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陈 航:量刑情节的赋值机理研究
——以量刑规范化的探索实践为背景

发布日期:2016-03-25  发表于:《量刑研究(第二卷)》  著者:陈航  浏览次数:

  如果说“刑量本身是一个数值系统”,那么在此意义上讲,“量刑本身就是一个数学问题”。因为,只有将量刑情节对刑量具有的宽严影响力体现为一定的数值,才有可能在这一转换中发挥现实的作用。否则,究竟从宽多少、从严几何,就是一笔无人能说清楚的糊涂帐,更遑论让相关各方感到透明准确、公正合理了。

  在我国刑法学界,尽管有学者早就主张在量刑情节问题上引入定量分析方法,将从轻、从重等情节规定不同的指数,以便准确计算。但长期以来,对这一既令人怦然心动却又望而却步的难题,每当需要用某一从宽或从严量刑的数据说明时,人们却一而再、再而三地以“假设”之方法予以回避。比如,在言及数个量刑情节逆向竞合时的折低问题时,论者会举例说:如果有一个从重量刑情节和一个从轻量刑情节,“假设”前者的从重值是2年(+2),“假设”后者的从轻值是1年(-1),那么,两者折低适用的结果是“+1”,即:应在量刑基准之上再加1年作为终局的宣告刑。可是,这个“假设”的数字究竟如何才能得到,却一直没有下文。于是,这个至为关键的数值究竟是如何得到的问题,就年复一年地被轻轻绕过去了。也许,正是因为多年来学界呼吁定量赋值者众,而身体力行、探索建设性操作方案者寡这一现实,尤其是从赋值机理方面进行的理论研究尚付阙如,不禁让人萌生阵阵研究冲动。

  一、量刑情节的赋值及其“软”度量特征

  量刑情节的赋值,是指将量刑情节对刑量的宽严影响力予以数字化、计量化。而这种“影响力”究竟是多少,其实质在于评价,确切的讲,它是一个从量刑情节中提取数量信息的过程,即“软”度量问题。

  软度量与硬度量相对。言及后者,在我们的日常生活中可谓比比皆是,似乎不值一提。如用米尺测身高,用温度计量体温,用钟表计时间,用天平称体重,等等。其特点是:度量对象属于事物型,量度方法是“硬邦邦”的工具。但前者则不同,其度量对象由事物型扩展到事务型,量度方法不一定具有工具性。比如,评估一项任务的难易程度,衡量一个团队的能力强弱,考察一个生态工程的社会效益大小,等等。

  把量刑情节的赋值视为一种“软”度量的实质理由在于:一方面,作为度量对象,它是一种制度性的事实,也就是说,对量刑情节的设定与认定,显然与立者、司法者及理论研究者的选择偏好具有重大关系;另一方面,作为量度方法,不具有器具性特征,即,人们无法借助特定的器具,从量度对象的属性中提取出一定量的信息,而只是根据经验及抽象的判定标准直接作出评判。在这里,人的直接参与性将大大超过在硬度量“实物”中的直接参与性,这可以说是“软”度量的根本性特征。

  硬度量与软度量的区别,在体育竞技中司空见惯。比如,体育竞赛中的短跑和跳高,裁判对运动员的成绩评定是借助秒表和量尺的,不是直接凭感觉作出,因此,可以说是一种硬度量,而体操、跳水等运动项目,由于是根据裁判的直接观察而得出结论,每个裁判的评分不可避免地打上了个人的经验及偏好的深深烙印,因而不能将其归结为一种“软”度量。

  二、软度量理论及其对量刑情节赋值的启示

  (一)从学术之争到赋值机理的探寻

  应当说,自上世纪九十年代以来,就有研究者对量刑情节的赋值问题进行过孜孜穷年的探讨,并提出了自己的独特主张。对此,不少研究者显得疑虑重重:“这些10分、20分等的积分的确定有什么客观依据和法律标准吗?……恐怕只能是一种主观的臆断吧?数值都是主观的,对这些数值的运算过程再客观、再精确又能有什么意义呢?难道能改变这些数值确定上的主观臆断性吗?……通过这种量刑方法计算出来的最终的刑罚的量在实质上也是一种主观臆断,只是这个主观臆断的刑罚的产生过程看似是精确的罢了。绝对化的量刑方法提出的初衷就是为了消除传统的估堆式量刑方法所存在的主观随意性的弊端,但是绝对化的量刑方法却仍然摆脱不了主观随意性,与传统的估堆式的量刑方法并没有什么实质上的区别。”毋庸赘言,如果循此思路检视最高法院在《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见(试行)》)中确定的有关量刑情节赋值的比例或数值,势必也会在人们心中萌生类似质疑:“这里的5%、10%、15%、20%、30%、40%、50%、60%、70%及80%的比例的确定有什么客观依据和法律标准吗?……恐怕只能是一种主观的臆断吧?”

