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陈超:酌定量刑情节规范化研究

发布日期:2015-12-20  发表于:《量刑研究》第二卷  著者:陈超  浏览次数:
量刑规范化改革的逐步推进,使长期被轻视的量刑问题被重新审视,并引发了人们对量刑规范化问题的进一步思考。在很大程度上,实体意义上的量刑规范化主要在于规范化地对酌定量刑情节的提取和适用。然而,在我国,无论是刑事立法还是刑事司法,酌定量刑情节的非规范化问题较为突出。

  一、酌定量刑情节规范化概述

  根据刑法对量刑情节是否作了明文具体的规定,可以把量刑情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节。所谓酌定量刑情节,是指我国《刑法》未明确规定其具体内容但原则上认可,从审判实践中总结出来的,量刑时(酌情)予以适用的影响犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性的各种案件事实。

  量刑规范化,是针对量刑环节进行的规范化,是将抽象刑事法律规则与具体案件事实结合起来上升至理性具体的过程。量刑规范化的前提是遵循量刑规律并且尊重量刑实质,通过程序制度的创设和适用,以形成公正、有效并且符合量刑目的的量刑判决。[1]量刑规范化主要是为了对法官自由裁量权进行“约束”(即规范,但并非“限制”),自由裁量权又和酌定量刑情节有着天然的密切联系,因此量刑规范化为了实现对自由裁量权的约束就必须加强对酌定量刑情节的规范化。酌定量刑情节规范化主要体现在酌定量刑情节的提取和适用上,因此如何提取和适用酌定量刑情节才是量刑规范化的本质。

  酌定量刑情节规范化以量刑规范化为适用准则。酌定量刑情节在我国《刑法》中未明确规定其具体内容,但并非法律没有规定。由于其内容和形式的不确定性,在司法实践中法官对于哪些属于酌定量刑情节有着自己不同的看法,法官在此情况下对酌定量刑情节的认定、提取和适用具有较大的随意性。加之我国《刑法》多数条文法定刑幅度过宽、法官个人素质参差不齐,造成量刑失衡现象时有发生。酌定量刑情节规范化并非将部分常用(酌定)量刑情节法定化就可以实现的,是需要以量刑规范化的精神实质和具体内容为指导的,也就是说量刑规范化为酌定量刑情节的规范化提供了适用准则。

  量刑规范化以酌定量刑情节规范化为基本内容。量刑规范化在很大程度上是对酌定量刑情节提取和适用的规范化。从量刑规范化改革已取得的试点成果和试点总结(详见下文)来看,无一不是对酌定量刑情节作出了大篇幅的规范。由于酌定量刑情节内容和形式的多样性和随着社会发展酌定量刑情节内容的不断增加,使得刑事立法难以穷尽所有酌定量刑情节,并且穷尽各种酌定量刑情节的做法也是不现实的。因此,对酌定量刑情节予以规范化才具有现实可行性。酌定量刑情节以其具有的价值和功能,决定其是量刑情节的灵魂[2]。量刑规范化重在规范量刑情节,作为量刑情节“灵魂”的酌定量刑情节更是量刑规范化应当予以规范的重中之重。

  二、酌定量刑情节非规范化之现状考察

  (一)酌定量刑情节非规范化之立法考察

  我国《刑法》总则对于酌定量刑情节的规定主要体现在《刑法》第37条(非刑罚处置措施)、第52条(罚金的判处)、第61条(量刑根据)以及第63条第2款(特殊减轻处罚)[3]中。《刑法》第37条的“犯罪情节”,是确定是否免除刑罚的根据,不在于是轻罪名还是重罪名,而在于案件自身所体现出来的犯罪人犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性等事实。[4]因此本处的“犯罪情节”实为量刑情节。对于本法条的分析也同样适用于《刑法》第52条关于判处罚金的规定。《刑法》第61条被认为是在量刑时提取和适用酌定量刑情节所必须考虑的基础法律依据。[5]本法条的“情节”,根据通说观点,既包括法定量刑情节也包括酌定量刑情节。[6]《刑法》第63条第2款的“案件的特殊情况”是指除刑法规定的减轻处罚情节(法定减轻情节)外的在法定刑以下判处刑罚的酌定量刑情节,当然属于酌定量刑情节范畴。

