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王利荣:罪刑均衡的实践逻辑

发布日期:2015-12-23  发表于:量刑研究第二卷  著者:王利荣  浏览次数:

  一、问题与主线

  遵循罪刑均衡原则、正当使用和平时代之国家利器的道理,世人皆知。贯通一套规范理论、经验规则,借助法律人心智,将极其有限的刑罚手段对价于复杂多样的犯罪事实和附着的行为人因素,破解罪刑均衡的迷局,难度却是有目共睹。

  目前,受益于对刑罚正当性根据学说演进的细致梳理,传统大陆法系国家的刑法理论和实践结成正果,中国大陆刑法学者与实务人士已不再陷于报应与预防争论的巨大漩涡,停留于刑罚根据与目的的宏大叙事,在报应基础上兼顾犯罪人再社会化需求的基本立场已为越来越多的法律人所倡导和认同。[1]而且在抽象层面达成以下共识不是难事:罪刑均衡的实践逻辑是经长期量刑活动包括审视历史和现实得失而定型的法律思维方式。它的价值基础是对自由与安全价值的平衡保护。它的目标是在“建构、改进和完善相应的现实法律的工程模型,构思相应的法律实践操作实施方案,以及展开真实的具体法律实践活动。”[2]具言之,这样做旨在立足于刑法规范要义,借助于法律人经验和实践智慧,运用归纳演绎等逻辑方法,在系统梳理行为和行为链条直到做出判罚结论的活动中,细化评价的步骤,形成系统量刑规则。它的基本要求是以主审法官的思想轨迹和参与诉讼的法律人观念博弈为认知对象,在贯通规范知识基础上发现和提炼司法经验与创见。它的特点是在一定程度上保持结论的开放性,确认运用规则的条件性和情景性而非自视无所不能,从而保持自我完善的空间和活力。但是在立法与司法的具体层面,仅靠这些共识不可能直接获知系统的具体的量刑规则,相反,由于司法权不时受制于外部干预,司法权内部行政色彩浓厚,实用思维极易偏离均衡价值甚至本身被搁置。不仅如此,裁判者生活粗识与职业法感相混淆,摇摆于公众意见与司法民主相缠绕,加大了甄别创见与逾法的难度。公众对法官素质和执法能力的根性质疑,令借重于司法能动重塑刑法权威的立论受到了正面挑战,“徒法不能自行”与大多数法律人缺乏足够自信,即司法的动力与阻力同源,意味着走向系统规则和微观技术的刑法理论与实践不仅须将上述共识化为行为,还须不断克服法律人的观念障碍,应答种种现实难题。

  首先,追问罪刑关系在政治、经济发展和社会结构性变化中的动态守衡,诸如刑罚侧重报应还是预防,适度确认和限制裁量权等曾经困扰早期法律人的难题必然再度浮现,研究者和实践者不断追问处于变化中的社会评价犯罪的砝码,在各种基本利益冲突找到可予公度或兼容的价值区间,绝非简单。对此法官并不比学者和其他法律人知道得更多,面对如此大的法定刑空间,就剥夺个人权益这一最须算计而又不可能精密标准的问题最终做出点的判断,他们内心未必就形成了判词给予外界的那份确信,揭示量刑规律和细化规则显然有助于法律人共同“融入那些指导着我们行动的思想图式之中。”[3]

  其次,合理量刑依重裁量者的作为,但与其他权力拥有者一样,法官不会自觉树立约束自身行为的意识;高度官僚化和科层化的法院系统在当下推行量刑规范化胜过对实现个案正义的关注,还会堵塞经验源流;求助诉讼机制虽可能返回个案事实清晰量刑规律,但用于控权的程序自身较为脆弱;本着罪刑均衡原则要义,体系性建构和问题性解答量刑实体规则及要点,程序运行的实质甚至相关司法制度建构的核心随之清晰。

  再次,基于社会生活的复杂性和多样性,刑法规范体系背后难以言尽的价值情感,个案的判罚结论很难被精确验证,教义刑法学方法不敷应用,都是无庸讳言的现象。利用判决书上网,量刑透明度加大的现有条件,在规范理论基础上,摸索科学分析方法,闭合刑法评价和表达个案正义,虽然具有防范刑罚权不当行使和帮助普通人解读裁判行为的效果,尽可能展示司法思维过程和打造测量工具,虽令判罚结论为普通人所接受,认知视角与方法却不同于传统经院学说和既有政策理论。对于擅于概念推导的学者或惯于政策思维的法律人来说,都意味着知识的更新和思维径向的改变,共同探讨、互证贯彻罪刑均衡原则的量刑方案,则可以促成这样的蜕变。

  罪刑均衡的实践逻辑指受正义支配的配刑和用刑思维。在立法与司法实践的双重结构中,后者是本文语境中实践逻辑的原型。一方面,立法者相对脱身于具体的时空维度,隐去复杂的人际互动和利益冲突,预设罪则的概括性连同罚则的空间,既保证了刑法反复适用性和安定性,又将准确把握法律要素和对应做出量化评价的具体任务即诸多难题交给了司法者。另一方面,司法者承接的是巩固立法成果和促成规范更新的双重使命。在不同观念和利益冲撞中考量行为的刑法后果,阐释均衡之义,既展现了规范精神,又不时在弥补条文不足或避开弊法。而且尽管都具司法性质,判罚是行刑的前提,与总结行刑规律相比,清晰刑罚裁量及界限的难度更大。