  初看起来,这种质疑的确颇具“杀伤力”,但我们不妨也换换角度思考一个类似问题:是不是刑法中为各个具体犯罪规定的法定刑(也是一些数字)也都具有客观依据?比如,抢劫罪基本罪的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”,强奸罪基本罪的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”,过失致人死亡罪的基本罪法定刑是“3年以上7年以下有期徒刑”,谁能说清上述3年、7年及10年的“客观根据”是什么?它们究竟是如何形成的?而且,尽管长期以来同样地难以说清道明,我们似乎并未质疑其相对合理性。

  这表明,在法规范领域,即便不能确切证明某些数字的客观根据,也并不意味着这些数字就必定难以被人们所接受。

  这意味着,在包括量刑情节赋值问题在内的软度量领域,肯定有其独特的机理,值得我们静下心来认真去探寻。只有在揭示了这些机理的基础上,才能以之为基础进行更加理性的讨论。否则,所谓的学术论辩就会停留在较浅层面止步不前。

  (二)软度量及其原理分析

  所谓度量,是指从事物中提取数量信息的过程。

  “量”,又叫数量、量值,它是事物“属性”(质)的一种特殊的信息表征,是人的量意识支配下通过量化手段与数学概念结合的产物。信息是事物的某种客观属性在人的意识中的反映或映射。信息来自于客观事物,但不是客观事物本身,它是经人直接地或者借助其拓展物间接地提取的、有别于原事物的新事物(如语言、文字、符号、数字、信号、图像等)。量的这一信息特征表明,尽管说“一切事物皆可量化”,但是,量既不是一种客观实在也不是事物的—种存在形式。客观世界原本没有量,也没有量的直接存在。“量“只是作为客观事物的一种特殊属性而被特殊地映射成的信息。

  正因为度量过程是人的一种认识活动,而认识来源于比较,所以,比较原理是度量活动的第一大原理,即,对任一事物进行度量的过程,实质上总是在用一个作为标准件的同类事物与之进行比较的过程。这在硬度量中表现得尤为突出,比如,丈量长度的“尺子”,权衡重量的“砝码”,等等。软度量不存在具体可感的类似物品,但既然是一种度量,就必然存在用以软度量的一种观念上的“参照物”,它也许是一种经验值,也许是一种理想化的观念性存在。换言之,既然软度量也是度量,这种参照物必须是隐性地存在的。当然,这种比较,未必仅限于直观意义上的直接的比较,还可能存在间接比较。具体来说,对于比较复杂的事物,在难以简单直接度量时,就可能得变换技巧,用间接度量的方式进行。这就是所谓的“变换原理”。在硬度量中,把重量转换成秤杆上的距离或者读数这一长度单位就是一种转换,而最经典的事例大概莫过于妇孺皆知的“曹冲称象”及“阿基米德测皇冠”的故事了。就软度量而言,在刑法领域,刑罚的“易科”问题及不同自由刑的折算问题等,似乎都与此息息相关。再者,既然度量是一种认识活动,它必然是和人的主观偏好或感受程度等相关联的。可以说,这一突出特征决定了度量学的一些基本原理。

  当然,在软度量领域,尤其值得强调的是如下两个问题:

  一个是满意原理。量度方法或技术追求的目的固然在于精确性,但如果无节制地追求精确性,就会因总是有误差而永远不满足。其实,精确和误差总是相对而言的,任何一个系统常常存在一个(实践所容许的)误差邻域,只要系统状态落入此邻域即为正常(即令人“满意”),没必要不遗余力地为“应用精确值”作过度投入。因此,量度的最终目标是和能否满足人们的量度需要或社会交流的需要相联系的。这种需要最直接的体现就是“满意度”问题。满意是一种心理状态,是一种主观判断标准。作为一种偏好,尽管它因人而异,但总体来说,满意程度与期望值大小成反比。因而,同样的获益,也会因人的期望值的不同而截然有异。比如,一位华侨回国探亲,对两个弟弟每人赠5000元钱,并宴请老家邻居们。邻居们十分高兴,而两个弟弟中一人满意,一人不满意,后者连送行时都未到场。

  另一个是契约原理。既然个体在各自“满意”的邻域之间存在不协调,就涉及如何解决的问题,而这恰恰是通过博弈和协商加以实现的。即,在交易之初,尽管各自公布的满意邻域可能相去甚远,没有交集。但双方的利益使他们需要达成交易,为此只得彼此协商,使得各自在自己的成本域值界点以内,试着放宽其满意邻域。一旦出现非空交,则交集中的点即为双方可接受的方案;相反,如果经过博弈,最后不能形成交集,意味着协商不成,交易破裂,此即“契约原理”。一个个“满意”的拍卖价、股票价、古董价的得来,以及一般的市场价格的得来莫不如是。不过,由于社会事物中很少存在其客观的、准确的标准值让人们去遵循,往往只是相对的存在,甚至说只是存在于各自内心,为防避不确定现象,常常约定少数服从多数(民主政治的核心即在于此),或承认“独裁者”(这也许可算作集权模式的存续基础之一)。因此,以这种方式形成的乡规民俗、纪律、规则、法律都是某种形式的契约。

  满意原理最直接的体现在“满意度”或着心理量度上。由于软度量不具有硬度量那样的公度性(即,对同一事物的度量不因时间、地点及度量者的不同而产生不可认同的差异),相反,其不可能产生于具体的物质对象,因而只具有“拟公度性”,同一方法在不同的时间、地点的运用结果是难以准确比较的。

  既然在软度量面前,人们不能使用度量工具完成量度活动,为了尽可能地使之具有拟公度性,就不得不借助于专家的群体决策,即依靠专家组的趋同性认识。这里的专家,是指就完成特定的量度任务而言,具有足够经验和技能的个体。而之所以要由专家组(群)进行度量,其目的是为了防止个人偏好或者偏激的干扰。考虑到个体成员可能因对方权威、权势、资历、口才等的不同而受影响,或者迫于气氛、压力等的影响而不能充分展示各自独立的量度特征,量度群体成员间不允许对话和交流,再者,对成员个体给出的赋值,在统计平均之前先去掉一个最高分和一个最低分,对偏袒分和偏激分皆可较好地予以克服,这也是实践中经常采用的方法。由于“专家”的遴选、评议规则、程序等都是一种协商、合意的产物,因此,最终由不同专家个体之间的通过“博弈”而形成的度量或者赋值,就具有了这种“契约”性,这从技术上确保了“满意”的最大公约数。