  我国《刑法》分则确定犯罪具体法定刑幅度多以“情节较轻”、“情节严重”或“情节恶劣”等来加以分类,这其中的“情节”自然包括酌定量刑情节。有论者认为以“情节严重”等为犯罪成立必备要件之情节犯不包括酌定量刑情节。[7]这是否意味着包含了酌定量刑情节的确定法定刑幅度的“情节”与情节加重(减轻)犯之间会产生矛盾?这里有必要区分情节加重(减轻)犯与酌定量刑情节的关系。对于情节加重(减轻)犯之“情节严重”等是否包含酌定量刑情节,理论上存在争议。有学者认为,加重(减轻)情节不属于犯罪的构成要件,仅仅是法定刑升格的条件。[8]或者说情节加重(减轻)犯中的情节不是概括性的定罪情节。[9]他们都认为加重(减轻)情节包括酌定量刑情节。但有学者却认为适用法定刑升格的情节并非普通犯罪构成要件,是影响法定刑升格的构成要件,并解释说普通犯罪构成和加重犯罪构成的必备要件都是构成要件。[10]另有学者在引用“派生的犯罪构成”基础上进一步阐释了情节加重(减轻)犯作为一种独立犯罪构成的必要性。[11]酌定量刑情节原则上对法定量刑情节起补充作用,但特殊情况下可以起主要作用。因此,酌定量刑情节是可以影响法定刑幅度的,笔者不赞同“以‘情节严重’等为犯罪成立必备要件之情节犯不包括酌定量刑情节”的观点,同样对“在‘派生的犯罪构成’基础上认为情节加重(减轻)犯作为一种独立犯罪构成”持保留意见。

  (二)酌定量刑情节非规范化之司法考察

  在最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)和“两高三部”[12]《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》出台之前,许多地方法院自行试点并取得一定成果。[13]其中大多都提及酌定量刑情节“规范化”、规范法官自由裁量权的行使、实现司法公正以及保障犯罪人的合法权益等。但已取得的试点成果仅仅是在各自法院多年来发生过的刑事案件总结的基础上,对出现几率高的酌定量刑情节用文件形式加以规范,并未说明规范的理论依据所在,并且对于这些姑且称谓为“规范性文件”的法律效力也没有给出明确的回答,此其一。其二,任何规范性的文件一经制定便落后于社会发展。已产生的“规范性文件”也仅就本法院判决中常见的罪名加以规范。不论是十几种、几十种,或者是几百种,都不能涵盖整个刑法所规定的罪名。不能因为其他罪名适用少而不加以重视。其三,酌定量刑情节存在于每个案件中并且形式多种多样,“粗放”一点比“精确”更具操作性。最后,电脑量刑辅助系统固然带来一些“成效”[14],但是数字化或电脑化量刑是过度迷信自然科学方法的结果,是违背司法裁判规律的[15],且这种结果的合理性与否有待商榷。

  最高人民法院在“二五”、“三五”改革纲要中均把量刑规范化作为改革重心,且在2010年出台了《量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》两个试点总结。就《量刑指导意见》而言,其前言部分指出其属于指导性文件,用于指导人民法院量刑工作,它不属于法律却可以对与犯罪人权益密切相关的审判活动起到“指导”甚至“决定”作用,首先在文件的效力上存在疑问。其次,“指导”转向“决定”的同时,法官个人的主观能动性受到极大的损害。量刑是一个主客观相统一的司法实践过程,在这个过程中,法官的个人因素起到很大的作用。不仅使法律的抽象规定转变成具体量刑(结果),而且在转变过程中要综合评判具体量刑情节的适用比率及取舍情况。再次,《量刑指导意见》中规定了量刑的指导原则和基本方法、常见量刑情节适用以及15种常见犯罪的量刑,并授权全国各高级人民法院以此为基础制定实施细则。但其中对于量刑的基本原则、基本方法中的“基准刑”以及常见量刑情节的内容等方面都存在一些争议,还有待完善。第四,指导意见中关于酌定量刑情节的规定也仅仅列举九种。除了列举常见酌定量刑情节之外,还应对如何提取酌定量刑情节缺少一个总的原则性规定。最后,本指导意见仅适用于有期徒刑以下的案件,而量刑不是仅仅规定了有期徒刑,还有诸如管制、拘役等相对较轻刑罚以及无期徒刑甚至死刑等相对较重刑罚,既然是“量刑”指导意见就应该指导所有刑种。