  有鉴于此,为认知量刑规律,有必要追问量刑逻辑的根系,明确价值基础;甄别均衡原则指导的司法起点,抽出头绪;揭示反向定罪思维路数,在均衡的情景性和历史性表达中,理清规则要点及体系;在死刑、无期及缓刑适用等难以量化验证的节点,梳理司法轨迹发现规律,以点到面清晰系统方案。

  二、实践逻辑的根基:均衡价值

  罪刑均衡又称罪刑相适应,该原则具体表述为轻罪轻罚,重罪重罚,一罪一罚,数罪并罚。《刑法》第5条规定“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”所谓相适应指国家对犯罪人的剥权程度对价于其侵权程度。

  作为罪刑法定原则中刑罚适正的实质要求,罪刑均衡源自普通人朴素理念和公平情感,是“人类的特性——人类特有的区别其他动物的需要结构和需要满足方式,在犯罪与刑罚的关系上的体现”。[4]因而即使是在渡过了法理启蒙期之后,笃信罪刑均衡精神源自刑法的(自然法)内部,保持一份追求正义的情怀和敬畏真理的虔诚,强调以植根于人心的公平价值为指导,仍不应被斥为是纯粹醉心于某一社会愿景或者假象。立足于人的本质考察自由与安全的平衡必然触及个人与社会的复杂关联。就社会是自我利益根本保证的角度看,他人是自然中对自已最有益的东西,有社会才拥有权利;就社会给予自我损害的角度看,“地狱就是他人”;有社会才失去权利。[5]作为和平时代最具暴力色彩的法律工具,刑罚更是一把双刃剑,在犯罪人、被害人、社会和国家四元结构中用其伸张正义,尤须找准作用方向、作用点和力度。深问自由与安全价值的均衡还会发现三对范畴,“情景性和适当性、多元性和整体性、冲突性和协调性,前三项是价值的客观属性,后三者是规范性要求。”[6]这里,规范性要求既预设了二者可予兼容的前提,又明示了既充满变数又有可能的实践结论。进入刑法语境,所谓适当性、整体性和协调性聚合成均衡之义。进入刑事司法语境,所谓均衡指在关照个人利益和情感取向的历史性、多元性和冲突性的基础上,根据人类共有的基本情感和维系基本生存的行为规则发现个案的法。这实质是将判罚结论交给公众评判和历史检验,令刑法要义为俗世所理解和认同,因而不同于一种纯宗教式的情感。况且,长期奉守均衡原则已让当今社会收获了相对系统的制定法,恒定均衡的支点表达个案正义,对于维系刑法效力的普遍性、作用的稳定性和效果的可预测性,理当具有实践的可能性。

  解读罪刑相适应原则首先是锁定刑法的谴责对象即界定罪的涵义。第一,刑由罪生,犯罪是国家发动刑罚的唯一理由。“惩罚的本质功能,不是使违规者通过痛苦赎罪,或者通过威胁去恐吓可能出现的仿效者,而是维护良知,因为违规行为能够而且必然会搅乱信念中的良知。即使他们没有意识到这一点。这一功能需要向他们表明,这种信仰仍然是正当的。”[7]换用维系个人与他人共存的基本行为规则解释所谓良知的标准,回到亚里士多德言下的矫正正义,犯罪之因与刑罚之果的关联更是清晰可鉴。况且,现代社会已是陌生人社会,人际的疏离与冷漠,人际关系的复杂性与不确定性,更是使得个人维护自身需要不得不且越来越求助于法律,因此,明确行为的法律责任包括施予刑罚实质是以一种‘冷漠的尊重’方式对每个人提出基本要求:将他人视为与自己同样具有人格尊严和基本需求的个体,由此清晰个人及其集合体满足自身需求的行为的边界。[8]第二,在个人的社会活动轨迹中准确截取行为的断面,做出刑法评价。作为维系个人基本生存的不得不用的手段和制造个人痛苦的作用力,刑罚只能以个人实施的犯罪行为为谴责对象。犯罪是不法且有责的行为,置该行为以核心评价的位置意味着那些反映行为人对刑法态度及变化的事实紧附其上才具有评价的可能。这既是完成行为刑法与行为人刑法应然关联的基本步骤,也是约束公权力运行的正当根据。第三,引出一个富有意义的基本判断:行为侵害法益程度和罪过程度决定刑罚上限,从宽处罚或处置犯罪人以不悖于报应情感为限。[9]一方面,由于评价行为的危害程度同时就评价了行为人人身危险程度,为了剔除判罚中个人私利、偏好、随意以及诸如“未然之罪”的虚假知识,避免因裁判者迎合社会情绪性反应而牺牲基本公正,不允许单纯以行为人人身危险程度为由增加罚量。另一方面,确认从宽处罚和处置的合理性且附加限定条件。如此细化均衡公式与合理限缩犯罪圈的选择是相连贯的。就形式逻辑而言,圆说犯罪概念明显受困于以下情形:在立法层面,刑法针对逃税、种植毒品原植物等犯罪设定的出罪条件(补缴税金且缴纳滞纳金、铲除毒品原植物等)形同一般意义上的“事后”行为;在司法层面,因“事后”消减损害而出罪的判例亦不少见。但两种做法不仅没有陷立法、司法于“深不可测,威不可知”的境地,符合公众对个人行为的预期,浸润了价值情感的辩证逻辑还补充了形式逻辑之不足,令犯罪概念内涵更清晰,外延更小。定罪尚且如此做减法,适度从宽处置于理更应仿效。