  (三)若干启示

  第一,只要承认量刑情节的赋值问题属于软度量的范畴,就不能以硬度量的思维模式来质疑有关量刑情节赋值问题的探索。

  第二,软度量问题在我们的日常生活中司空见惯。尽管跳水、体操等比赛项目的裁判并不能像田径裁判那样用计时器、量尺等技术工具裁判胜否,而只是凭借自己的专业经验给运动员打分,但绝大多数情况下,人们对这种度量活动是信服的,对评判结果是满意的。那么,人们为什么不去动辄质问这些裁判:“你们这些分值的确定有什么客观依据吗?……恐怕只能是一种主观的臆断吧?”因为这些裁判的遴选是有一套严格程序的,这些程序在很大程度上保证着他们的专业性,而评判、计分的群体性,以及复议、纠错机制等也决定着不至于因某个裁判可能打出的偏激或偏袒分而影响比赛的公正与公平。换言之,只要有一套完备的程序和评价机理,软度量完基本可以达到人们预期的满意效果。

  第三,学界中之所以常常有人反对在量刑中引入数量概念,理由在于认为不存在精确测量犯罪人行为社会危害性的技术和工具。但诚如论者所言,量刑中对情节进行数量表示,理应属于一个工程问题。而作为工程测量,通常只需要将其精度控制在能满足实践需要的范围内即可。所以,对量刑情节的数量只要其所表示的误差不让一般人产生非正义感即可。

  第四,关于软度量的结果,关键的问题不在于纠缠“这些数字是怎样来的”——因为它难以找到具体的衡量尺度,而在于:这些数据、比值是否能为人们所接受?换言之,能否达到“满意”?这里的关键,首先是资质问题,即,量度者是否具有足够的专业水准和权威?是否值得人们信赖?就量刑情节的赋值来说,在全国范围内,由最高法院在反复调研、论证、试点的基础上,按先易后难的原则逐步推进,同时授权各省、自治区、直辖市根据各地情况进一步细化,这样的规则形成机制具有博弈、协商和纠错的属性,可以最大化地消解人们心头的疑虑,无疑值得肯定。另外,如果按照定量分析方法形成的量刑结论明显有违罪刑相适应原则的,由审判委员会讨论,经充分说理,可以形成新的结论。这些程序性设计,也在一定程度上保障着对量刑情节赋值的专家判断性及其权威性和可信度。其次,这种量度是否与相关领域的基本原理相符合,是否有违人们的基本观念。应当说,量刑规范化探索实践是充分吸纳了量刑理论研究的已有成果基础上进行的,绝非闭门造车。对理论界争论比较大、尚无把握的问题存而不论,而论及的问题与学界的主流观点基本吻合,起码并不与基本原理相悖。这是其能够为人们所认同,并具有存在合理性的实质根据之所在。当然,理论在不断发展,学术研究在日趋深入,在各种量度之间涉及进一步的博弈、妥协,这是好中选优、精益求进的问题。因此,对量刑规范化的探索,不能有一步到位的过度期待和苛刻要求。实际上,软度量本身的特殊性决定着它所面临的特殊困难,但如果因软度量的困难而裹足不前,那就意味着从根本上放弃了量刑规范化问题的探索。基于这种认识,面对各种未必尽善尽美、未必能一步到位式的探索实践,这里不妨借用研究者在评价美国学者赫希的观点时所言,“这种‘即使不完善也应当具有可操作性’的思想充满了令人钦佩的学术勇气、学者的责任感和自信心。”

  三、关于量刑情节的赋值模式

  (一)应当提倡“基准刑配比赋值法”

  此法的核心内容有两大方面:其一,量刑情节的赋值是对量刑基准进行调整时所产生的宽严影响力,而不再是针对泛泛的法定刑幅度起作用;其二,量刑情节的赋值只表现为一定的比例,而不是一个固定的数字。因此,即便是同样的一个量刑情节,其赋值相同,但它可能会因为不同的量刑基准而产生影响力宽严不一的实际效果。比如,假设对某一罪行所适用的法定刑幅度为7年以上15年以下的有期徒刑,而根据其基本的犯罪构成事实,量刑基准被确定为8年。如果行为人系累犯,若对其赋值为从重25%,那就意味着据此将其刑量调整为10年(8+8×0.25=10);如果其量刑基准被确定为10年,则将其刑量调整为12.5年(10+10×0.25=12.5)。尽管赋值相同(均为25%),但在量刑基准为10年时,发挥了2.5年的从重影响力;在量刑基准为8年时,发挥了2年的从重影响力。

  之所以提倡这一方法,主要理由在于:

  第一,根据度量理论,人们在度量或量度模糊度时.采取的方法本质上是比例法。当然,它比直接求已知数的比例要难得多。量刑情节的倍比赋值法与软度量的基本方法相吻合。

  第二,研究表明,量刑的实质在于将一定幅度(或刑种)的法定刑转化为具体明确的宣告刑,而欲完成这一使命,往往离不开量刑情节的运用。如所周知,运用量刑情节的前提是在法定刑幅度中找到一个切入“点”,即具体的刑罚量,或者说是量刑情节未适用之前的基准刑。所以,对量刑情节的所赋之值仅仅是影响这一具体刑罚量的数值。