  三、酌定量刑情节非规范化之问题所在

  (一)“重定罪轻量刑”传统观念

  传统“重定罪、轻量刑”观念不论是在立法层面还是在司法层面都影响着酌定量刑情节规范化问题,是导致酌定量刑情节非规范化的重要原因之一。从我国刑事立法角度来看,不论是《刑法》还是立法解释都重点关注定罪问题,而对于量刑,在刑种和刑度的设置方面都存在漏洞和需要很大的完善空间。对于“情节恶劣”、“情节严重”等酌定量刑情节由于缺少相应的配套解释致使在司法实践中难以操作。同时,对于量刑的规则和方法也缺少相应的理论指导。从我国刑事司法的角度来看,由于刑事实体法存在许多法律规则,法官行使自由裁量权时要受到错案责任追究制的制约,因此在案件审理过程中大都重视案件事实的采信和案件性质的认定。法官在量刑方面由于裁量空间很大、量刑轻重程度难以把握和传统“估堆”式量刑方法等众多原因,使刑事法官普遍产生只要在法定刑幅度内量刑就不会是错案的片面思想。在这种思想的“指引”下,法官自由裁量权的行使就成为了一个“技术问题”。由于没有相应的规则加以制约和引导,在考察犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性时,对于酌定量刑情节的提取和适用就有很大的随意性。

  (二)量刑程序的不规范现象

  “重实体、轻程序”在导致酌定量刑情节非规范化上也尤为突显。多数刑事法官认为实现了量刑结果的公正就等同于司法公正,而程序公正则可有可无。忽视程序公正而片面的追求实体公正会导致非法手段如刑讯逼供等取得的证据在量刑中被使用,法官因此提取的酌定量刑情节也并非客观真实,使得酌定量刑情节适用的结果难以实现公正,此其一。其二,自1997年《刑事诉讼法》颁布施行以来,我国刑事庭审模式由传统的纠问式向控辩式庭审模式发生了一定程度的转变,但庭审过程中职权主义色彩依然浓厚,并未因此而得以消减。控辩双方辩论的焦点绝大多数仅限于定罪方面的相关事实,很少涉及有关量刑方面的重要事实,这种对于事关当事人重要利益的量刑辩论的缺失本来就是有失公正的。其三,量刑程序不独立也是导致酌定量刑情节非规范化的原因之一。我国刑事审判定罪、量刑程序是合一的。结果导致由于量刑环节缺少辩论,量刑证据影响了定罪,甚至产生辩护人一面作无罪辩护一面作罪轻辩护的尴尬局面。[16]同时,酌定量刑情节在此过程中可能被反复的提取和适用,出现重复评价现象。

  (三)“粗放型”刑事立法症结

  我国刑事立法对于酌定量刑情节的规定过于概括,导致酌定量刑情节模糊性较大。《刑法》总则关于酌定量刑情节的规定也仅仅限于四个刑法条文且没有明文规定酌定量刑情节的概念及适用原则、方法等方面的内容,缺乏可操作性。《刑法》分则虽然规定了如“情节严重”、“情节恶劣”和“情节较轻”等有关酌定量刑情节方面的内容,但仅此而已,至于何为“情节严重”,何为“情节较轻”,完全交给司法实践中去把握。虽然对于“情节严重”、“情节恶劣”和“情节较轻”等有关酌定量刑情节方面的内容不能规定的过于具体,但是过于概括的做法同样产生酌定量刑情节非规范化的结果。[17]此外,我国《刑法》的法定刑幅度过宽。处“3至7年”或“3至10年”有期徒刑以及处“10年以上”有期徒刑等规定在《刑法》分则中占有很大比例。在法定刑幅度中具体处几年有期徒刑,交由法官在行使自由裁量权时“酌情”衡量的做法有待商榷。刑事立法的“粗疏”导致司法实践中大量适用司法解释,刑法条文反而变成原则性的规定。因此从这种意义上讲,司法实践适用的是司法解释而不是刑法,这种现象是不正常的。[18]

