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王志祥、黄云波:量刑规范化实践中错误倾向之纠正
——以罪刑法定原则为视野的思考

发布日期:2016-03-25  发表于:  著者:王志祥、黄云波  浏览次数:

  长期以来,我国司法实践中存在“重定罪、轻量刑”现象,量刑[1]失衡已成为刑事审判实践中的普遍现象,由此引发了民众的强烈不满,严重影响了司法的公信力。“量刑规范化改革的目的就是要规范自由裁量权……从而确保量刑公平公正、公开透明,使公正执法、司法为民的理念落到实处。”[2]“以事实为依据,以法律为准绳”是量刑过程中需要遵循的基本原则,其中的“以法律为准绳”其实就是说量刑活动必须要遵循罪刑法定原则的要求。[3]不过,从我国量刑规范化改革的实践情况来看,罪刑法定原则在量刑活动中并未充分发挥其应有的指导作用。换言之,我国当前的量刑规范化改革在某些方面背离了罪刑法定原则的要求。因此,要重塑司法公信力,实现量刑规范化改革的良性发展,就必须对这些背离罪刑法定原则要求的情形予以纠正,对罪刑法定原则在量刑规范化实践中的作用予以强调。

  一、罪刑法定原则之“法”与“刑”

  (一)罪刑法定之“法”

  “法”是罪刑法定原则的核心。基于对“法”的不同理解,在西方刑法学界曾经出现过形式主义与实质主义两大对立阵营。从形式主义立场出发,罪刑法定原则中的“法”应理解为成文的、有权制定法律的机关所制定的法。法律没有明文规定为犯罪的行为,不论其社会危害性达到何种程度,均不得加以处罚;法律明文规定为犯罪的行为,即使对社会没有任何的危害性,也必须依照法律规定予以处罚。从实质主义立场出发,对于罪刑法定原则中的“法”的理解,则是从实定法以外去寻找真谛,是体现了“人类理性”的“自然法”,在人类生活中所遵循的“活法”或“司法创造的法”。只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度,即使在没有法律明文规定的情况下,也应受刑罚处罚;只要行为没有达到应有的社会危害性程度,即使有法律的明文规定,也不得当作犯罪处理。

  不过,经过两百多年的发展,特别是在第二次世界大战之后,随着两大法系的相互影响、相互渗透、相互融合,西方刑法学中的形式主义与实质主义已不再是势不两立的营垒。超越分歧,追求罪刑法定原则的内在价值,已成为西方刑法学中占主导地位的潮流。[4]“在很大程度上,当代意义上的罪刑法定原则是大陆法传统和普通法传统融合的结果,它们不仅共享自由法治的基本共识与逻辑基础,而且与宪政秩序有着千丝万缕的联系。”[5]当代意义的罪刑法定原则,实际上是综合了形式主义与实质主义两家之长的产物,一方面强调形式理性,坚持对法官的自由裁量权进行合理限制,另一方面又强调实定法的适正性,以公平、正义等基本价值对实定法进行检验。正基于此,现在一般认为,罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由。

  所谓民主,是指由人民所为的统治。因被统治者为人民,故应由人民自己统治自己。[6]民主要求国家重大事项的决定权交于人民之手,法律应由人民自己制定。罪刑法定原则以民主主义为思想基础,由此引申出刑法的法律专属性,即规定犯罪与刑罚的法律只能由立法机关制定,行政机关等其他任何机关都不能制定刑法。严格地讲,只有经全体人民或者人民的代议制机构,即立法机关制定并通过,并且具备宪法规定形式的立法才是“刑法”。不过,这一要求在现实生活中不可能绝对贯彻。面对复杂的社会现实,基于司法现实的需要,刑法的法律专属性原则也只能是相对意义上而言。正如意大利学者所言,“即使在刑法领域代理立法也是实际需要的反映,只要这种立法属于法律(宪法第76条)规定的范围,没有超出代理立法的权限,接受宪法法院的合法监督。总而言之,只要符合议会明示的意志,法律性法规就可以合法地作为刑法的渊源,而不至于在实质上妨害法律专属性原则发挥作用。”[7]