  第三,这里的“比例”是以量刑基准为参照的。量刑基准作为参照物、作为标准,使得这里的度量具有了“比较”的意义。换言之,符合度量学中的比较原则。

  第四,之所以将这种“赋值”设定成“比例”而非具体的刑罚量,还在于:一则,量刑情节的赋值必须明确、具体,便于适用,而比例本身就是一个确定的数;二则,考虑到同一量刑情节在轻重不同的案件中作用不一,量刑情节的赋值必须随着犯罪性质和量刑基准的变化而变化,有必要使之具有相应的张力而非凝固化,将其赋值设定为比例恰能满足这一要求。已如上述,若把累犯这一量刑情节的赋值设定为25%,当量刑基准为10年时,其从重影响力为2.5年;当量刑基准为8年时,其从重影响力为2年。这样,既达到了明确性的要求,又符合灵活性的需要,可谓两全之策。

  第五,正因为比例制具有上述优点,在一些国家的刑事立法中也体现着比例制的思想,这为我们提供了借鉴依据。比如,《意大利刑法》第99条(累犯)规定,“犯罪被科刑后,再犯它罪者,加重其刑至六分之一。”《日本刑法》第68条第(4)项规定,“罚金减刑时,将其最高数额和最低数额减去二分之一。”《土耳其刑法》第59条规定,“除法定的减刑情节外,法院还可考虑对犯罪人有利的各种酌定减刑的情节,……其他刑可减至六分之一以下。”《泰国刑法》第78条第一款规定,“犯罪有可减轻之情况者,无论本法或其他法律有无加减之规定,法院于认为适当时得减轻其刑至二分之一。”尽管这些国家立法中“加重、减轻”的含义与我国刑法中量刑情节对刑量的宽严影响并不一致,但这些规定中所体现出的比例制思想与学界的研究结论不谋而合。其实,我国现行《刑法》关于罚金刑的“比例制”和“比例兼倍数制”立法,就是一种很有益的实践。应当说,比例制模式值得在量刑情节的赋值中充分加以体现。

  (二)量刑情节赋值问题的探索实践评析

  为统一适用标准,准确裁量刑罚,确保办案质量,实现公平正义,促进社会和谐,晚近一个时期以来,我国一些地方法院积极吸纳学术界的已有理论成果,率先对量刑情节的赋值问题进行了实践探索。之后,最高人民法院根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署,在部分地方法院实施较长时期的试点后,经不断总结经验、逐步推向全国,遂使这一实践探索变成我国当前和今后司法改革中备受关注、意义深远的一项前无古人的浩大工程。

  起初,江苏省姜堰市人民法院在其《规范量刑指导意见》第一章第四节“量刑要素的细化”中,用大量篇幅对总则中一些主要的法定量刑情节之赋值进行了较为详尽的规定。比如,又聋又哑的人或者盲人犯罪的,轻处30%;故意利用其残疾身份犯罪的,轻处10%。又如,对累犯,在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的,重处40%;在刑罚执行完毕或赦免以后三年内又犯罪的,重处30%。随后,江苏省泰州市中级人民法院的《刑事审判量刑指导意见》也明确指出:“量刑活动应当在量刑基准基础上,根据个罪的量刑要素,决定被告人应受的刑罚。”但在“量刑要素”一节中仅就其分类进行了概括。而“量刑要素的适用规则”一节,除了对从犯、不完全刑事责任能力人犯罪、未遂犯、预备犯、中止犯、行为过当及自首或立功等多幅度量刑情节的幅度选择作出了规定外,并未对量刑要素的赋值予以明示。比如规定:自首或立功的,一般选择从轻处罚,过失犯罪或社会危害性不大的,可以选择减轻处罚;准自首的,一般考虑从轻处罚。但究竟从轻多少却没有明示。与此不同的是,江苏省高级人民法院在其《量刑指导规则(试行)》中规定,“一般情况下,可采用分格刑的方法对量刑要素进行定量分析”;而“从轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量,一般情况下为一个格。减轻的量刑要素所影响的刑罚量,一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格。特殊情况不受此限。”而其所谓分格刑,是指在较大幅度的的法定刑中,围绕量刑基准对法定刑作的二次分格,即将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。具体而言,法定刑为有期徒刑三年以上的,以二年左右为一格;五年以下的,以一年左右为一格;三年以下的,以半年左右为一格;法定刑有不同刑种的,在对有期徒刑进行分格后,再将其他刑种列为一格。最高人民法院颁行的《指导意见(试行)》不仅明确规定,应当“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”,而且对司法实践中常见量刑情节的具体调节比例(实际就是赋值)作了原则性规定。比如,对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下;对于有前科劣迹的,综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下;对于取得被害人或其家属谅解的,综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况,可以减少基准刑的20%以下;等等。

  对上述实践探索,笔者认为,既然认为“量刑活动应当在量刑基准基础上,根据个罪的量刑要素,决定被告人应受的刑罚”,那就应当对量刑要素的赋值予以明示。否则,如何从重、从轻的问题就变成了“半拉子工程”。显然,泰州市中级法院《刑事审判量刑指导意见》在此问题上的探索具有明显的不彻底性,实质是回避了一个关键性的难题。相反,无论是姜堰市法院、江苏省高院还是最高人民法院,都能迎难而上、直面问题、积极探索,这值得充分肯定。更重要的是,这些探索都程度不同地体现了倍比制的思想:姜堰市法院对量刑要素所影响的刑罚量本来就是按百分比明确设定的,江苏高院虽然采了按分格刑计量的办法,但由于其分格刑的“刑格”因法定刑幅度的高低而不同,即法定刑幅度越高,刑格越大;反之亦然。因而,同一量刑情节,在不同的犯罪中,其所影响的刑罚量也大小不一。而最高法院颁行的《量刑指导意见(试行)》,也无疑是倍比制思想更具影响力的体现。