  (四)法官自由裁量权过宽问题

  刑法发展历史告诉我们法官自由裁量权具有其存在的必要性,我国刑事立法也赋予法官以自由裁量权。但由于酌定量刑情节的规定缺乏统一标准及适用方法等弊端,加之前文所述过宽的法定刑幅度,使得法官在具体案件审理过程中对酌定量刑情节的提取和适用具有较大的随意性。因此,要想实现量刑规范化,对法官自由裁量权就必须有所“约束”(并非限制)。当然,对自由裁量权的约束应该有一定的限度,这个限度要通过一定的规则来加以支撑。由于传统“重定罪、轻量刑”的观念影响,刑事法官对于量刑有较大的随意性,加之法官个人原因,对酌定量刑情节的提取就有所偏重。司法实践中法官普遍偏重于从重情节的适用,这与我国传统重刑主义的刑罚理念是分不开的。随着时代的变迁及社会治安的好转,法官个人思想也应随着之有所转变。法官自由裁量权过宽必然会对当事人的自身权益产生重大影响,致使酌定量刑情节的提取和适用有较大随意性,酌定量刑情节非规范化就难以避免。

  四、酌定量刑情节规范化之基本路径

  (一)酌定量刑情节规范化之观念路径

  酌定量刑情节非规范化之首要症结是“重定罪、轻量刑”传统观念使然。这种观念是在原有粗放型刑事立法和传统司法实践行进过程中相伴产生并形成的。在完善刑事立法使之“细化”以及对司法实践中法官自由裁量权加以规范的同时,还要对刑事法律工作者自身素质的提升,可以通过职前考核、职中培训、定期学习等多种方式得以实现;与此同时,刑事法律学者的作用也不容小视。由于自身职业的特点以及法律敏感性使然,刑事法律学者们的法律观念转变更能紧随刑法的时代发展潮流,通过刑事法律知识的传播,影响广大刑事法律工作者的刑事法律观念。“重定罪、轻量刑”传统观念的转变并非通过刑事法律的一次修改或者出台一个规范性文件就可以一蹴而就,它应该是一个系统工程,不仅仅是立法或者司法、法律工作者或者刑法学者单方面的责任,它需要的是在刑事立法的不断完善、刑事司法工作者自身素质提升以及刑事法律学者发挥自身作用的共同努力下才能得以实现。因此,在我国现今刑事法律仍然属于“粗放型”、司法实践中法官自由裁量权规范性不够的情况下,仍然要先从立法层面和司法层面对酌定量刑情节予以规范。

  (二)酌定量刑情节规范化之程序路径

  量刑程序的不规范同样导致酌定量刑情节非规范化。中国传统的“重实体、轻程序”观念使多数刑事法官过于重视结论“公正”而忽视程序公正;中国控辩式庭审模式在裁量过程中很少得以体现,对于量刑问题缺乏针对性的交锋;量刑程序不独立等弊端,都是由于量刑程序立法不完善而导致酌定量刑情节非规范化的原因。传统“重实体、轻程序”观念的影响由来已久,因此立法应当给予量刑程序更多的关注,优先制定量刑程序立法。从定罪程序和量刑程序的结合关系上来看,我国现今实行的是定罪与量刑合一模式,此种模式自身的缺陷使得有关量刑程序独立性问题凸显。在量刑程序纳入庭审的问题上,我国刑法实务界和理论界存在争议:实务界主张建立相对独立的量刑程序,而理论界主张仿照英美法系国家建立定罪程序和量刑程序的分立模式,先定罪后量刑。[19]由于我国不具备分立模式的陪审团制度基础、我国现有诉讼模式和审判权配置模式和办案机制等原因,决定了我国刑事程序立法不适合实行量刑程序与定罪程序的完全分离,故实务界有关确立相对独立量刑程序的观点更具有现实可操作性。至于控辩式庭审在裁量中很少体现,可以通过检察机关的量刑建议以及当事人参与量刑答辩等方式加以完善。我国是定罪、量刑程序合一的混合模式,没有独立的量刑程序。我国刑事程序立法中也极少出现“量刑”字眼,甚至没有一个刑事程序法律条文中有“量刑程序”词语的出现,只有《刑事诉讼法》第189条、第204条规定了上诉、抗诉案件中发现量刑不当的应当改判以及重审的适用情形。因此,在刑事程序法律中有必要确定相对独立的“量刑程序”,同时也应对检察机关的量刑建议权及当事人参与量刑(答辩)等加以程序立法规定。