  尊重人权主义则要求刑法法规必须具有内容妥当性,即刑法法规在将某种行为规定为犯罪时,必须具有合理根据,并且该犯罪行为与相应的刑罚之间均衡适当,具有实质上的合理要求。因为,犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定,但在其内容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候,也是刑罚权的滥用,实质上是对国民的人权侵害。[8]因此,虽然罪刑法定之“法”从形式上可以以成文法形式表现出来,似乎只需严格执行成文法规定即可实现惩罚犯罪与保障人权的目的,但历史事实已经证明,形式的罪刑法定主义并不能保障刑法内容的妥当性。于是,尊重人权主义对司法人员提出了更高的要求。即,当在以刑法法规处理具体案件之时,如果其判决结果可能会出现在形式上“合法”但实质上却不合理的情况,司法者所适用的“法”就有可能并非罪刑法定之真实意义上的“法”。因为,罪刑法定之“法”不仅应当具备刑法所需要具备的法律专属性,而且还应具备刑法所应具备的内容妥当性。惟其如此,才能既实现形式主义对司法权的合理规制,又能实现实质主义所认同的公平、正义,防止出现形式主义“恶法亦法”的极端化和实质主义的法律虚无主义倾向。

  (二)罪刑法定之“刑”

  我国传统刑法理论认为,罪刑法定之“刑”即刑罚。刑之法定是罪刑法定原则的重要内容,是罪之法定的自然延伸。我国刑法中刑之法定主要体现为:对刑罚种类的规定、对量刑原则的规定、刑法分则对具体个罪法定刑的规定。[9]不过,随着刑事责任研究的发展和保安处分等非刑罚处罚形式被纳入刑法的范围,有论者认为,把罪刑法定之“刑”仅仅理解为“刑罚”的观点和解读,已受到立法和司法现实的挑战。罪刑法定之“刑”,无法以“刑罚”解读,而需以“刑事责任”予以表现。[10]

  笔者认为,将罪刑法定之“刑”理解为刑事责任,更为合理。因为,首先,根据我国1997年《刑法》第37条规定,“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该条对非刑罚处置措施作了规定。很明显,非刑罚处置措施不是刑罚方法,不是刑种,不具有刑罚的性质。而将罪刑法定之“刑”解读为“刑罚”,就忽视了我国刑法对非刑罚处置措施的规定,实际上仅将刑罚作为刑事责任的实现方式是不符合法律规定的。其次,我国传统刑法理论认为,刑事责任的实现方式既有定罪判刑方式,也有定罪免刑方式,还有消灭处理方式和转移处理方式。在这些刑事责任实现方式之中,定罪并判处刑罚的方式仅仅只是多种方式之中的一种。传统刑法理论一方面将罪刑法定之“刑”理解为“刑罚”,另一方面又认为刑事责任存在多种实现方式,由此产生的理论冲突难以解决。最后,传统刑法理论认为,“在刑法理论中刑罚理论内容丰富,占有很大篇幅,非刑罚处理方法内容单薄,所占篇幅很小,使两者处于同等地位,未必合理。”[11]但是,应当注意,正是因为传统观点对非刑罚处罚方法不够重视,没有将其提到与刑罚并列的同等地位,才导致长期以来我国在对犯罪行为的处置方式上对刑罚手段的过分依赖,而非刑罚处置措施在司法实践中则没有发挥其本应具有的积极作用。在社会管理手段不断创新的现代,我们应当充分发挥各种社会治理手段在犯罪预防与治理方面的积极作用。“针对社会发展所出现的新型危害行为,必须首先考虑使用民事、行政等法律规范对其进行调整,只有当这些民事、行政处罚手段无法有效遏制某种危害行为时,我们方可启动刑法来寻求最终的保障。”[12]其实,面对已有的传统犯罪类型,非刑罚处置措施也应作为治理犯罪的优先选择。

  因此,将刑罚责任等同于刑事责任是不合理的,刑事责任应当是刑罚的上位概念。刑事责任是所有犯罪的法律后果,刑事责任的实现方式既包括施以刑罚的方式,也包括以非刑罚处置措施予以处理等其他方式。随着社会的发展,对罪刑法定之“刑”的认识应随之做出改变,以更具包容性和时代性的“刑事责任”代替“刑罚”。这样就可以使刑罚手段与其他非刑罚处置措施在惩罚犯罪与保护人民方面实现“琴瑟和鸣”。