  当然,就总体比较而言,类似姜堰市法院、最高法院的探索更显示出科学性。一则,它是直接按量刑情节本身所具有的刑量影响力大小而设定的,不需要通过刑格的转换;二则,它所设定的各个从轻、从重量刑要素所影响的刑罚量不是固定为“一格”,而是各有不同。不同的犯罪,因各自的法定刑高低不一,使得各个从轻、从重量刑情节对其所产生的刑罚量不同;即便同样的犯罪构成,同样的法定刑,不同的量刑情节也会产生高低不同的刑量影响力。从而,体现了因罪而异、因情节而异的区别对待原则。所有这些,不妨看作是体现“基准刑配比赋值法”精神的有益实践。

  相反,江苏高院采取的按分格刑计量的办法,尽管也体现了因罪而异、区别对待的思想,但它把各种情节的从重、从轻影响力设定为一个刑格(虽说只是限定在“一般情况下”),这就较为严重地影响了对各个情节进行恰当地区别对待。因为,“一般情况”其实就是大多数情况,在此情况下,各从重情节之间或从轻情节之间实际上存在着较大区别,怎么能不加区别,统一地以上浮一格或下降一格进行赋值呢?

  二、量刑情节的具体赋值——如何确定“比例”?

  第一,在事物的各种矛盾中,具有主要矛盾与次要矛盾之分,而抓住了主要矛盾就意味着抓住了事物的要害,所以,根据某一量刑情节在相关类型的量刑情节中所处的地位考虑其应有的赋值,这是值得肯定的。比如,行为人基于义愤的杀人或伤害的案件,也许往往伴有手段残忍、后果严重等从重的情节,而基于义愤的行为本身又属于从宽情节,在这里,哪个情节是主要的呢?换言之,对哪个情节的赋值应当更高、以决定案件的宽严主导方向呢?无疑应当是从宽情节。因为,如果没有被害人本身的严重过错,就不可能引起行为人的强烈义愤;而没有这一义愤导致的强烈的精神冲动,就不可能采取极端的手段并导致严重的后果。可以说,正是这些情节之间引起与被引起的内在关系,决定了在评价问题上的主次之别。再者,根据具体问题具体分析的原理,即便是同一量刑情节,也应按照其具体情况的不同予以区别对待。所以,在同一情节内部,按照其轻重不同的情况再进一步区分,也应当予以充分肯定。比如,同属于累犯,在前后罪的严重程度及间隔期的长短等问题上会有不同,有必要区别对待。

  第二,从理论上讲,量刑情节的赋值只是反映现实生活中有关行为人责任的意识的数字而已。因此,这些数字应当来自于司法实践,应能够经受社会各阶层“公正观念”的检验。而考虑到程序的原初性和实体的继受性,即“(原初的)实体是程序的产物、(原初的)程序是第一性的”这一特点,有必要把关注的重心首先放置在程序问题上,用程序的合理性保障实体的公正性。笔者以为,最高法院颁行的《量刑指导意见(试行)》除了原则性地就该赋值的最高限和最低限进行了设定外,实际上只是授权各地高级法院结合审判实际真正细化、落实。因此,各地高级法院可以会同研究机构及实务部门,组织一些业务水平较高的人员,不断就辖区内刑事审判中遇到的量刑情节,进行量化评价调研,然后参照其平均值,在扣除一些有可能的不正常要素后予以初步确定。经过一段时间的司法适用后,结合反馈的信息再加以调整,最终形成本辖区较为稳定的赋值比例。在最高法院经过对各地高院确定的具体比例统筹分析、评价后,再逐步确定全国范围内统一适用且相对稳定的量刑情节的赋值比例。

  第三,根据我国现行刑法,最复杂的量刑情节当属多幅度情节(亦称多功能情节)。此类量刑情节均属于从宽情节、“可以”情节,其从宽幅度最多达三种,即从轻、减轻和免除处罚。此类量刑情节的赋值要满足多种可能的需要:“可以”还是“不可以”从宽?如果是“可以”,应当选择从轻、减轻还是免除处罚?如选择减轻,“减轻”几许?如选择“从轻”,从轻多少?由于“从轻处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚,减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚”的规定,使之困难重重。在此,不妨以“又聋又哑的人或者盲人犯罪的”情节为例说明。刑法明文规定,“又聋又哑的人或者盲人犯罪的,可以从轻、减轻或者免除处罚”。若要满足“不可以”从宽的情形,意味着要将其量刑情节的从宽赋值比例“归零”; 若要满足“免除处罚”的从宽情形,意味着要将其量刑情节的从宽赋值比例“封顶”——设为100%;若要满足“减轻处罚”的从宽情形,意味着要将其量刑情节的从宽赋值比例设为高于50%,以使其突破法定刑的最低限;若要满足“从轻处罚”的从宽情形,意味着要将其量刑情节的从宽赋值比例设定为小于50%,防止其突破法定最低刑。但即便如此,对于靠近法定刑上限的量刑基准而言,赋值比例就是再高(如60%以上)也依然突破不了下限,依然是在法定刑幅度之内处刑;对于靠近法定刑下限的量刑基准而言,即便一个从轻量刑情节的赋值较低(如5%或10%),也有可能突破法定刑的最低限,从而变成实质上的减刑。但是,如果设定的赋值比例较小,但因为量刑基准靠近法定刑下线,其适用的结果反而突破了法定刑下限,很难认为这是为减轻功能设定的比例。同理,如果设定的赋值比例相当大,但却因为量刑基准靠近法定刑上线,其适用的结果反而没有突破法定刑下限,这也很难认为这是为从轻功能设定的比例。