  (三)酌定量刑情节规范化之立法路径

  1.确立酌定量刑情节的法律地位

  我国《刑法》中不但没有对酌定量刑情节给出一个明确定义,即使是“酌定量刑情节”名称也缺少明文标示。因此,首先在立法上对酌定量刑情节加以确认是必要的,所谓“名不正则言不顺”。其次,酌定量刑情节不应仅是法定量刑情节的“补充”,要有自己的独立地位。酌定量刑情节原则上对法定量刑情节起补充作用,但特殊情况下可以起主要甚至决定作用。“酌定”不含有“补充”的意思,也不是“可以考虑也可以不考虑”,立法明确酌定量刑情节的地位,不仅有利于扭转多年来刑事法官对酌定量刑情节的认识误区,而且为实现量刑规范化提供前提。

  酌定量刑情节需要规范化,就必须要有指导原则。刑法的基本原则(罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则)是酌定量刑情节规范化的必要性理论基础,贯穿于全部刑法规范,指导刑罚适用活动的始终。而量刑是刑罚适用的一部分内容,因此,量刑的指导原则应是“以量刑事实为依据,以量刑法律为准绳”。此外,量刑活动还需具体原则来指导。即:客观全面提取原则、刑罚个别化原则和量刑均衡原则。之所以有量刑失衡的现象出现,除法官个人原因外,很大原因是由于对酌定量刑情节的提取出了问题。全面客观收集影响犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的各种“罪重”、“罪轻”情节,在区分“应当型”、“可以型”酌定量刑情节后正确适用于具体案件中,才能最大限度的保障行为人的合法权益。其二,量刑规范化并非简单的同案同判,可以说每两个刑事案件由于酌定量刑情节的不同而不可能完全相同。不能以已有的类似案件判决为标准,片面追求所谓形式上的“均衡”,形式上的量刑均衡往往在实质上是不均衡。最后,对两种类型酌定量刑情节提取并“个别化”适用,追求类似案件间的量刑均衡,在总体上对酌定量刑情节予以规范化。当然,“均衡”只是一个相对的概念,它不是“平均”、不是“相同”,只是在一个合理的范围尽可能的缩小案件量刑结果间的差异,但不可为了形式上的整齐划一而强行的缩小差距,否则只会带来实质的不均衡。

  2.注重酌定量刑情节的提取及适用

  由于酌定量刑情节存在形式的多样性,不能完全放任给刑事法官来自由选择提取和适用,因此,须制定统一的提取和适用标准。酌定量刑情节的提取应当以客观全面提取原则、刑罚个别化原则和量刑均衡原则为标准,对“应当型”、“可以型”酌定量刑情节分别进行提取。鉴于社会发展的变化复杂性引起酌定量刑情节的多样性和不可穷尽性,对酌定量刑情节也只能进行概括性的规定。对于经过司法实践检验过的、在大多数同类型刑事案件中都予以考虑的酌定量刑情节加以“应当型”确认,对于同类型案件中的其他酌定量刑情节作为“可以型”酌定量刑情节,以类似于“……有其他严重情节的……”兜底性条款加以规范。把酌定量刑情节区分为“应当型”和“可以型”酌定量刑情节,对于酌定量刑情节外延的确定以及酌定量刑情节规范化都具有现实可操作性。

  《刑法》总则关于酌定量刑情节的规定仅限于四个刑法条文且没有明文规定酌定量刑情节的概念及适用原则、方法等方面的内容,缺乏可操作性。因此,在《刑法》总则中规定酌定量刑情节定义之后,可以增加一款:对犯罪人适用刑罚时,应当考虑以下情况:犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪对象、犯罪造成的损害及影响、犯罪人犯罪前后表现、犯罪人的生活境遇以及犯罪人和被害人的关系。此为“应当型”酌定量刑情节之规定。在本款之后增加“对于有其他严重情节的,可以予以考虑。”即“可以型”酌定量刑情节。对于《刑法》分则中具体罪名的酌定量刑情节应当在具体罪名之后加以规范说明。鉴于我国《刑法》分则罪名众多,可以以类罪名的形式暂时对本类罪名的“情节严重”、“情节恶劣”和“情节较轻”加以细化。由此,对于酌定量刑情节的提取便有所“规范化”。当然,此“应当型”与“可以型”酌定量刑情节的区分不是永固不变的,当社会发展使得一些酌定量刑情节达到在类似案件中普遍适用的地位时,可以以修正案等方式加以完善。