  二、当前量刑规范化实践中存在的错误倾向

  (一)“司法机械化”倾向

  所谓“司法机械化”,是指司法人员在办理案件过程中,不敢、不愿发挥主观能动性,机械适用法律,从而导致判决结果不合理,违背立法初衷。我国当前量刑规范化实践中的“司法机械化”集中表现为:司法人员过于追求量刑指导意见的细化规定,在缺乏细化规定或者细化规定不够明确的情况下,司法人员无所适从。

  比如,有观点认为,当前我国的量刑指导意见仍然过于宽泛,虽然意见对量刑的步骤和重要罪名的量刑做了较为细致的规定,但一方面法官仍然掌握着很大权力,并未达到规范法官裁量权的目的,另一方面部分量刑标准规定不明,实践中法官不知如何具体操作。因此,还应当进一步细化量刑规定,以满足量刑实践的需要。有法院指出,虽然量刑指导意见对各类犯罪规定了相应的量刑起点幅度及量刑情节取值幅度,但未明确具体的取值标准,法官在具体量刑时不知道如何确定具体的刑罚值。于是司法实践中难免发生不是全部取中间值,就是全部取低值或高值,甚至出现从轻取低值,从重取高值的现象。[13]有法院认为,故意伤害致一人轻伤,在6个月至1年6个月之间确定量刑起点,但具体根据何种标准确定6个月还是1年6个月,量刑指导意见中没有明确,以致可能因量刑起点把握不准而导致最终量刑结果的失衡。[14]另有法院指出,交通肇事导致2人死亡、2人重伤的,根据实施细则中交通肇事罪中第2条第2项,“死亡二人,负责任全部或者主要责任的,量刑起点为3年至4年有期徒刑。死亡人数每增加一人,可增加6个月确定基准刑”的规定,只能确定量刑起点刑,却无法增加刑罚量,实施细则只规定增加死亡人数,而未规定增加受伤人员的情况,导致量刑不平衡。[15]还有法院认为,纳入规范化量刑的罪名太少,未被纳入规范化量刑的罪虽然可以比照其他罪名来量刑,但刑事案件有其特殊性,每个案件情节都不会雷同,想要做好比照是很困难的。因此,导致除15种罪名以外的其他犯罪仍由法官依法自由裁量,判决出来的量刑也就不可能达到均衡。[16]

  “司法机械化”还表现为,司法人员对量刑指导意见的细化规定过于依赖,即使发现依照量刑指导意见处理案件可能得出不合理的结果,也不敢、不愿突破量刑指导意见明文规定的范围。如有的法院安装了“人民法院规范化量刑管理系统”,只要法官在电脑上输入各个量刑情节及增减幅度,电脑就会自动计算出刑期。有些明显应当考虑的因素由于量刑指导意见没有明文列举,却难以进入法官的视野。而且,即便这些因素已经进入法官的视野,但由于量刑规范化的限制,法官也一般不愿“突破”指导意见的范围。[17]

  (二)犯罪处置手段单一化倾向

  传统刑法理论认为,量刑即刑罚裁量。这种观点是我国开展量刑立法和司法工作的理论前提。最高人民法院制定的一系列关于量刑的法律文件,都是以这种观点为理论前提的。这些法律文件几乎都开门见山地宣称:“为进一步规范刑罚裁量权,落实宽严相济刑事政策,增强量刑的公开性,实现量刑公正,根据刑法和刑事司法解释等有关规定,结合审判实践,制定本指导意见。”简言之,这些量刑指导意见的制定目的在于规范“刑罚”裁量权,其着眼点只在“刑罚”,而非刑罚处置措施则完全被遗忘。

  在具体的规定之中,传统量刑观点更是体现得淋漓尽致,非刑罚处置措施在量刑之中的立足之地几乎完全被剥夺。例如,最高人民法院2013年12月23日发布、2014年1月1日起施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于交通肇事罪的量刑指导意见规定:“1.构成交通肇事罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)因逃逸致一人死亡的,可以在7年至10年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上,可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。”

  由上可见,量刑指导意见并未为非刑罚处置措施留有适用的余地。在我国量刑规范化实践存在“司法机械化”的情况下,可能出现的结果就是,只要交通肇事致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,犯罪人就必然被判处刑罚。因此,在机械化适用量刑指导意见的情况下,我国1997年《刑法》第37条关于非刑罚处置措施的规定将被架空,我国的犯罪处置手段被进一步单一化,[18]刑罚手段将事实上成为我国犯罪处置的唯一方式。