  究其深层原因,在于现行刑法关于量刑情节功能的设定模式是在制定《79年刑法》时成型的(后来刑法虽然在不停的修正,但这部分一直未动),而那个时代的量刑正是我们熟知的 “估堆”式、一步到位的量刑,立法者对量刑情节从轻、减轻、免除处罚的涉及思路恰恰是这种量刑实践的反映。由于当时“量刑规范化”的改革根本还没有被提上议事日程,量刑的公正合理化问题几乎被正确定罪所掩盖,因此,对那个时代人们粗放的量刑思维,既需要理解也不应奉为圭臬。

  今非昔比。现阶段对量刑情节的赋值必须用量刑规范化改革的视野重新审视。这就是:一个刑事案件中的量刑情节往往是众多的,一个量刑情节的赋值不可能孤立决定量刑的终局结果——是在法定刑之内、之外,抑或干脆免除处罚。不能把一个孤立的量刑情节的赋值和量刑的终局结果简单挂钩。对量刑情节的赋值只应当根据各自构成要素所反映的可非难性程度加以确定。基于此,对刑法中的一些多幅度法定量刑情节,如何确定“减轻处罚”或“免除处罚”的功能,就应当慎之又慎。具体来说,不应当因某一法定从宽情节具有“可以”或者“应当”减轻处罚或免除处罚的功能,由其单独决定法定刑的减轻或刑罚的免除。因为,立法上之所以设立这类量刑情节,主要是考虑到,像预备犯、未遂犯及自首犯等情节涉及的案情可能千差万别,如果只单一规定“从轻”(即在法定刑幅度内从宽),量刑的终局结果可能还是过重,不能做到罪刑相适应,所以,如果综合考虑案情,在法定刑幅度之内从宽依然过重的,就可以根据法律规定突破该法定刑幅度,予以减轻处罚乃至免除处罚。既然如此,此类单个的从宽情节的赋值比例不应过于加大,只有当与其他从宽情节共同调节基准刑后,拟判刑低于法定最低刑的,才能在终局量刑结果上产生减轻处罚或者免除处罚的功能。应当说,最高法院颁布的《意见(试行)》对此问题的处置是值得肯定的。

  第四,决定一个犯罪的社会危害性及其刑事责任程度大小的基本事实是犯罪构成要件事实,而不是量刑情节。因此,量刑情节对刑罚量的调整只是对基准刑的再调整,相比较量刑基准的选择,只是一种“微调”。这意味着,量刑情节的赋值不应太大,否则,就有喧宾夺主、头足倒置之嫌。基于此,笔者认为,为一些量刑情节设定高达70%、80%乃至90%的影响力,不无疑问。因为,既然立法上已将符合某一犯罪构成事实的行为设定为犯罪,就意味着该行为在基本事实层面已具有应受刑罚惩罚的属性,不能因某一个从宽量刑情节而否定这一基本的判断。换言之,不应为某一单个的量刑情节设定“免除处罚”的功能。尽管现行刑法的确为某些情节赋予了免除处罚的功能,如上所述,对之应当理解为:这种功能只能是诸多从宽量刑情节共同作用下可能产生的终局量刑结果,而非这一情节单独具有的功能。

  不得不说,如何解释刑法第24条关于“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”的规定,的确是个难题。最高法院关于《意见(试行)》只规定,在确定基准刑时,要先用犯罪中止等量刑情节对量刑起点进行调节,但对究竟如何调节并未做具体规定,而是授权各地高级人民法院进一步细化。仅就江苏、湖北及四川等省高级人民法院的细化情况来看,可谓繁简不一。江苏和湖北高院设定为了减轻处罚和免除处罚两大类情形。减轻处罚的减少比例从30%到90%不等,免除处罚的情形:江苏高院设定的条件为“没有造成损害后果,不需要判处刑罚的”;湖北高院设定的条件为“没有造成损害的”。而四川高院未对“没有造成损害结果的”中止犯之量刑功能加以细化,仅仅规定:“对于造成损害结果的中止犯,应当减少基准刑的50%以上”。如所周知,在我国,中止犯与预备犯、未遂犯的区别主要在于“能而不欲”和“欲而不能”,以及发生的犯罪阶段,即前者可能存在于预备阶段和实行阶段,后者分别仅存在于实行阶段和预备阶段。从这个意义上说,主观方面的异同和所属犯罪阶段的差异构成了中止犯之所以为中止犯的实质内容,而是否造成“危害结果”及其大小问题,与其说是中止犯的内容,还不如说属于“危害结果”这一同样重要的量刑情节的范畴。因此,如果说根据“是否造成危害结果”来对中止犯这一量刑情节赋值,无论是减轻处罚还是免除处罚,都可以说是多种量刑节共同作用的终局结果而已,不应当据此认为,刑法仅仅为中止犯这一个量刑情节赋予了“减轻处罚”或“免除处罚”的极大功能。

  三、量刑情节的赋值与刑罚的“去量纲化”

  为量刑情节赋值,旨在解决的问题是如何通过量刑情节使法定刑具体化为宣告刑。由于法定刑是一个幅度,在该幅度内,既可能只是单一的刑种,也可能是多刑种并存,为了统一计量,较为准确地反映某一量刑情节对不同刑种的影响力,就有必要使不同的刑种尽可能的具有可比性。而“去量纲化的基本含义就是将单位各异因而不可比的各种事物放在一起,剥离掉事物间不可比的因素,抽离出共有的属性加以比对,使其获得可比性。”因为,所谓量纲,就是计量单位。由于测量对象不同的类别不同,其计量单位也往往有异,如果简单地将不同计量单位的事物予以统一量化处理,显然是有问题的。为此,人们根据转换原理,利用事物之间的系统关联和逻辑联系,通过映射的方法,即,把某种测量对象转换到相关的事物上去,然后通过测量相关事物,间接地测量目标事物。如前所述,“曹冲称象”及“阿基米德测皇冠”的故事可谓转换原理的经典之作。而日常生活中比比皆是的例子,莫过于秤杆、温度计的运用实践了。通过前者,人们把一定的重量变成了秤砣与支点间的可视距离;通过后者,人们把一定的温度转换成了水银体积变化的读数。 