  (四)酌定量刑情节规范化之司法路径

  1.完善《人民法院量刑指导意见》

  根据我国《立法法》第8条及第9条的规定,《量刑指导意见》在法律效力上是存在问题的,涉及刑罚的事项必须制定法律。而本指导意见是由最高人民法院制定的,现尚不属于司法解释,效力自然更无法与法律相比。其名为“指导”实为“决定”的做法,有违宪之嫌。因此,要想实现量刑规范化,必须首先确定《量刑指导意见》的法律效力,并且酌定量刑情节的立法完善也需要使指导意见的法律效力有所提升。其次,适当的约束法官自由裁量权,有利于实现酌定量刑情节的规范化。约束我国刑事法官自由裁量权的最理想的方案是尽可能缩小量刑幅度但不能过窄。由于《量刑指导意见》对酌定量刑情节没有加以必要区分使得法官在“适用”时,难免会在规定的“小框框”里进行。其实质是缩小量刑幅度这个“框”,并没有充分的发挥法官的主观能动性。再次,《量刑指导意见》规定了量刑的指导原则和基本方法、常见量刑情节适用以及15种常见犯罪的量刑,并授权全国各高级人民法院以此为基础制定实施细则。其中对于量刑的基本原则、基本方法中的“基准刑”以及常见量刑情节的内容等方面都存在一些争议,还有待完善。应当在充分借鉴刑法理论界学者的统一(或大多数)意见的基础上,确立具体内容。最后,本指导意见仅适用于有期徒刑以下的案件,而量刑不是仅仅规定了有期徒刑。随着量刑规范化改革的逐步推进,对于其他如管制、拘役等相对较轻刑罚和无期徒刑甚至死刑等相对较重刑罚的酌定量刑情节都应予以规范化。

  2.建立刑事审判案例指导制度

  有学者认为我国应当建立如《美国量刑指南》具有中国特色的量刑指南[20],地方法院在量刑规范化改革试点成果中也有以《××法院量刑指南》[21]给文件命名。从《美国量刑指南》的发展历程中,我们可以看到量刑规范化不是靠制定“详细”的量刑指南来实现的[22],并且由于量刑指南的过于详细具体,使法官因忙于寻找指南中的对应条文而极易产生机械司法,并且美国制定详细的量刑指南与英美法系刑事法官在审判中的中立地位是分不开的。我国偏向于大陆法系,重视法官在案件审理中的职权主义作用。刑事法律环境决定了必须赋予法官以自由裁量权,虽然需要加以约束但不能如英美法系国家一样过分的加以限制。最高人民法院每年的《刑事审判参考》很大程度上影响和指导着下级法院对类似案件的审理,这些具有普遍性、典型性的案例对以后同类案件起到“指导”作用,但这些案例仅具有参考意义。刑事案例仅仅是对成文法的补充,不能越过刑事司法领域侵犯刑事立法领域。为了将案例指导制度与英美法系的“判例”加以区别,从法律术语上最好还是保留“案例”的说法。至于案例的筛选,笔者赞同学者认为的在中级以上法院成立案例汇编委员会[23]的建议。