  解读罪刑相适应原则其次是框定评价对象。明确报应限度虽在限定社会防卫方向的同时收到了双重预防的效果:谴责犯罪同时否定行为人再犯倾向及程度,即收个别预防之效;谴责犯罪同时昭示个人自由边界和肯定普通人守法,即收一般预防之功;然而二者相加却仍未完整表达刑罚目的。因为清晰告知纯以人身危险程度为由提升罚度缺乏正当性,并不能用于解答报应何以受限于社会防卫的目的。解答后一问题必然扩大评价对象。进而顺延由客观不法到主观归责或者围绕可罚违法性的定性思维路数,那些反映行为人态度及变化的事实必然逐次纳入刑法的评价范围。而且由于报应的限定,这些事实一般被限缩为行为人与法律积极合作的事实。

  以人身危险程度为由调整刑罚不允许做加法,直接引出了这样的问题:从重处罚累犯、报复威胁被害人或证人、拒不认罪等“事后行为”有无正当性?解释第三个问题很简单,行为人拒不认罪与不自证其罪具有逻辑一致性,归入从重处罚事由是缺乏正当性的。而累犯通常被定义为再犯的可能性且被归入预防性情节,报复威胁行为均发生在“犯罪”之后,对其从重处罚似都背离了均衡用刑的原则。实则不然。第一,与非累犯相比,累犯从重处罚的根据是行为人在曾受刑罚情形下基于更大决意实施了此次犯罪。既然累犯是反映罪过程度的情节,随罪量加大罚量是符合报应要求的。惯犯、前科从重处罚的原理与之相同。如此理解累犯的深意不只是推翻依据再犯可能性从重处罚的通说,更是限制解释累犯等成立的条件。如果行为人此次是激情犯罪,即便在形式上符合《刑法》第65条规定也不能断言其犯罪决意大于非累犯,毕竟行为人在激情状态下对规范要求的认知和控制能力双双下降。前科情节的成立与否与之相同,且与“出罪以理”的定律是相通的。[10]第二,威胁或报复证人行为侵害了刑法保护的另一法益,属于不法行为,威胁报复被害人则加深了行为侵害法益的程度,它们既不是单纯反映行为人人身危险性的情节,也不属事后不可罚的行为,将二者归属反映罪量即从重处罚的事由,符合广义量刑责任主义的原理。[11]看来,理论的误解发生在对两类行为的定性上。

  最后,追问罪与刑的对价必然回归刑罚适正的立场。因为只要接受这一论断,犯罪人造成的法益侵害与其受到处罚不是正负相抵为零,“任何一种刑法制度都应被看作是一种有区别地管理非法活动的机制,而不是旨在彻底改变消灭非法活动的机制。”[12]惩戒就不再是展示重刑的仪式,即使刑法具有最后法和二次法的性质。第一,限制法定刑的种类并非是立法者找不到更具力度的惩罚类型,确定法定刑空间亦是如此。基于“执其两端,用其中于民”的治政古训,作为表示障碍的符号,刑法表达谴责足矣。确切地说,在普遍看重个人自由的当今社会,刑罚力度与限制基于这一立场:“自由的限制换得了自由的保障,对自由的施予回报以对自由的权利。”[13]进而均衡用刑的质的规定性是:刑法对个人基本自由的保护决定其对侵犯他人自由之行为的罚码。第二,惩罚适度是出自第一人称的心灵话语,具有深厚的社会心理基础。正是多数人深知自身的需求和可能受害的原因,深知自身的虐念和公权力的强大,基于以暴制暴多半是“杀人一万,自损八千”的历史智识,精准打击犯罪包括适度惩罚犯罪人成为他们出让刑罚权的实质条件。此外,适度不只是消极限制报应力度,随行为人态度的改变适度减轻刑罚根源于人心的包容,甚至可以说是根源于“一种对人性固有的愚蠢、弱点和错误的原谅。”[14]第三,打破对刑法的迷信,彰显法律理性。为避免社会陷入重刑癫狂,扭转司法实用主义取向,理论与实践的共同任务是探索一套合理的配刑方案,发育一系列应对刑罚失衡的技术规则和方法。唯此,罪刑均衡原则才不致因抽象沦为虚相。

  应当看到,尽管限定刑罚上限必然带来轻缓的量刑效果;兼顾犯罪人再社会化改变处罚方式,亦收轻刑之效;均衡原则却不宜被庸俗理解为轻刑化。均衡是根据刑罚痛苦本质所做的判断,它突显的是犯罪人刑事责任和社会应当承担的责任,是彰显刑法规导社会行为和规范裁判的双重功能。比如,因赔偿出让刑罚是在刑民混合法律层面延伸个人责任的涵义;确立宽恕的前提、条件和底限,是引导与法律合作的行为,并非无原则的姑息;因犯罪人自损而降低处罚更是基于“自然法”命令,亦非简单宽恕可予透彻解释。

  三、实践逻辑的起点:因竞合而“折刑”

