该领域涉及犯罪的量刑产生直接影响。以我国社会的性价值观念为例,其深刻变化是有目共睹的。例如,在摆脱传统、保守的性观念约束后,人们通常更愿意把性行为、性价值看作是个体的主动选择,在性行为上也表现出更大胆、更开放的倾向。据调查也表明,广州的婚前性行为比例高达八成,上海近七成,中国人对性的态度趋于开放,童贞等观念变化很大。[41] 这种观念的转变,使得社会对性价值取向的多元化采取宽容态度。在这样的前提下,某些性犯罪的社会危害性,如卖淫嫖娼犯罪等,在人们的价值判断中会相应下降,这应当对其量刑产生重大影响。

  4.其他因素

  以上只是司法实践中主要的影响量刑的非规范性评价因素。事实上,价值判断因素具有复杂性与多样性,只要是体现一国刑事政策需要的因素,均可以成为量刑的非规范性评价因素。例如,对犯罪人的家庭或者社会生活的影响等就被许多国家的刑法明确规定。德国《刑法》第46条就规定:“犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”[42] 奥地利《刑法》第32条也规定:“法院在量刑时,应权衡对行为人有利和不利的情况,还应考虑到刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。”[43] 又如,基于刑事政策的需要在量刑中进行价值判断,在《日本改正刑法草案》中就得到体现。该草案第48条规定:“适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”[44]

  需要指出的是,与犯罪事实等规范因素相比,非规范性评价因素往往具有多元化、流变性与地域性等特征,这些特征也是量刑的价值判断所具有的。“评价情势具有极强的流变性,因为时间、地点、事件、人物都处在不停的变动之中,组合出十分不同的评价情势。”[45] 究其根源,在于“每种社会生活皆为一项数量变量,在不同的社会位置或方向上有更多或更少的量。每种社会生活都是一个程度问题,就像热、声音或光那样。”[46] 例如,随着我国汽车制造技术和质量等的不断提高,海关管制会相应放松,走私汽车的社会危害性会相应降低,这对走私汽车的犯罪的量刑将会产生影响。又如,不同地域的人们会有不同的性价值观念,汉族区和某些少数民族区的性价值观念就存在很大差别,这对性犯罪的认定与量刑是有直接影响的。“法律就是地方性知识:地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。” [47]

  四、公正量刑的途径

  在“以事实为根据、以法律为准绳”的情形下,由于量刑的价值判断存在缺漏,在某种程度上难以体现国家和社会惩罚和预防犯罪的特定需要,也不利于贯彻刑事政策,因而有时难言公正。要想实现量刑公正,需要做到以下几点:

  (一)明确量刑必须坚持事实判断与价值判断相结合

  量刑要想保持公正,必须以事实和规范为基础,并将能够体现价值判断的非规范性评价等要素纳入量刑体系之中。“在刑法里,法的理性化亦以理性的、不论是伦理的或是功利的‘刑罚目的’,来取代唯结果是问的复仇,并且借此而同样是将非形式的要素逐渐带入法实务当中。”[48] 遗憾的是,无论在理论上还是司法实践中,不充分考虑量刑的价值判断的情形还是普遍存在的。因为,根据刑法以及司法解释的某些规定,司法机关在量刑时更侧重于对号入座式的规范判断,对行为的社会危害性的评价也往往被规范要素所束缚。这种形式化倾向,容易使对行为的社会危害性的评价局限在数额、次数等特定因素上,致使量刑取决于个别要素,其他量刑情节遭致漠视。