  三、罪刑法定原则视野下量刑规范化实践中错误倾向之纠正

  (一)量刑的法律依据应是所有相关刑法规范

  根据上述最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,“量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚。”对此,有论者指出,“以法律为准绳,就是以刑法的有关规定为准绳。刑法对各个罪的犯罪构成、法定刑以及各种量刑情节的适用都作了具体规定。在定罪的基础上,要严格依法量刑。具体而言,在确定量刑起点、基准刑、宣告刑以及适用量刑情节时,都要符合刑法的有关规定。”[19]笔者认为,该观点表述得过于概括,容易让人产生误解,可能导致司法人员仅将刑法分则的法定刑规定作为量刑依据,却忽视了刑法总则以及刑法之外的其他刑法渊源。我国当前量刑规范化实践中存在的“司法机械化”倾向很大程度上即源于这种误解,因此有必要对量刑的法律依据予以进一步明确。

  罪刑法定原则是我国刑法的基本原则,所有的刑事审判活动都不应突破该原则。作为刑事审判活动的基本环节之一,量刑当然也不应有例外。罪刑法定之“法”是形式与实质的统一。因此,“以法律为准绳”中的“法律”不能仅限于具体犯罪的法定刑规定,而应当是与该案件相关的所有的相关刑法规范,[20]其中应包括我国刑法直接渊源的全部法律形式。

  具体而言,我国刑法的直接渊源包括全国性刑法规范和地方性刑法规范。全国性刑法规范具体包括宪法、刑法典、全国人大制定的其他全国性基本法律中有关刑法适用范围和刑事责任的规定(具体包括两种形式:一是在其他全国性基本法律中制定有关各级立法机关制定和解释刑法规范权限的规定,如立法法中关于犯罪与刑罚的事项必须制定法律的规定;二是在其他刑事、民事、国家机构等基本法律中直接制定的有关刑事责任的规定,如2012年《刑事诉讼法》第61条第2款的规定)、全国人大常委会制定的刑法规范(包括单行刑事法律、刑法修正案、在其他法律中规定的追究刑事责任的条款和对刑法法条所作的立法解释)。地方性刑法规范包括香港、澳门特别行政区立法机关制定的并不违背基本法规定的刑法规范,或原在特别行政区适用并与基本法的规定不抵触的刑法规范;根据我国宪法、民族区域自治法以及刑法有关规定,由少数民族自治地方制定的全国性刑法的变通条例;我国台湾地区行政当局制定的刑法规范。[21]

  应当特别指出的是,最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中对刑法规范的解释(以下简称“司法解释”)在我国司法实践中对司法机关具有事实上的强制约束力,在刑事审判活动中,其作用甚至在某种程度上超越了刑法规范本身。面对具体刑事案件,司法人员首先想到的往往不是刑法典如何规定,而是寻找是否存在相关的司法解释。但是,司法解释其实并非刑法的直接渊源。[22]在刑事审判中,司法解释只能作为理解刑法规定的辅助工具,司法人员不应忽视刑法规范本身的规定。当前,最高人民法院制定的量刑指导意见与司法解释具有相同性质。在司法实践中,量刑指导意见也出现了司法解释所面临的问题。例如,有司法人员认为,“最高司法者将量刑规范化改革视为打开量刑暗箱的一把‘金钥匙’,但其以‘指导意见’的方式出现,总归效力不足,在实施过程中也多有折扣。”[23]这里的言下之意似乎就是,量刑指导意见的法律效力有待加强,量刑指导意见不应以“指导意见”形式出现,而应以效力更高的法律形式出现。

  笔者认为,量刑指导意见是最高人民法院针对司法实践中存在的量刑失衡现象,为了规范刑罚裁量权,增强量刑的公开性,实现量刑公正,结合审判实践而制定的。量刑指导意见的作用只能是利于对刑法规范的准确理解,不能以量刑指导意见替代刑法条文在司法实践中的作用。要实现量刑公正的目的,解决方式不在于加强量刑指导意见的法律效力,而需要结合其他机制保障法官的公正审判。“中国的法官在行使裁量权之际容易出现的判断失当、恣肆化以及腐败等问题,本来是应该、而且也有可能通过改善法官任命制度、资格要件、解释技术、法学教育以及加强审判独立以及相应的问责机制等来解决的。”[24]一味地强化量刑指导意见的法律效力,可能会使量刑指导意见实际取代刑法。由于量刑指导意见本身规定得非常详细,强化其法律效力只会进一步压缩司法过程中法官的能动空间,加剧“司法机械化”程度,最终导致法官成为“自动售货机”。这样,刑事审判的形式正义得到了保障,更多的实质不正义却随之产生。