  在具有成文法传统的现代国家,定罪思维进入罪数领域脉象走弱的标志是“科刑的一罪”被理论与实践普遍确认。尽管“科刑的一罪”的术语不甚精确,在定罪与量刑活动同时是刑罚论与犯罪论的对接的部位,它却是基于均衡原则楔入其间而竖立的首个路标,它表征着定性与定量思维的衔接及其具体拐点。

  表象上看,接续定罪思路,在保证诉讼完整的基础上对数罪一律适用《刑法》第69条规定的并罚规则,更符合罪刑均衡的原理,因为行为构成要件在规范上局部叠合的情形在这一并罚中仍有考量的余地,这样做思维更显简约且判例法国家已有系统实践。相比之下,以构成要件叠合为由“折刑”,论证不周密会造成理论硬伤,用之不当会制造司法困扰。第一,将想象竞合包括牵连犯,将连续犯等实质数罪归入“科刑的一罪”似同倒立着行走,它比始终褒贬不一的“以刑定罪”选择走得还要远,因而招致践踏罪刑法定原则的尖锐批评。[15]对此台湾学者中有人认为,有必要在该区域立法中“废除想象竞合的规定,对于一行为侵害数法益而触犯数罪名的情形,应该全部以数罪并罚来处理。”[16]第二,既然中国大陆刑法把个别的想象竞合犯规定为数罪(《刑法》第204条第2款),另行确立司法规则,择一重处断那些未予明文规定的想象竞合犯,有节外生枝之嫌。第三,以竞合为核心词的符号群显得零乱。竞合的中文语义本身就模糊,想象竞合概念更是表里不一,按普通人理解,想象竞合只是存在于意念层面的行为触犯数罪名的情形,是假性的数罪和实质的一罪。实则不然,想象竞合被定义为:一行为触犯数罪名且其中任一罪名不能完整涵摄其行为要件。第四,竞合论内部的分歧颇多。近年,尽管大陆刑法学界针对真假竞合的现象,想象竞合类型包括牵连犯的去留,围绕连续犯及同种数罪的处置规则“谈剑论道”,但“犯罪竞合论的很多问题仍未得到充分展开,现有的研究充斥着混乱。”[17]比如,通说只是阐明针对真实犯罪竞合从一重处的规则,没有正面回应前述批评。又如,少数学者试图由“一个半罪”的结论对接犯罪后果,确立从一重处断规则回归均衡的立场,[18]这一罪数判断却缺乏逻辑根据和实证支持,处罚结论亦未超出通说的意域。再如,个别学者提出放弃甄别真假竞合类型的主张,处罚要么以法益保护完整性为标准,[19]要么适用从一重处规则,[20]前者将技术规则空心化,而只要确认未成年人多次强拿硬要他人财物,情节严重的行为定寻衅滋事罪更合理,后一立论即被否定。

  然而,即使面对重重困扰,触犯数罪名的犯罪现象仍象磁石一般吸引众多学者包括大陆刑法学者的目光。这不能简单归因于是在揣摸大陆法系刑法元理论,也不仅仅是“以竞合为线索讨论对于罪数认定有实际价值的法条竞合、想象竞合和实质竞合等概念,可以直接解答其中最具争议的问题。”[21]与司法部门关注犯罪竞合的理由相同,学界想要探知的是实现均衡的具体方案。对此,越是贴近个案判罚,结论就越清晰。

  首先,面对“罪数不典型即犯罪要件组合数不标准的形态,”[22]选择从一重处的规则旨在准确评价罪量。撇开行为构成要件在刑法规范上的叠合程度判断犯罪个数貌似简单,沉入个案会发现,接续对应罪量做出判罚仍然避不开辨析规范叠合的程度,因此难点只是被后移而没有被消除。由刑法分则明确规定的并罚更是将难题直接抛给了法院及法官。一个有力的例证是:自《刑法》设置组织、领导、参加黑社会性质组织罪以来,犯罪人维系组织形式和实施具体犯罪之间的量刑始终频发重复评价的质疑,个案判罚中,对涉黑成员按牵连犯即广义想象竞合犯从一重罪处置,结论反会被普遍接受。况且,基于犯罪样态的复杂性,行为构成要件在规范层面叠合程度很难被表格化,尤其面对刑法设置的一罪名包涵了对不同法益的保护且配有大跨度法定刑空间的情形,行为构成要件是被一个规范全部包容、略有溢出,还是略微重叠于规范之间,不时引发争议,将牵连犯列入想象竞合的次生类型之后,面对复杂的犯罪样态,甄别行为要件是被规范完全包容还是局部包容就更显困难,此时避谈规范叠合现象,对广义想象竞合犯适用数罪并罚一般规则可能导致刑罚过剩。相比之下,基于刑法引导功能,宣告想象竞合是实质的数罪,遵循因罪生刑的逻辑全面评价行为的不法构成,并非合罪;基于裁判功能,在法律无明确规定的情况下,以规范叠合为由对其在重罪法定刑框架内择刑,既避免了重复评价又不悖于报应的诉求。