  客观地说,量刑规范化还是有其优点的:克服了根据单一情节量刑的弊端,有利于解决不同区域、不同法官对相同或者类似案件量刑不均衡问题,使量刑充分体现直观简练、明确稳定的特点,便于司法操作,等等。毕竟,通过简化决策过程并突出某些即使不理想的成果,规则有助于解决某些困境或协作的问题,从而使一个有理由参与并协助某些合作事业取得成效的人,有理由遵守该事业中生成的规则。[49] 然而,量刑规范化同样有忽视价值评价因素之嫌,因为影响量刑的非规范性价值评价因素是难以完全规范化的。如此一来,法官在量刑时以规范为依据,实质上主要倚重的是犯罪事实,从而使量刑呈现出“重事实、轻价值”的特点,难以适应现实需要。在这方面,美国联邦量刑指南强制实施的20多年就是很好的例证。“尽管美国联邦量刑指南比较科学,而且确实也能够规范法官的自由裁量权,但是,司法活动并不是一项呆板的数学运算,而是一系列价值选择和实现的过程,而在这一过程当中,法官的经验、理性和量刑则起着至关重要的作用。” [50]可见,缺乏必要的价值判断,量刑规范化不可避免地存在着片面追求稳定性、量化、形式化等弊端,在某种程度上会阻碍量刑公正的实现。明白这一点,就不难理解美国量刑指南为何在2005年由强制推行改为参考执行。另外,缺乏必要的价值判断,量刑规范化有时会造成犯罪人丧失合理申辩的机会,使正义难以伸张。“规则的细密与刚性也往往导致公正实现的困难,这种情况下国民连诉说的机会都没有。刚性的立法不公与弹性的立法公正在实际的操作中结果是很难预料的,但有一点可以肯定,与刚性的立法相比,弹性立法使国民有选择的机会,在法律之内有抗辩的可能。” [51]因此,以立法或者司法解释的形式明确量刑应当考虑价值判断,是很有必要的。

  (二)适时调整量刑的依据和标准

  改革开放的30余年来,我国经济发展不断迈上新台阶,社会进步也日新月异。这给人们的生活水准、价值观念等带来巨大变化,带动包括法律制度在内的各项社会制度的变革。“在发明活跃的时候,在工业、商业和交通带来新的人类关系,并且在群体关系由于道德规范和伦理观念的扩充而发生变化,法律能够随着社会这种广泛而深远的变化而保持相应的步伐。‘旧’的法律往往会让路给‘新’的法律。” [52]这些变化理应要求量刑与时俱进,不能固步自封。

  然而,从我国刑法和相关司法解释的规定来看,许多犯罪的定罪量刑标准一经确定后,在若干年内基本保持不变,这很难称得上公正。以盗窃罪为例,1984年,最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》将“个人盗窃公私财物数额在30000元以上的,应依法判处死刑”,作为当时审判工作中供内部掌握试行的量刑标准。1992年,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:个人盗窃公私财物“数额特别巨大”的起点为20000—40000元。1998年《审理盗窃案件解释》则规定:“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的,为‘数额特别巨大’。” 截止2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)施行之前,在近30年的时间里,盗窃罪的“数额特别巨大”的标准虽然有变化,但总体变化不大,与30年来我国社会经济发展所带来的等额货币量代表的价值大幅度贬值显得极不相称。在“许霆案”和“天价手机案”中,一审将1998年的“数额特别巨大”标准适用于2006年和2011年发生的案件中,完全忽视自1998年以来我国物价快速上涨以及涉案财产所体现的社会危害性大幅降低的事实,造成量刑不公乃至引发民众普遍不满在所必然。又如,自1997年以来,我国性观念发生巨大变化,即人们对性行为的态度变得更为宽容和开放,这样的变化理应在量刑中得到充分反映,即因卖淫嫖娼等性犯罪的社会危害相应降低而适当给予从轻处罚。“现在人们了解了其他种类的性行为,包括婚内和婚外性行为,于是娼妓和性犯罪在社会中的道德和心理重要性下降了。娼妓在美德与邪恶、好女人与坏女人的戏剧中所扮演的角色也不那么重要了。结果,公众的注意力无论在加强法纪或为娼妓提供便利两方面都减弱了。”[53] 然而,我国《刑法》对卖淫嫖娼犯罪的法定刑却一直没有作出相应调整,这也是有违公平的。[54] 僵化的、形式化的量刑标准在刑法和司法解释中并不鲜见,不可避免地会妨碍量刑公正的实现。