  那么,对不同的刑种究竟如何“去量纲化”呢?对此,已有研究者进行了富有价值的探讨。这就是:以有期徒刑作为其他各种主刑之“刑量”的新量纲。早在《刑法修正案(八)》之前,有学者就根据当时的立法提出过具体主张,即:将拘役的期限虚拟为有期徒刑的期限;将管制的期限虚拟为有期徒刑的二分之一期限;将无期徒刑虚拟为15年至20年有期徒刑;将死刑虚拟为20年至25年有期徒刑。笔者认为,以有期徒刑作为其他各种主刑之“刑量”的新量纲,并将拘役的期限虚拟为有期徒刑的期限,将管制的期限虚拟为有期徒刑的二分之一期限,这无疑是正确的。因为,第一,有期徒刑在我国刑罚体系中居于中心地位;第二,刑法已明文规定,无论是判处有期徒刑还是拘役,判决前现行羁押的,均毫无二致的同样折低拘役或有期徒刑1日,这说明两者在一定程度上“可以等视”;第三,之所以将管制的期限虚拟为有期徒刑的二分之一期限,理由与上相似,即:判决前现行羁押的,羁押1日折低管制刑期2日。但是,从更加准确的角度来看,即使在《刑法修正案(八)》之前,似乎也有必要将无期徒刑虚拟为20年有期徒刑、而非“15年至20年”。因为:第一,刑法在追诉时效期限问题上明文规定,法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;而对法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年(当然获得特许的可以延长);第二,在减刑问题上刑法亦明文规定,有期徒刑经过减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一,而判处无期徒刑的则不能少于10年;第三,与此相似,在假释的适用条件问题上刑法亦明文规定,被判处有期徒刑的罪犯应执行原判刑期的二分之一以上,被判处无期徒刑的罪犯执行十年以上。这无疑在传递一个隐含着的立法信息:如果说有期徒刑的最高刑是15年,那么,无期徒刑可以看作是20年;如果说7.5年正好是有期徒刑的“一半”,那么,10年,相当与无期徒刑的“一半”。因为,尽管立法中并未明文规定说——无期徒刑的最高限等于20年,10年是其一半;但从逻辑上讲,既然作为时效期限,15年正好是有期徒刑的最高限,那么,无期徒刑也应以其最高限为标准;再从逻辑上讲,作为假释、减刑等的适用条件,既然对有期徒刑犯,需要实际执行一半以上的刑期,那么,对无期徒刑犯也应如此。由此以观,以20年作为无期徒刑的最高限,以10年作为其一半的刑期,就不会纯属巧合了。可以认为,这是立法者的刻意而为。基于同样的道理,按照《刑法修正案(八)》之前的立法,似乎有必要将死刑虚拟为有期徒刑28年、而非20年至25年。因为,根据当时的刑法立法,对判处死刑但并非必须立即执行的罪犯,应当适用死缓;在死缓执行期间如果再没有故意犯罪的,两年考验期满一般应减为无期徒刑。减为无期徒刑后,根据有关司法解释,如果确有悔改表现或立功表现的,两年期满,一般可以减为18年至20年的有期徒刑。但与直接被判无期徒刑的罪犯之减刑问题有所不同,经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期不得少于12年(且不含死缓考验期2年)。如前所述,一般被判处无期徒刑的罪犯,其实际执行的刑期不得少于10年。由此可见,如果说一般的无期徒刑相当于有期徒刑20年(10×2)的话,死刑犯转换来的无期徒刑相当于有期徒刑24年(12×2),加上由无期徒刑转为有期徒刑所需的时间(2年),再加上由死缓转为无期徒刑所需的时间(2年),实际相当于有期徒刑28年。而随之《刑法修正案(八)》的颁行,不仅有期徒刑的最高刑发生了变化,死缓减为有期徒刑的实际最低服刑期限也发生了变化,因此,应当适应这一变化进行调整,即:将无期徒刑虚拟为25年有期徒刑,将死刑虚拟为不少于有期徒刑30年。

  言及将无期徒刑虚拟为有期徒刑,尤其是将死刑虚拟为有期徒刑的问题,一个最大的观念障碍就是:一个是“无期”,另一个是“有期”,两者怎么能转换呢?一旦转换,“无期”岂不变成了“有期”?那还叫“无期”吗?一个是“生刑”,一个是死刑,生死两重天,生死岂能转换?这种转换岂不荒唐?应当说,这的确是掷地有声的质问。但问题是,如果对不同刑种难以“去量纲化”,量刑情节的赋值将失去意义;而如果量刑情节的赋值难以实现,对量刑问题的公正合理化研究就只能原地踏步、停留在“应当量化”之类的空谈上。其实,诚如论者所言,能不能量化的问题比是否应当量化的讨论要困难得多。象“几个诈骗等于一个杀人”等类似问题,之所以被人视为“荒唐”,倒不一定是因为没有答案,多半是因为不可能有得到答案的方法。“不过,可以肯定的是,不管这方法有多难,难到有多么的不可能,但人们最终还是写出了许多没有人怀疑其合理性的等式——此罪的法定刑为3年以下有期徒刑,而彼罪的法定刑为15年以下有期徒刑;此罪的起刑点为多少元,而彼罪的起刑点为多少元……可见,方法是有的,否则这些成功的换算便不应当存在。”这表明,与自然事物相比,虽说社会现象具有更大的不确定性和人为性,但社会现象的相对量纲化仍然是可行的并大量存在着。实质性的问题是测量的精准程度问题。然而,既然所谓测量的精准与否,其最终标准在于是否能够满足“公度性”(即“公众的满意程度”)要求,换言之,只要人们普遍认为某一测量达到了相对精确性的要求,那么,该测量就是精确的。其实,根据所谓的“量不准原理”,之所以量不准的原因之一在于:测量活动是人的有计划的活动,与人的测量目的有关,人们完全可以选择在什么层次上进行测量,有时候即便可以测量得“更准”,但也不需要,可将已完全能够满足该目的需要的测量视为“精准”。既然如此,那么像减刑、假释和时效制度中对有期徒刑、无期徒刑及死刑在时间长度问题上进行的划分,是否能够满足一般人的公正要求呢?从我国刑法近二十多年的实践来看,回答无疑是肯定的。