  因此,对于量刑指导意见法律效力的强化问题应持谨慎态度。在量刑规范化改革中,司法人员应当明确认识到量刑指导意见并非刑法规范本身,其内容不得超出刑法典规定的范围,而是必须保持对刑法典的“依附性”;应当认识量刑指导意见只是处于“指导意见”的地位,不能单独作为刑事裁判的法律依据。并且,面对某些特殊案件,如果司法人员认为该案件不适宜用量刑指导意见的规定,则完全可以充分说明理由,突破指导意见的规定。

  (二)对量刑指导意见也应进行体系解释

  任何法律规范都不是独立存在的,任何具体规范都是“整个法律秩序”的一部分,换言之,它在一部法律内部或与其他许多法律规范都存在内部与外部的紧密联系。所以,在对生活事实进行法律评价时,不能局限于该争议事实所涵摄的某一法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律理解为相互联系的、内容与价值评价的统一。[25]刑法是存在于法律体系中的一个整体,它不仅要与宪法协调,而且本身也必须是协调的。刑法要体现正义,绝对不能自相矛盾。如果作出不协调的解释,必然有损于刑法的正义性。使刑法条文相协调是最好的解释方法。[26]这种方法就是体系解释。体系解释“并不是单独地孤立观察某个法律规范,而是要观察这个规范与其他规范的关联;这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中”,[27]是将该条文置入整个法律体系,根据法律体系的统一性和协调性的要求,阐明某个条文在整个法律体系中的确定含义。[28]

  笔者认为,对刑法规范需要进行体系解释,对量刑指导意见也应进行体系解释,体系解释是防止“司法机械化”的最佳手段。

  首先,量刑指导意见本身具备规范性法律文件的表现形式,具有一定程度上的概括性和抽象性。这样,要将这些抽象的规定适用于纷繁芜杂的具体案件,就必须对其进行解释。例如,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定,对未成年人犯罪予以从宽处罚,“(1)已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的30%~60%;(2)已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的10%~50%。”量刑指导意见中所规定的量化并非一个点,而是相对较大的一个量刑幅度,这就需要司法人员针对案件的具体情况,结合刑法的其他规定予以具体确定刑罚的量。事实上,各省高级人民法院都在最高人民法院量刑指导意见的基础上制定了实施细则,对指导意见作了更为明确的规定。这些实施细则本身就已说明量刑指导意见也需要进一步进行解释。

  其次,量刑指导意见对量刑过程规定得极为详细,特别是经过各省高级人民法院制定进一步的实施细则之后,指导意见已经完全转化为了量刑的操作细则。然而,过于细化的规定不可能更为全面,必然会有所遗漏,而且可能会限缩或者曲解刑法本身的意思。因此,如果司法人员在量刑实践过程中缺乏系统眼光,忽视量刑指导意见与其他刑法规范之间的联系,则极有可能得出违背刑法规范本来含义的结论。

  最后,我国的量刑规范化实践已经出现了“司法机械化”倾向。这集中表现为,在刑事审判工作中,司法人员不敢、不愿突破量刑指导意见明文规定的范围。体系解释要求司法人员将量刑指导意见置于整个刑法体系之中,认识该具体规定在整个刑法体系之中的地位和作用,根据其与其他刑法规范之间的关系来确定其真实含义。而且,在刑法的适用过程中也不能忽视宪法的相关规定。因为宪法对其他法律有着最高的统领作用。当刑法的规定与其他法律规定之间出现不协调或者冲突之时,宪法也可以在其中发挥协调作用。罪刑法定之“法”应是形式与实质的统一。对量刑指导意见作体系解释,其实是罪刑法定原则对量刑工作的具体要求。例如,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于交通肇事罪的量刑指导意见规定:“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。”仅仅依据这一规定,构成交通肇事罪,似乎其最低刑就是拘役。不过,这其实是片面、孤立地理解指导意见的结果。如果对这一规定进行体系解释,就不会得出这种不合理的结论。因为我国刑法总则中还有减轻处罚、定罪免刑的规定。