  “数字化”量刑标准本无可厚非,但如果因为追求稳定而走向僵化,就会与经济发展、社会进步脱节,难以充分揭示行为在不同情势下的社会危害性。“无数原因可以促使货币的价值改变;所以改变后同一金额已不再是同一的东西了。”[55] 也许,有人会说刑法和司法解释对“数字化”量刑通常会确定一个幅度,并非绝对量化。问题在于,一定的法定刑幅度如果不能真实地反映经济发展所带来的变化,就有可能造成量刑不公正。例如,《审理盗窃犯罪解释》规定的盗窃罪的“数额巨大”幅度为“5000-20000元”,只存在3倍差距,这意味着即使考虑社会经济发展而调整量刑标准,至多也只能由5000元调至20000元。如果1998年至今社会发展所带动的物品价值变化远远超过3倍,那么即使将盗窃罪数额较大的标准由5000元调至20000元,也不能真实反映同一数额的盗窃所代表的社会危害程度的变化。更何况,我国各省市、自治区对犯罪一经确定定罪量刑标准,随经济发展调整的并不多见,即使调整也多滞后。值得欣慰的是,近年来的司法解释已经充分注意到定罪量刑时对社会危害性进行整体评价的重要意义,并与时俱进地调整对社会危害性的评价标准。例如,《解释》在认定数额较大构成盗窃罪时,不再将“数额较大”作为定罪的唯一依据。[56] 同时,该解释还在一定程度上体现了与时俱进调整盗窃罪定罪量刑的评价依据的要求,如将盗窃罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准,分别提高至1千元至3千元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上。这样的规定无疑更能体现对定罪量刑的社会危害性的价值评价,并使得对犯罪的评价更为能动、科学、合理。不足的是,这样的司法解释尚属极少数,且间隔时间比较长,不能全面、及时地适应司法实践的需要。

  我国的《量刑指导意见(试行)》在某种程度上是效仿《美国量刑指南》制定的。然而,我们更多的是从美国量刑指南中学到如何细化、量化形形色色的量刑情节,并没有充分认识到其与时俱变的机动与灵活。“我国的‘量刑指导规则’是仿效《美国量刑指南》的,也是用数字化的表格数据,希望能将法官的量刑统一在一定的幅度之内,使同类个案之间的量刑差距不会太大,但是整个量刑指南程序并没有完整地借鉴过来,不如《美国量刑指南》那么系统化、具体化。特别是对量刑指南起到修正和保障作用的一些规则并没有适用于我国的司法实践。”[57] 例如,美国联邦量刑指南自1988年1月15日生效后,至2006年共修改了32次,其中,仅2003年就修订了5次之多。 [58]这样的修改频率,对于保证量刑及时反映新的价值判断的需要是很有益的。这与我国刑法或者司法解释一经确立定罪量刑标准,若干年几乎保持不变形成鲜明对比。因此,适时调整量刑的依据和标准,是充分体现量刑的实然裁判的保证,对实现量刑公正极为重要。“由于判决所针对的社会环境变化了,判决制造者们对适用于实现目的之手段的看法也变化了,因而,解释规则的方法也必须变化。”[59]

  (三)量刑规范化不能以限缩法官的自由裁量权为代价

  在司法实践中,同案不同罚、量刑不均的问题一直存在,在一些具有重大影响的案件中也有所体现,乃至引发社会的广泛关注。2010年,《量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》施行,使得量刑规范化成为引领全国各级法院量刑工作的核心课题。量刑规范化的重要目标之一,在于规范裁量权,以求实现量刑公正和平衡,维护国家法律的统一实施。[60] 从《量刑指导意见(试行)》的相关规定来看,量刑更多的是以犯罪事实为基础的量化、形式化的评判,对司法自由裁量权起了很大的限缩作用。