  也许,正是因为在把无期徒刑虚拟为有期徒刑,尤其是在把死刑虚拟为有期徒刑的问题上存在重大的观念障碍,关于无期徒刑案件及死刑案件的量刑规范化问题显得举步维艰。由于最高法的《量刑指导意见(试行)》中对之未加规定,各地高级法院亦按兵不动。可是,我们不得不说,越是这些严重的案件,对其规范量刑越具有特别重要的意义。不仅如此,正是在“去量纲化”问题上难以有所作为,关于刑的易科问题长时间以来也似乎处在呼吁阶段,这不能不引起人们日益密切的关注。就目前的量刑规范化探索实践而论,毋庸讳言的是,与有期徒刑案件领域的累累硕果相比,在无期徒刑及死刑案件领域几近交了一份白卷。对比如此强烈,值得深长思之。

(文章原载于:《量刑研究(第二卷)》)

 

    作者:

    陈航,男,兰州大学法学院教授,法学博士。

   注释及参考文献:

  [1]白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第233页。

  [2]马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第314页。

  [3]参见陆冀德:“刑事审判中量刑的定量分析方法初探”,载苏惠渔主编:《量刑方法研究专论》,复旦大学出版社1991年版。

  [4]即:首先根据每一量刑情节的特定性质及其在整个量刑情节体系中所处的地位,对之进行“重要性程度等级评价”,并按照“特别次要情节、次要情节、一般情节、重要情节及特别重要情节”这五个等级确定其所对应的积分,即:0分,5分,10分,15分,20分。其次,再在该性质相同的量刑情节内部,根据自身的轻重程度进行等级评价,并依次按照“危害危险轻微的、较轻的、一般的、较重的、严重的”或“表现最差的、较差的、一般的、较好的、很好的”这五个等级确定其所对应的积分,即:5分,10分,15分,20分,25分。再次,将这两次评价的所得积分相加,最终形成公差为5、共九个档次的总积分,即:5分,10分,15分,20分,25分,30分,35分,40分和45分。再其次,将每种法定刑平均划分为200个空间刻度(其中从重处罚空间占100刻度,从轻处罚空间亦占100刻度,以中间线为界),并按该积分在所属法定刑(统一换算成“月”)中对应的具体刻度(根据每个刻度折算成的“月”数确定),确定其对刑量的影响。这意味着,无论是怎样的从宽情节或从严情节,其最终的赋值必然在这九类积分当中,舍此无他。至于某一量刑情节的积分到底属于哪一个档次的问题,则需要进行上述两次评价才能最终确定。比如,就累犯这一法定从重情节来说,首先,它与偶犯、初犯、再犯及重犯等酌定从轻或从重处罚情节相比,量刑中的重要性程度应当最大,起码应赋予重要情节所对应的积分;其次,同样都是“累犯”,但刑满释放不久就犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪,累犯重罪与累犯轻罪等,各自反映的从重程度也不相同。所以,又应当在其内部按不同的轻重程度再确定所对应的积分。再次,把这两次积分相加,即为对该累犯从重量刑影响力的抽象赋值;最后,在将每种法定刑平均划分为200个空间刻度(其中从重处罚空间占100刻度,从轻处罚空间亦占100刻度)的基础上,按该积分找出所属法定刑中对应的具体刑罚刻度,此即该情节对刑量的从重影响力之赋值。参见赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,第73-78、483-484页。

  [5]臧冬斌:《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,中国人民公安大学出版社2008年版,第215页。

  [6]参见高隆昌:《社会度量学原理》,西南交通大学出版社2000年版,第65-70页。

  [7]参见高隆昌:《社会度量学原理》,西南交通大学出版社2000年版,第100页以下。

  [8]参见黎其武、徐玮:“量刑情节适用的若干问题研究”,载《中国刑事法杂志》2005年第3期。

  [9]白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第129页。

  [10]参见高隆昌:《社会度量学原理》,西南交通大学出版社2000年版,第85-86页。

  [11]显然,这一点与德日刑法中量刑情节的赋值只是调整法定性而形成处断刑的情形是不同的。但为什么会不同,学理根据何在,以及如何评价这种不同,目前尚未得到进一步的研究,限于篇幅,此文不予展开。

  [12]参见陈航:“取消多幅度情节立法的思考”,载《兰州商学院学报》1999年第1期。

  [13]在本文看来,尽管“危害结果”的属性复杂多样,有时候是构成要件事实,有时乃量刑情节,但无论如何,也不应当把它“打包”到其他量刑情节中,作为其他量刑情节的附庸加以看待。

  [14]白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第107页。

  [15]参见高隆昌:《社会度量学原理》,西安交通大学出版社2000年版,第100页以下。转引自白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第107页。

  [16]参见赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,第192-193页。

  [17]参见最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(1997年11月8日)

  [18]白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版,第105-106页。