  其次,罪刑均衡具有相对性,即所谓对价在社会心理层面和实际操作中都表现为区值或者空间。[23]从正面立论看,把侵害多个同类法益的一个自然行为归入一罪(一枪打死两人,同种竞合);侵害多个不同法益的一个自然行为(一枪打死一人伤一人,盗窃正在使用中的数额较大的通讯工具,异种竞合),也归入科刑的一罪,在想象竞合之数罪名难分轻重时,择一罪法定刑空间做出判罚,都只能从罪刑均衡是社会心理价位的客观现实,立足刑法谴责犯罪的用意和理性控制公权力的主观意图做出解释。从侧面立论看,与判例法国家不同,成文法国家的刑法典给予了司法者相对确定的幅度较大的空间,它不仅建立起刑罚与行为侵害法益程度的轻重关系,还提示司法者法定刑空间越大就越具评价罪量的功能,配有无期以上刑种的法定刑等级就更具涵摄度,有时由于对同种数罪适用一般并罚规则反受法定刑上限的限制,重罪的多个法定刑幅度则无此障碍,这就为真实犯罪竞合情形下的择刑提供了可能。很多时候,并罚毫无关联的数罪得到的宣告刑没有超出其中一罪法定刑上限,尽管只是隅合,却仍可佐证:择一重罪法定刑空间处置想象竞合和同种数罪,判罚结论未必就会背离社会心理价位。确立从一重处的规则地位重在强调刑法的裁判功能,因此规则成立设有前提,作为假定式命令,一旦由此得出的判罚结论相悖于均衡要求,就回转适用一般并罚的规则。

  演绎上述结论并非基于存在即合理,而是在具体场域中尽可能清晰均衡用刑的主线。我国大陆刑法中,相当数量的分则条文承载了极为丰富的信息,其中那些对应法定刑的“情节严重”定量要素已经涵摄了多次侵害同类法益的行为(徐行犯);而且基于保护相对重大的法益和涵摄行为侵害法益的不同程度,配置相对较多层级和较大幅度法定刑,在现行刑法中并不罕见,多次抢劫、多次寻衅滋事、多次盗窃诈骗财物数额累积等作为提升法定刑等级的加重情节的法例,比例上也明显高于并罚狭义想象竞合的规定,这表明法定刑空间的设计考虑到了涵摄罪量的需求。看来刑罚增加并不必然取决于犯罪个数的增加,而是行为法益侵害的整体程度,进而运用同质性解释,附条件将连续犯即同种数罪纳入从一重处的范围,判罚结论通常也符合普通人对均衡的估价。

  再次,设立“科刑的一罪”仍是恪守罪刑法定原则。第一,因真实犯罪竞合而折刑的司法选择,与硬性划定法定刑上限和数罪并罚上限的立法选择,是基于相同的价值且具有思维上的连贯性。前者对剥夺个人自由的慎重选择旨在保证宣告刑不致明显超过人的生命期,进而彰显法律的理性包括刑罚的人道性。与此同时,确认想象竞合中轻罪应受处罚起封锁宣告刑下限的作用,一般情形下用其在相应法定刑幅度中提升罚量,同理,在对连续犯从一重处规则时整体评估行为侵害法益的程度,能够关照报应犯罪的基本要求。第二,作为均衡的技术表达,从一重处断的规则仍是数罪并罚的规则,二者都确认了数罪的前提,区别仅仅在于并罚的力度。作为处置真实犯罪竞合的规则,从一重处的判罚以结论不致失衡为前提,如果由此判罚过轻就须回到数罪并罚的一般规则上,这就须有立法提示,如此理解法的内在规定性和外在形式,立法要求与司法选择就不存在冲突了。而且这一关系提示法官,即使分则偶有并罚狭义想象竞合犯的规定,具体判罚仍应遵循禁止重复评价的定律。第三,廓清“科刑的一罪”范围和类型随即引出甄别法条竞合、限定连续犯适用范围等理论需求,揭示和反思罪刑规范的缺陷。而根据均衡原则逐步解开这些难点和疑点,恰恰是回应罪刑法定之刑罚适正的实质要求。而不是置自己于法治原则之外。

  总体上看,在定性与定量对接部位,“乱”与变是一对辩证关系,尽管思维改变连同结论开放性难免呈现“乱象”,不时转换于新旧知识平台还会“乱”上添乱,但越是根据真实犯罪竞合拷量法律后果,越能揭示这一貌似定性实是量刑的活动实质;越是捕捉这一孕变信息,后续展开的反向于抽象定性的定量思维就越清晰;进而越是在接续量刑的活动中联通法律人经验,就越能清晰这一最具活性空间的轨迹。

  四、实践逻辑的推导:路径与步骤

  确定犯罪的刑法后果是发现个案的法,因而不宜简单套用司法三段论。裁量者要在法定刑幅度即多个选项(幅)中做出最恰当的判罚(点),“尽管这在经验的现实中可能与评价的困难和不确定性相联系”,就必然改变对具体事实抽象定性的思维路向及相应的分析方法。[24]首先,鉴于对应法定刑空间的构成事实仍包涵了难以尽数的侵害法益程度,做出判罚的基本步骤是:⑴将被抽象事实还原为具体事实。按一般到特殊、行为的客观面到主观面的顺序,返回行为事实的细节。⑵扩展行为过程,展现与之关联的行为人因素;⑶定量评价上述事实,做出判罚结论。其次,由于前两个步骤映射出一条反向于抽象思维的路径,法官运用不甚精致的类型化思维分析工具,运用递进、并列、排斥等具体方法,旨在清晰司法三段论之小前提即个案事实;后一步骤是借助于判罚轨迹,对应个案事实,运用类比、演绎等方法找到隐含于大前提中的具体结论。[25]简言之,透过解答以下问题,定量思维路径、步骤和方法会随之清晰起来。

  (一)常见犯罪样态是“以吏为师”的产物?