  例如,《量刑指导意见(试行)》对入户抢劫的量刑,可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。这意味着,只要成立入户抢劫,就将面临10年至12年有期徒刑,其公正性值得怀疑。众所周知,较之普通抢劫,《刑法》之所以对入户抢劫加重处罚,是考虑到该类行为除了具有普通抢劫罪的社会危害外,还非法侵入他人住宅,需要加重处罚。如果不具备非法侵入他人住宅的,认定为入户抢劫并加重处罚就有失公正。“是非法侵入他人住宅与抢劫他人财物之双重违法犯罪行为的结合,共同导致了较户外实施的一般性抢劫行为具有更大的社会危害性,应当加重处罚。如果缺少非法侵入他人住宅的前提行为,单纯对户内突发的一般性抢劫行为加重处罚,就缺乏足够的事实依据或理由。”[61] 问题在于,即使非法侵入住宅,所体现的社会危害性也是不一样的,这是因为在不同的情形下对之评价不一样。只要在农村生活过的人都知道,我国许多村庄的村民们同根同源,互为邻里且非常熟悉,走家串户十分普遍。加之村民们对家的概念以及保护意识远没有城里人那样严谨、慎重。诸多原因使得村民之间因矛盾纠纷而非法侵入对方住宅的现象比较普遍,对这类行为以犯罪论处既无必要也不现实。这意味着,熟悉的村民之间非法侵入住宅的社会危害性,与一般的非法侵入住宅在价值判断上是不同的,前者显然要轻些。在这种情形下,如果村民之间因为入户讨要赌债而强行劫取赌资,一律认定为入户抢劫而处以10年以上有期徒刑,显然有违公正。理由在于:一方面,具有特定渊源的村民之间非法侵入住宅的社会危害比较低;另一方面,赌博在许多乡村极为常见,索要赌债往往符合民情民理。在没有造成被害人重大伤害的情况下,这两方面原因使得入户抢劫的社会危害性大大降低,即使在3年以上10年以下量刑,也足以体现罪刑相当。

  由上可知,根据《量刑指导意见(试行)》规范量刑,需要谨防从一个极端走向另一个极端,乃至过于限缩司法自由裁量权。在刑法发达史上,法官的自由裁量权过大,确实容易导致罪刑擅断等弊端,纵容司法不公,这才需要罪刑法定。但是,为了遏制罪刑擅断而过于强调在形式上限制司法自由裁量权也并非可取途径,这样有可能导致法官曲解并适用刑法,如“天价手机案”就是例证。因此,给予法官适当的自由裁量权,成为相对罪刑法定主义的内在要求。量刑规范化力图将量刑情节量化、细化,在某种程度上会促成司法自由裁量权的萎缩,这是需要引起注意的。美国量刑指南在强制性阶段是为司法自由裁量权留有相当的余地。“在某些情况下,根据法院的自由裁量,出现任何此类因素都可以使偏离合法化。相似的,即使偏离理由在确定指南幅度时已经纳入考虑(例如,一个特殊的犯罪特征或其他调整规则),法院也可以偏离指南,只要法院决定,由于情况异常,指南规定的该因素的分量尚不充分或过重。”[62] 即便如此,由于其在自由裁量权上限制过多,仍然遭致法官们的抵制。“量刑改革的结果已掺入了杂质。法官倾向于忽视继续造成刑罚不等的自愿的指南。”[63] 即使在崇尚规范治理的大陆法系国家,“法官的独立性价值和与行为人有关的制裁的个别化的价值被作为论据提了出来”[64] ,其自由裁量权也是得到应有的尊重的。当然,赋予法官自由裁量权是存在偏离公正量刑危险的。但是,为了使量刑能够充分反映对各种各样的犯罪公正处罚的需要,这样的危险是有理由允许其存在的。“司法裁判不可避免会有不确定的危险,这是必须接受的。”[65] 因为,许多存在于规范之外影响量刑的评价因素,需要借助价值判断来评价,这离不开法官的自由裁量权的运用。从这一角度来讲,法官最重要的特征便在于他的价值体系与从事价值判断的能力,唯有在不同的理由尤其是是实质理由之间进行调解,才能让一位法官清楚地提出他的价值。[66]