  “法院缺乏必要的公信力,为了避免当事人怀疑,只好不断给自己套上枷锁,在实体上限制自己的量刑裁量权。”[29]但是,单纯限制自己的量刑裁量权并非量刑规范化。量刑规范化中的“规范”,所蕴含的意思不是单纯对法官的自由裁量权进行限制,而是要使自由裁量权处于一个适当的位置,既能防止自由裁量权的滥用,又不至于出现“司法机械化”。体系解释是使自由裁量权处于适当位置的最佳手段,是治愈“司法机械化”症结的良药。

  (三)在量刑规范化实践中应加大非刑罚处置措施的适用力度

  我国量刑规范化实践中存在过于依赖刑罚手段,犯罪处置手段单一化情况。对此,司法人员应更新对罪刑法定之“刑”的认识,在量刑过程中重视对非刑罚处置措施的适用。

  刑法的谦抑主义,是指“刑法的发动不应以所有的违法行为为对象,刑罚在不得已的情况下才能加以适用的原则。”[30]谦抑原则可以分为罪之谦抑与刑之谦抑。罪之谦抑,是指国家对社会生活的刑事干预是有限度的,应当尽可能科学地界定犯罪的范围。[31]刑之谦抑,是指国家刑罚权的行使是有限度的,应当尽量使刑罚节俭,尤其是防止刑罚的过剩与过度。[32] 边沁认为,对刑罚的适用应作出限制,“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时,适用刑罚就是过分的。”[33]笔者认为,所谓使刑罚节俭,防止刑罚的过剩与过度,具体则是指对于犯罪行为,刑罚能不用则不用,能轻用则不重用;能够以其他非刑罚措施处理,就不需要动用刑罚;能够以轻刑处理,则不需动用重刑。注重对非刑罚处置措施的适用,即是刑法谦抑主义的内在要求。

  长期以来,我国一直存在重刑主义倾向,对于犯罪行为的治理主要依赖于自由刑,生命刑也被广泛使用,而财产刑和资格刑在司法实践中则很少使用,非刑罚处置措施则几乎被闲置。就刑罚乃至重刑的广泛使用而言,其在我国犯罪治理工作中所带来的效果并不明显,反而在一定程度上降低了刑罚在民众心中的严厉形象,由此在社会上引发“泛刑法化”倾向。每当出现较为严重的社会问题,社会上就会出现众多要求刑法介入的呼声。如近些年来曾经出现过要求将胎儿性别鉴定行为入罪、见死不救行为入罪、以及虐待动物行为入罪的呼声便是如此。罗尔斯指出,“刑罚妥当与否,只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果,它就是适当的;否则,就是不妥的。”[34]据此,从刑罚(重刑)在我国的适用效果来看,它就是不妥的。非刑罚处置措施在很大程度上能够避免传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端,从而有效控制累犯率和再犯率,保持犯罪形势的相对稳定。在有的国家如美国,由于非刑罚处置措施的运用,甚至还出现了犯罪率连续、明显下降的趋势。[35]因此,我国在犯罪治理问题上应改变思路,不能过分依赖于刑罚的作用。应让刑罚与非刑罚处置措施各司其职,对于轻微犯罪主要以非刑罚处置措施应对,而将刑罚(重刑)留给严重的犯罪,以保持刑罚在诸多社会控制手段中的最后手段的地位。

  量刑是检验刑事审判质量的重要标准之一。刑事审判工作包括定罪与量刑两大内容。只有在定罪准确的基础上,做到量刑适当,才是真正地保证了刑事审判的质量。量刑是将法定的罪刑关系转变为实在罪刑关系的必要条件,而实在罪行关系既直接影响特殊预防目的的实现,也影响一般预防目的的实现。我国刑法虽然在刑法总则中规定了非刑罚处置措施,但“立法上的非刑罚处理措施没有形成一个系统、完整的刑法制度,司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微犯罪案件的案例更是凤毛麟角。”[36]在量刑阶段加大对非刑罚处置措施的使用力度,从量刑阶段开始确立非刑罚处置措施在刑法中的重要地位,应当是明智的选择。

  

  作者简介:

  王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士。

  黄云波,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

    文章来源:《量刑研究》第二卷

  注释及参考文献:

  [1] 笔者赞同将“量刑”理解为刑事责任裁量的观点。具体内容请参见石经海.量刑个别化的基本原理[M].法律出版社,2010:38.本文即在这一意义上使用量刑概念.