  鉴于《刑法》第61条规定量刑须以事实为根据,描述具体犯罪过程,还原那些在定性阶段被滤掉的具有量刑意义的事实细节,采取比较分析的方法清晰个案事实的特殊性,捋清行为人因素性质和作用,尽管带有一股子匠气,学者对此未必有兴趣,这类技术分析却不会受到质疑。让人举棋不定的是:在法官素质被认为普遍不高的当下,应否确认判罚数据的指导作用;在制定法背景下,有无必要找到犯罪常见样态和与之对应的常用刑量?针对具体犯罪的不同法定刑等级,在宣告刑与固定时段的纵横轴线间点状连接判罚众数,会形成常用刑量的变化曲线,对应众数的犯罪样态则被推定是犯罪常见样态。由于常见样态指既遂状态下反映该罪侵害法益程度的一般事实,这一不那么精确的类型化归纳主要用于判断待刑的犯罪是否超常,应否独立评价动机、结果等反映具体罪量的情节。

  表象上看,透过众数找到犯罪常用样态是走“以吏为师”的老路,无视传统法文化的熏陶、行政科层下的服从和墨守陈规等现实,借重于不假思索的本能判断,颠覆由价值演生教义、由教义规制司法的理论路数,从常用刑量反推犯罪常见样态逆向于因罪生刑的思维规律,势必滑向不分是非的司法实用主义。基于这些隐忧,经验推导的方法目前并未得到学界的普遍认同。

  沉入判罚实践寻求方案基于以下理由:第一,这是推进量刑思维的实质步骤。甄别犯罪的特殊性必须了解同类犯罪的一般性,对前者的判罚必须增减于对后者适用的刑量。确认判罚众数及变化的指南意义假设了大多数法官的职业判断是正确的前提,在量刑思维中确定可操作性的参照物寻求适用从宽从重情节的基点或宣告刑既被允许,又是现实存在,正如法理学者所言,刑法思维中允许存在不同层级的类型,这种层级性意味着同一语词所指代的类型在不同语境下具有不同的内涵,这一点使得它不同于需在逻辑上严格遵循同一律的概念。[26]概言之,低阶位的类型化归纳有助于法官整理思绪,况且通过历史的比较,对应具体罪量逐步缩小法定刑空间,符合俗世法律是普通人共识的原理,同样重要的是,这种指南只是为个案判罚提供参照而非预定宣告刑。第二,现行政策分析和规范思维并未联通略显零散的刑罚规范,清晰解答量刑难题。由价值到制度应然构建一直是政策研究的主线,由价值推导规范内涵一直是本体刑法学方法,前者因强调社会效益是最大公正的理念而极易抹去个案特殊性,后者极易用抽象概念替代事实,由于“不是从对象本身去认识某一对象的特性,而是从对象的概念中逻辑地推导出这些特性……这时,不是概念应当和对象相适应,而是对象应当和概念相适应了。”[27]因而有必要另寻分析工具。第三,由于缺乏对判罚历史的制度性记录,立法指向有些漂浮不定,法定刑结构本是硬伤,刑法修正则还在不断加剧这种状况,还在不当侵入司法领域和加剧法条间的矛盾(允许法官免刑却禁止降格减轻处罚,应即时之需不断增加法条竞合而紊乱司法思维);在司法层面,最高人民法院《量刑指导意见》已经部分偏离了判罚规律,这是重返个案实践的反面理由。第四,在发现和整合法律人运用价值、逻辑与实践智慧所创设的具体经验的活动中,理论始终是在场的,理论与实践的合作所产生的结论不仅有助于辩识书斋知识的虚幻和政策偏好,还能真正挤出“经验”水分,由此建立司法规则既防止量刑成为聪明人的游戏又拥有自身优化的驱动力。这是确认经验逻辑的正面理由。

  质言之,如果说法律源于社会,法律制定、解释和实施都依赖于社会场合和重复性的人类行为,[28]那么沉入审判实践发现规律,总结主审法官量刑经验逐步形成量刑规则体系,符合这种法律生态原理。

  (二)手段、对象、结果、动机情节何以具有“酌定”性?

  沉入判罚活动,那些应不同需求而产生的情节符号被还原到反映整体事实特征的位置,由于不同情节对事实特征的不同反映度,情节适用一向被认为是刑法理论与实践中最复杂的问题。因此,与简单加减相比,按行为规律依次展开情节性质与作用的评判步骤,更能接近合理结论。