  是否坚持量刑规范化在一定程度上涉及到司法自由裁量权与量化、形式化的规范制约之间的博弈与平衡。如果将量刑规范化理解为量刑的形式化、量化,那么司法自由裁量权势必将受到极大约束,这极有可能使量刑偏离公正;如果量刑不予以规范化,那么又会因自由裁量权的不当行使而导致同罪不同罚、量刑不均等现象滋生。显然,偏向任何一极的做法都是不可取的。理想的选择是在量刑规范化与保障司法自由裁量权之间找到一个合适的支点,以便最大可能地实现量刑公正,这也是美国联邦量刑指南最终由强制性走向参考性的根本原因。“在量刑实体改革过程中,我们应当在自由裁量权和实体规则之间寻找一个恰当的平衡点,否则任何一味地限制甚至取消法官自由裁量权的实体规则迟早都将走向灭亡。”[67]

  (四)建立和完善相关的程序机制

  量刑必须考量价值判断,会在一定程度上为滥用自由裁量权提供契机。为了克服这一弊端,在我国当前的司法实践中主要采取的是限制自由裁量权的方法,量刑规范化就是很好的诠释。如上所述,这样做往往会造成量刑不公,背离罪刑相适应原则,不利于实现刑罚目的。在笔者看来,在对待法官量刑的自由裁量权上,与其侧重制度上的机械防范,即在实体法和形式上限缩自由裁量权,不如实体规范与程序制约并举。换句话说,在量刑时以刑法规范为依据,同时充分考量规范外的价值判断需要,并通过严格的程序规范法官的裁判行为,最大限度地防止其滥用自由裁量权,对实现公正量刑更具有现实意义。

  为了全面评价行为的社会危害性,需要对与之相关的全部信息进行进行调查与收集,作为公正量刑的基础。英美法系国家就非常注重量刑信息的调查、收集与评估,并以之作为量刑规范化的基础。“按犯罪的情节各案互异,在不同的个案中,法官欲求量刑的公平,实非易事。因而立法例上,有所谓的判决前调查制度,俾于判决前先调查收集被告之素质、环境等资料,以充实量刑的资料,而提供法院为量刑的参考。此制度在美国,伴随着是否适合于观护制度,而为判断资料的收集发展起来,以期达到处遇的个别化、科学化的目的,之后,便成为处遇决定的一般调查活动。”[68] 例如,基于制定《美国联邦量刑指南》的需要,美国相关部门先后审查了《美国法典》中的数百个刑事制定法、约4万个定罪总结报告的统计数据、1万个判决前调查报告抽样、假释指南和政策性裁决所反映的量刑实践。 [69]在大陆法系国家,为了尽可能地实现量刑公正,对各种量刑信息(情节)的调查与收集也很重视,并作为刑事政策的一项基本内容。“有组织地调查、收集量刑资料,在力求量刑的科学化、合理化的同时,在调查过程中,实现调整环境和使犯罪人自在律自新的两方面,也具有刑事政策上的意义。” [70]在我国,虽然有关部门出台了不少有关规范量刑的指导意见,但对影响量刑的信息的调查与收集似乎关注不多,这是令人遗憾的。“对于量刑信息的全面调查问题,这些改革试验则有意无意地予以忽略了。在目前的改革中,各地法院对普通案件没有组织任何形式的‘社会调查’,无法获得包含丰富量刑信息的‘社会调查报告’;……特别是大量存在的‘酌定量刑情节’,更是难以全面地出现在法庭上。” [71]

  在内容上,“量刑涉及的信息除了那些与案件事实或者定罪相关的信息之外,还包括被告人对其罪行的态度、被告人的背景和生长环境、被告人的先前犯罪记录、被告人的家庭状况、工作状况、经济状况、被害人的状况以及其他可能影响被告人行为的信息,这些信息需要经过充分的调查访谈才能获得。” [72]此外,能够体现行为的社会价值的因素,如文化背景、价值观念等也属于量刑信息。在对量刑信息进行调查和收集时,应当注意区分规范性信息与非规范性信息。前者主要体现为犯罪的主客观事实以及犯罪前后的表现等事实,其收集和调查相对容易;后者的收集与调查相对复杂些,这是由其具有的多样性、复杂性、地域性、流变性等特征决定的。因此,对非规范性信息的调查、收集与评估应当给予特别的重视。