  3.规范刑事判决量刑说理内容。

  刑事判决合理化说明要求法官在判决中针对所判刑罚能给出一个恰当合理的理由并且能予以充分的论证。有学者形象的将刑事裁判中量刑说理部分比喻为刑事裁判的“灵魂”[24]。在英美法系国家,判决理由是刑事判决得以形成的法律依据,因此确立了判决理由形成刑事判决的法律原则;大陆法系国家由于长期受到职权主义的影响,很少在刑事判决书中对量刑理由予以说明。但随着刑法的发展,即便是结构不同的美国和德国法院刑事判决书,在各自判决书的量刑说理部分都有十分详尽的依据及事实表述。相比我国刑事判决书一直使用的是“经审理查明……,本院认为……,根据《刑法》第××条……,现判决如下……”的传统固定模式。而法院在判决书中的“本院认为”部分对量刑理由的叙述非常简单甚至一笔带过,即使进行量刑说理也大多偏重于对法定量刑情节的叙述,对酌定量刑情节的表述少之又少。如果对法官在判决书中有关量刑说理部分加以强制性规定其必须加以阐明,一能使得法官的自由裁量权的行使得到一定程度的约束,二能使法官提高审判的责任心,并且能以理服众,进而减少二审改判或是发回重审的情况发生。这是量刑规范化改革的必然要求,也是酌定量刑情节重要性得以凸显的重要契机。法官的自由裁量权不能仅仅依靠法官的良知来防止其不被滥用,而滥用权力的后果就是具体案件处理上的个别负效果及其传达给国民的负面信息——司法者被赋予较大权力时就会滥用权力,导致国民对国家权力的不信任,因此限制司法裁量权就有了必要性。[25]此外,当事人以及社会大众不能理解判决是如何形成的,法官的心证过程也就成了隐性程序。量刑规范化,尤其是酌定量刑情节的规范化要求法官必须在刑事判决书中对量刑部分有充分、详细的说明。在一份刑事判决书中,量刑说理部分是判决书的核心,是与当事人切身利益相关的重要事实,也是社会大众关注的焦点,同时也有助于社会人民群众对案件进行监督。“如果人们能理解……判决理由,他们就更有可能接受……判决……”[26]人民法院在刑事判决书中应当重视对酌定量刑情节的阐述,因为酌定量刑情节的规范化才是实现量刑规范化的关键。

  (文章原载于《量刑研究》第二卷)

  

  

  作者简介:

  陈超,重庆市第一中级人民法院,刑一庭代理审判员。

  来源:

  《量刑研究》第二卷


  注释及参考文献:

  [1]石经海.量刑规范化解读[J].现代法学,2009,(3).

  [2]宋建华.论法官量刑时应重视酌定量刑情节[J].法律适用,2008,(8).

  [3]《刑法》第37条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以……”;《刑法》第52条:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”;《刑法》第61条:“对于犯罪分子决定处罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”;《刑法》第63条第2款:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。

  [4]石经海.前注[1].

  [5]林亚刚,袁雪.酌定量刑情节若干问题研究[J].法学评论(双月刊),2008,(6).

  [6]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.277.

  [7]许利飞.略论酌定量刑情节[J].国家检察官学院学报,1999,(3).

  [8]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.234—239.

  [9]刘艳红.情节犯新论[J].现代法学,2002,(5).

  [10]王志祥.情节加重犯基本问题研究[J].政法论丛,2007,(5).

  [11]林亚刚,袁雪.前注[6].所谓“派生的犯罪构成”是指以独立的犯罪构成为基础,具有较重或较轻社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成。参见马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.94.

  [12]“两高三部”指:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部。

  [13]例如,2003年江苏省姜堰市人民法院制定《规范量刑指导意见》;2004年山东省淄博市淄川区人民法院制定并出台《淄川区人民法院常见百种罪名量刑规范化实施细则》,并研发了智能数字化量刑辅助系统,即电脑量刑辅助系统;2005年上海市高级人民法院制定并出台《上海法院量刑指南(试行)》。

  [14]例如:杜绝人情案、关系案、金钱案;上诉率、申诉率有所下降;法官办案轻松化等。

  [15]蔡道通.精确制导,真的可以吗.载刘远,汤建国.量刑规范化理论探要—“全国量刑规范化学术研讨会”论文集[100].北京:中国人民公安大学出版社,2010.91.

  [16]贺红强,陈小嫦.量刑与定罪程序的分离和独立[J].河南公安高等专科学校学报,2006,(1).

  [17]酌定量刑情节规定的过于具体会使法律僵化难于应对复杂变化的社会发展,同样会导致酌定量刑情节的非规范化。

  [18]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国法制出版社,2004.562.

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  [21]例如:2005年上海市高级人民法院出台的《上海法院量刑指南(试行)》。

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