  在清晰犯罪常见样态基础上,本着由客观向主观的步骤,运用手段、结果、对象及动机等“酌定”情节完整评价行为侵害程度和罪过程度,是表达均衡的关键。由于须从对象及结果判断行为侵害程度,二者超常的特征应予评价,由于须从手段与动机判断罪过程度,二者超常的特征也应评价。为此,最高人民法院《量刑指导意见》强调,手段、结果、对象等情节均具调整起点刑的重要作用。这些反映罪量的情节还可能决定那些反映责任能力、共犯等法定情节的作用程度,决定自首等法定情节的作用有无和大小,但即便如此,它们极易被遗漏或评价不足。第一,这类情节是局部犯罪事实,在缺乏判例指导即制度性记忆的当下,行为侵害程度是否超常由于缺乏参照物而难以判断,既然情节提取不当导致重复评价,保守的选择是不提取,这就难免有所遗漏。尤其动机情节的提取更具难度,在很多时候,评价手段、结果和对象等情节即可评价动机的恶劣或可宽恕程度,比如,对于随机性盗窃,以被害人过错从轻处罚犯罪人尽管仍是评价罪过程度,它却比受诱惑盗窃更具客观性。看来,尽管现行量刑指南没有明确动机情节的位置不大可能是疏漏。这却是在提高遗漏评价动机的概率。第二,用于抽象定性的事实不再用于量刑已是理论通说,它直接阻碍了法官对犯罪情节的提取。进入个案判罚不难发现,对应常用刑量的事实不再用于调整刑罚,才是避免重复评价规则的准确表达。第三,相应的程序控制导致对其评价不足。按司法惯性和理论通说,《刑法》第63条第2款规定酌定减轻情节包括动机及其他反映罪量的情节,由于这类情节须经最高人民法院核准,法院可能基于审限或顾及业绩负面评价而放弃提请。近年,利用银行柜员机故障连续取钱案和机场拾金案均具顺手牵羊性质,前者的首次判罚因遵循刑罚与盗窃数额同幅增长的立法引导和司法惯势,招致社会舆论强烈质疑,后者不了了之,更是颠覆了基本的社会行为规则。这些以不同意图避开上请的选择表明:将部分犯罪事实列入“上请类型”会加大割裂事实的风险。因此有必要将该法指涉的情节限缩解释为退赔、恢复原状等“事后”情节。

  (三)对行为人因素能否同向相加,逆向相减?

  尽管同向相加、逆向相减规则已有国外法例(意大利刑法规定),得到了最高人民法院量刑指南的局部呼应,即在按比例确定行为人因素作用予以加减,这样做却可能不当抹去行为的内在关联。第一,由于涉及行为危害程度的加深或者一定程度的修复,先于自首、立功等诉讼中的情节评价恢复原状、赔偿、救助、报复等行为,才能防止遗漏或评价不足。更重要的是,这是基于犯罪本质延伸评价法益被实际侵害的程度,是在夯实后续适用行为人因素和判断累犯是否成立的基础。第二,根据与本案的关联程度以及行为人与社会合作意愿,细致判断诉讼性情节的作用。如突显自首的重要价值,尤其是对犯罪极具隐秘性的自首人应予而非可予评价;基于与本案关联松散,检举多人或多次犯罪的行为宜择最具从宽力度的一个情节调低罚量。第三,纯属品格情节仅具从轻处罚的作用。第四,后罪是否对应有期徒刑是累犯成立条件之一,因此判断累犯成立是评价个罪事实的最后步骤(存在数罪并罚情形时应当附在重罪上评价)。显然,遵循司法规律定型每一步骤中的基本规则都不是简单完成一套加减公式。

  (四)如何松动法定刑的刚性结构?

  现行刑法设置的若干个罪的法定刑具有互不重叠的层级,加重处罚下限和减轻处罚力度都被刚性限定,这虽能压低徇私枉法的概率,却不当传导着重刑信息,且不时成为制约表达个案正义的瓶颈。刑法设置三个以上法定刑等级的现象虽不普遍,这种随数额同向增升的情形却集中于涉毒、贪贿等常见犯罪,因而对量刑的负面影响较大。一些重罪法定刑虽只有两级,但加重法定刑起点偏高,运用减轻情节在基本法定刑内量刑仍显过重。目前的应对方法是:第一,严格限定加重情节的成立条件。近年有学者主张在基本法定刑内处罚加重数额未遂的行为,理由是数额不属加重构成,而且加重犯未遂同时是基本犯未遂。[29]这一结论辩证解释了未遂与既遂的关联,避开了立法对减轻力度的不当限制,它不仅与处置欲取加重数额而实取基本数额、取财数额未及定罪标准等情形相连贯,还提示裁量者根据个案需要,尽可能限定法定刑等级。只是何以将行为人认知的数额排除于加重构成,加重犯未遂等于基本犯未遂虽可理解,后者何以在基本法定刑内而非以下量刑,仍存疑点。[30]第二,应当允许运用多个减轻情节(纯粹反映品格的情节除外),连续降低法定刑等级。

  (五)判罚众数能否用于判断情节的作用?