  一般来说,量刑信息的采用需要经过几下几个步骤:一是调查、收集。无论是控方还是辩方,都会搜集一定的量刑信息,以便在庭审时提出,促使量刑按照有利于自己的方向发展。但是由于角色、能力等局限,控辩双方特别是辩方,由于受到自身条件限制,很难保证收集到全面的量刑信息。因此,法官在庭审前或者庭审时,如果有必要应当亲自出面搜集量刑信息,以便完整地掌握与量刑有关的各种信息。二是排查。司法实践中,控辩双方通常会注重搜集对己方有利的量刑信息,不会搜集甚至会刻意隐瞒对己方不利的信息。加上控辩双方收集的信息都可能具有各自主观上的偏颇,因而在非规范信息收集之后,要进行筛选。其标准是能够体现对行为的社会价值评价。庭审时,法官应当尽量要求控辩双方对自己搜集的量刑信息及其影响量刑的理由,予以详细说明。三是评估。在明确所调查与收集非规范信息到底属于何种类型后,区别其对量刑的影响是积极的还是消极的,并在充分听取控辩双方的意见后,法官应当综合评估其对行为的社会危害性的影响程度,以便在量刑时能够合理确定从重或者减轻的幅度。四是说理。由于非规范性因素不具有明确性特征,且有赖于法官的价值判断,为了避免随意性与不关联性,采用时要适当从严,在判决中应当要求法官就是否采用的理由、根据以及对量刑的影响作出详细、具体的说明。量刑的说理性是各种量刑情节得以充分运用的具体体现,是犯罪的社会危害性的评估效果的理论宣示,也是司法回应社会诉求的理论窗口,能产生良好的社会效果。五是公开。阳光是最好的防腐剂,审判公开无疑是公正量刑的最可靠的程序保障,这一点毋庸多言。

  五、结语

  最高人民法院《关于印发人民法院量刑指导意见(试行)》的通知》指出,量刑规范化的主要目的“在于统一法律适用标准,规范裁量权,严格执行法律,准确裁量刑罚,确保办案质量,实现公平正义,维护社会稳定,促进社会和谐。”应当说,量刑规范化通过将量刑情节具体化、量化,能有效地限制法官不合理的自由裁量权,从而在一定程度上能避免罪刑不当或者量刑不均衡的不正常现象滋生。同时,量刑情节具体化、量化也有利于维护刑法的明确性与安定性,符合罪刑法定原则的要求。然而,面对纷繁复杂的司法实践,我们在强调量刑规范化的同时,应当避免量刑滑入量化、形式化的极端,乃至于教条化地片面追求刑法的明确与安定,使量刑偏离公正与合理。只有充分运用价值判断,使量刑适应社会生活的需要,才能有效的实现量刑的公正与合理。“如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。因此,在罪刑法定主义的总体框架下,刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用,以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性,逐渐培植刑法的权威。”[73] 其实,“严格执行法律”也可以解读为法律有规定的,严格依照法律规定,它与机械地局限于刑法的有限规定是两回事。在符合刑法的立法精神的情形下,只要是有利于实现刑罚目的与量刑公正的情节,即使法律没有规定也是应当予以考虑,这与“严格执行法律”并不矛盾。从这一点来看,量刑规范化并不排除量刑的非规范性评价。总之,在具体量刑时,以犯罪的主客观事实为基础,结合国家和社会惩罚和预防犯罪的特定需要,将事实判断与价值判断有机结合起来,才能真正实现量刑公正。

(文章原载于:《量刑研究(第二卷)》

  作者简介:

  彭文华,苏州大学王健法学院教授、法学博士。

  注释及参考文献:

  [1] 一审判处张某10年有期徒刑是于法有据的。根据河南省有关盗窃罪的定罪量刑标准的规定,盗窃数额特别巨大的起点是6万元,故结合案情对张某应当在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内量刑。

  [2] 参见“‘保姆偷天价手机’案再审有果”[N].郑州晚报,2012-12-29.

  [3] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:222.

  [4] 最高人民法院刑事审判一至五庭主编.中国刑事审判指导案例·4·侵犯财产罪[M].北京:法律出版社,2012:321.