  [2] 郑金熊.要积极稳妥推进量刑规范化[N].人民法院报,2009年9月5日.

  [3] 参见王充.罪刑法定视野下的量刑规范化——以明确性与适当性的博弈为视角[J].求是学刊,2012(4).

  [4] 参见陈忠林.刑法散得集[M].法律出版社,2003:154-173.

  [5] 劳东燕.罪刑法定本土化的法治叙事[M].北京大学出版社,2010:128.

  [6] 参见[日]长谷部恭男.法律是什么?法哲学的思辨旅程[M].郭怡青译,商周文化事业股份有限公司,2012:185.

  [7] [意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译评,中国人民大学出版社,2004:17.

  [8] 参见[日]大谷实.刑法讲义总论(新版第2版)[M].黎宏译,中国人民大学出版社,2008:55.

  [9] 参见陈忠林.刑法总论(第四版)[M].中国人民大学出版社,2011:15.

  [10] 参见石经海.量刑个别化的基本原理[M].法律出版社,2010:26-27.

  [11] 高铭暄、马克昌.刑法学(第五版)[M].北京大学出版社/高等教育出版社,2011:203.

  [12] 高铭暄、陈冉.论社会管理创新中的刑事法治问题[J].中国法学,2012(2).

  [13] 参见“安顺市中级法院量刑规范化改革试行情况总结”,石经海、禄劲松.量刑研究(第一卷)[M].法律出版社,2014:182.

  [14] 参见“贵阳市两级法院量刑规范化试行工作评估报告”,石经海、禄劲松.量刑研究(第一卷)[M].法律出版社,2014:162.

  [15] 参见“铜仁市两级法院试行量刑规范化改革总结——严格依法规范量刑,促进社会公平公正”,载石经海、禄劲松.量刑研究(第一卷)[M].法律出版社,2014:195.

  [16] 参见“黔东南州中级法院量刑规范化试行情况总结”,石经海、禄劲松.量刑研究(第一卷)[M].法律出版社,2014:201.

  [17] 参见吴能将.量刑改革中的突出问题[J].上海政法学院学报(法治论丛),2012(1).

  [18] 长期以来,我国《刑法》第37条几乎成了被遗忘的规定,在司法实践中被适用得极少,在理论对其研究也不多。

  [19] 南英.量刑规范化实务手册[M].法律出版社,2014:4.

  [20] 参见石经海.量刑个别化的基本原理[M].法律出版社,2010:36.

  [21] 参见陈忠林.刑法总论(第四版)[M].中国人民大学出版社,2011:12-16.

  [22] 参见陈忠林.刑法总论(第四版)[M].中国人民大学出版社,2011:15.

  [23] 孙春雨、李斌.量刑规范化改革的现状与出路[J].国家检察官学院学报,2013(5).

  [24] 季卫东.电脑量刑辩证[J].政法论坛,2007(1).

  [25] 参见[德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春、吴越译,法律出版社,2013:65-67.

  [26] 参见张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京大学出版社,2009:144-145.

  [27] [德]英格博格·普珀.法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课[M].蔡胜伟译,北京大学出版社,2011:56.

  [28] 参见袁林.以人为本与刑法解释范式的创新研究[M].法律出版社,2010:193-197.

  [29] 吴能将.量刑改革中的突出问题[J].上海政法学院学报(法治论丛),2012(1).

  [30] [日]川端博.刑法总论讲义(第2版)[M].成文堂,2006:54,转引自陈家林.外国刑法通论[M].中国人民公安大学出版社,2009:91.

  [31] 参见陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社,2000:390.

  [32] 参见陈兴良.刑法的价值构造[M].中国人民大学出版社,2000:408.

  [33] [英]吉米·边沁.立法理论[M].李贵方译,中国人民公安大学出版社,2004:374.

  [34] [美]理查德·霍金斯.美国监狱制度———刑罚与正义[M].中国人民公安大学出版社,1991:98.

  [35] 参见梁根林.非刑罚化——当代刑法改革的主题[J].现代法学,2000(6).

  [36] 梁根林.非刑罚化——当代刑法改革的主题[J].现代法学,2000(6).