  [5] 最高人民法院刑事审判第一至五庭主编.刑事审判参考·2008年第5集·总第64集[M].北京:法律出版社,2009:165.

  [6] 广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书。

  [7] 赵秉志、彭新林.关于许霆案件的法理问题思考[J].赵秉志:刑法论丛,2008(2):276.

  [8] 阴建峰.刑事裁判的刑法社会学解读——以许霆案为视角[J].赵秉志:刑法论丛,2009(2):162.

  [9] 叶良芳.从特别减轻到违宪审查——以许霆案为样本的分析[J].华南理工大学学报(社会科学版),2011(5):37.

  [10] 李德顺.价值论[M].北京:中国人民大学出版社,2007:8.

  [11] [德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005:170.

  [12] [韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦译,北京:中国人民大学出版社,2005:515.

  [13] [英]史密斯、霍根.英国刑法[M].李贵方等译,北京:法律出版社,2000:5.

  [14] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:427.

  [15] 量刑的规范判断与事实判断并非完全等同。一方面,刑法不可能对所有的影响量刑的主客观事实概括殆尽;另一方面,刑法规定的量刑情节并不仅限于犯罪事实,如行为人的犯罪前后的表现等,也是决定刑罚轻重的重要因素。可见,量刑的事实判断与规范判断实质上存在交叉关系。当然,根据刑法规定的犯罪主客观事实量刑,既是事实判断,也是规范判断。

  [16] 何秉松.刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,2000:573.

  [17] 参见熊选国.量刑规范化办案指南[M].北京:法律出版社,2011:29.

  [18] 江畅.论价值判断的性质[J].人文杂志,1989(2):47.

  [19] R.M.Hare,the language of morals,Oxford University Press,1952,p.163.

  [20] Max Weber,Value Judgment in Social Science,contained in Selections in translation of Max Weber,W.G.Runciman and E.Matthews,Cambridge University Press,1978,p.69.

  [21] See Thomas Burger: Max Weber’s Theory of Concept Formation: History, Laws and Ideal Types, Durham, N.C.: Duke University Press,1987,pp.88-89.

  [22] 参见何萍.生存与评价[M].上海:东方出版社,1998:188、202.

  [23] [德]耶赛克、魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译,北京:中国法制出版社,2001:1047.

  [24] 参见[美]布莱克.正义的纯粹社会学[M].徐昕、田璐译,杭州:浙江人民出版社,2009:158-160.

  [25] 参见吕忠梅.美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册[M].北京:法律出版社,2006:5-7.

  [26] 参见马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:359.

  [27] 马俊峰.评价活动论[M].北京:中国人民大学出版社,1994:364.

  [28] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2011:252.

  [29] 参见纪敏、伍超明.改革开放以来我国几次物价上涨分析[J].中国金融,2010(23):66.

  [30] 参见俞立平等.金融规模、金融调控与经济增长——基于中国改革开放以来的实证研究[J].山西财经大学学报,2012(8):14.

  [31] 许发民.刑法的社会文化分析[M].武汉:武汉大学出版社,2004:259.

  [32] 参见“美国人撤诉:‘文化差异’”[N].广州日报,2012-4-22.

  [33] 唐律疏议[M].刘俊文点校,北京:法律出版社,1999:531-532.

  [34] 参见王宠惠属稿.中华民国刑法[M].李秀清点校,北京:中国方正出版社,2006:69-70.

  [35] 梁漱溟.中国文化要义[M].上海:上海人民出版社,2011:30.

  [36] 范忠信.中西法文化的暗合与交流[M].北京:中国政法大学出版社,2001:170-171.

  [37] 参见陈金钊.法律解释学[M].北京:中国政法大学出版社,2006:269.

  [38] 李德顺.我们心目中的“天平”和“尺子”——谈价值与价值观念[J].观察与思考,2012(5):58.

  [39] 曲新久.推动废除死刑:刑法学者的责任[J].法学,2003(4):43.

  [40] 武汉大学刑事法研究中心、德国马普外国刑法与国际刑法研究所.中国死刑态度调查报告[M].台北:元照出版有限公司,2010:11.

  [41] 参见彭文华.我国性价值观的发展与性犯罪立法的完善[J].山东警察学院学报,2012(4):37.

  [42] 德国刑法典[M].徐久生、庄敬华译,北京:中国法制出版社,2000:56.

  [43] 奥地利联邦共和国刑法典[M].徐久生译,北京:中国方正出版社,2004:15.

  [44] 日本刑法典[M].张明楷译,北京:法律出版社,2006:125.

  [45] 日本刑法典[M].张明楷译,北京:法律出版社,2006:364.

  [46] 日本刑法典[M].张明楷译,北京:法律出版社,2006:168.

  [47] [美]克利福德·吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视[M].邓正来译,梁治平.法律的文化解释,上海:三联书店,1997:109.

  [48] [德]马克斯·韦伯.法律社会学·非正当性的支配[M].康乐、简惠美译,南宁:广西师范大学出版社,2010:324.

  [49] See Frederick Schauer,Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford: Clarendon Press,1991,p.125.

  [50] 汪贻飞.中国式“量刑指南”能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析[J].政法论坛,2010(6):115.

  [51] 李洁.论量刑规范化应当缓行——以我国现行刑法立法模式为前提的研究[M].吉林大学社会科学学报,2011(1):120.

  [52] [美]亚狄瑟.法律的逻辑:法官写给法律人的逻辑指引[M].唐欣伟译,北京:法律出版社,2007:278.

  [53] [美]约翰·盖格农.性社会学[M].李银河译,呼和浩特:内蒙古大学出版社,2009:263.

  [54] 我国刑法对卖淫嫖娼犯罪的处罚极为严厉,世所罕见。其中,组织卖淫罪与强迫卖淫罪的法定最低刑和最高刑分别是5年有期徒刑和死刑;协助组织卖淫罪的法定最高刑为10年,引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪的法定最高刑为15年有期徒刑。国外对卖淫嫖娼犯罪规定的法定刑相对较轻。如德国刑法对严重的拐骗妇女卖淫罪规定的最高刑为10年自由刑,《美国模范刑法典》规定,卖淫犯罪的重罪最高刑为5年监禁,轻罪最高刑为1年监禁,微罪最高刑为30日以下监禁;挪威刑法对卖淫犯罪处罚较单一,为5年以下监禁刑。

  [55] [法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译,北京:商务印书馆,2006:391.

  [56] 该解释第2条规定:盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;(八)因盗窃造成严重后果的。

  [57] 王均、彭湛.美国与中国量刑模式之比较[J].载刘远、汤建国.量刑规范化理论探要,北京:中国人民公安大学出版社,2010:141-142.

  [58] 参见张天虹.量刑公正论[M].北京:法律出版社,2012:137.

  [59] [美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章、周汉华译,上海:译林出版社,2008:167.

  [60] 参见“严格程序规范量刑确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”[N].人民法院报,2009-6-1.

  [61] 黄祥青.论抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法[J].政治与法律,2005(6):140.

  [62] 参见吕忠梅.美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册[M].北京:法律出版社,2006:390.

  [63] [美]斯黛丽、弗兰克.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东、徐美君译,北京:中国人民大学出版社,2002:582.

  [64] 参见[德]耶赛克、魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译,北京:中国法制出版社,2001:1047.

  [65] 参见[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005:175.

  [66] See Robert S. Summers,Two Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common-Law Justification,63 Cornell Law Review,1978,p.707,p.710.

  [67] 参见汪贻飞.中国式“量刑指南”能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析”[J].政法论坛,2010(6):114.

  [68] 许福生.刑事政策学[M].北京:中国民主法治出版社,2006:314.

  [69] 参见孙春雨.中美定罪量刑机制比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:332.

  [70] [日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译,北京:中国人民大学出版社,2009:194.

  [71] 陈瑞华.论量刑信息的调查[J].法学家,2010(2):10.

  [72] 熊秋红.中国量刑改革:理论、规范与经验[J].法学家,2011(5):45.

  [73] 付立庆.刑罚积极主义立场下的刑法适用解释[J].中国法学,2013(4):153-154.