  形成近年判罚数据的众数,首先有助于裁判者掌握常见犯罪常用刑量的分布规律,沉入个案不难发现,犹如生活直觉源自生命史,历史本身就是人类作品,其中渗透着人的意志和心智,同理,个案判罚既是法官基于前见的判断又是法律人互动的结果,判罚数据中的众数通常留有控辩博弈的痕迹,它们能够代表对均衡用刑的共性判断。其次是启发和确认裁判者在同类、相似犯罪的相互重叠法定刑空间,利用判罚众数牵出等重线,运用情节得出判罚结论。比如利用盗窃罪与侵占罪法定刑空间的重叠,在2至7年内参考侵占罪的判罚众数决定对顺手牵羊式的盗窃行为的判罚,就建立了应用个案情节的思维范式,它同时为某种难以言传的司法创见留有空间。而且与基层法院向上对外诉求判罚依据相比,与预定“起点刑”、“基准刑”和情节比例的做法相比,撇开先有鸡还是蛋的缠问,通过判罚数据形成制度性记忆,更能在个案判罚中表达均衡要义。

  五、实践逻辑的演绎:难点及方式

  在宣告犯罪人死刑还是生刑、无期还是有期、缓刑还是实刑方面,透过判罚数据未必找得到标准。由于结论非此及彼,通过在富有弹性空间的知性对话,托付控辩质证求知答案,同样未必如愿。法官回溯自己与同行对相似案件的判罚连同对控辩立场的具体回应,印证自身确信,则可以防止均衡原则的空心化。进而那些被制度记录的案例被赋予了指导的意义。此外,追问财产刑与没收追缴的应然关联,揭示司法软肋,启用程序控制,同样离不开案例指导。归言之,解答四大难题主要依赖判案指导方式。

  (一)松绑个案判罚,引导公众死刑观

  死刑立即执行的判罚标准并不复杂,这一方式限用于故意致人死亡的犯罪至少已是理论共识。然而,限用死刑的重大司法进展是改变严打政策和最高院收回复核权的直接结果,同时受益于理论的持续造势,甚至与修正案删减死刑罪名释放的重要信息相关,唯与主审法官无关。相反,如此扭转司法惯性表明重刑旧账多少要算在后者头上。药家鑫案审理中,法院向听审民众发放量刑问卷表,反映了裁判者真正在意的是社会反应;吴英案死刑立即执行的判决被最高院否定,同样否定了主审法官的死刑观。况且,鉴于主审法官意识能力与职责要求间存在明显差距,质疑这个长期被指导的群体准确把握《刑法》第48条“罪行极其严重”适用死刑标准的能力,都令本文还权于法官的主张缺乏现实基础。但究其根源,导致法官能力与责任的差距和造成死刑大起大伏的深层原因是主审法官不时被各种力量拖离发现个案的法的位置。如果不是政策定调,运输毒品罪因无直接被害人而不立即执行死刑,因同样原因死刑退出经济犯罪的刑罚结构,在个案环节不会遭遇阻扰。诸此判罚所形成的规则在不加干预情形下为后续判罚所遵循,不仅令司法回归理性,还起到引导公众死刑观的深远作用。至于死刑复核权本身就是司法权,它表明量刑权是受程序控制的权力,与还权于主审法官不相冲突。

  (二)供助典型案例,限缩无期徒刑适用

  对犯罪人择用无期徒刑很少引发公众关注。尽管近年法院系统收紧了减刑袋口,无期徒刑执行年限由2008年平均14年上升到最低13年,该刑种实际相当于20至25年徒刑是法官对应行为侵害法益程度判罚的重要参考,有期与无期之间的差距仍然明显,过重判罚仍会引起舆论批评,许霆案就是例证。该案目前虽不是最高院指导性案例,它对推进量刑改革却已产生重要影响。且不论该案判罚一波三折所反映的博弈关系,如果赋予以下规则与司法解释相同的司法效力,按数额机械配刑的惯例将随之改变,对顺手牵羊型盗窃不适用无期徒刑,运用可谅解动机连续降等处罚的先例都将有所创设。它虽然不是终结对非暴力性重罪适用无期徒刑的历史,由此起步形成典型案例的系统指南,却可能限缩其适用范围。即该刑种集中适用于故意致人死亡或严重伤残的犯罪。

  (三)通过个案尝试,补强缓刑适用条件

  缓刑是我国大陆适用率最高的附随刑罚的处分。《刑法》第72条规定,除累犯外,对于犯罪情节较轻、具有悔罪表现且应判拘役或三年以下徒刑犯罪人,如无再犯危险乃对所居住社区无重大不良影响,可以适用缓刑。缓刑适用必然面对以下问题:第一,目前被送入刑事诉讼的案件大多是危害程度明显的案件,在缓刑同时如何安抚被害人值得关注。基于对以钱买刑、因私了牺牲公益的顾忌,司法解释很难对此提出规范性要求,对犯罪人赔偿被害人或与社区和解而缓刑的判例则能清晰二者的因果关联。第二,缓刑适用于应判3年以下徒刑的犯罪人留下了过大的司法空间。3年既是相当数量罪名的基本法定刑上限,又是绝大多数轻罪的法定刑上限,其间对应2至3年的犯罪已具相当程度的危害。相比之下,德国刑法规定的缓刑条件是:拟判1年徒刑以下,特殊情形不超过两年徒刑。奥地利刑法规定,对于科处2年以下徒刑或罚金的,可附条件缓刑或对部分刑罚予以缓刑,应判2年以上3年以下徒刑的,只能对“刑罚之一部分附条件缓刑。”由此看来,法官根据个案事实合理限缩缓刑的对象条件,不失是弥补之策。第三,轻罪人对缓刑的强烈诉求已经反映在支付高额辩护费用上,因此对有权人、有钱人借此逃脱处罚的担心并非多余。但与不惜违反程序强行压低下级法院缓刑率相比,要求判罚说理且将活动轨迹置于社会视线,以案例为指导,更符合过程控制原理。第四,避免虚刑宣告过于随意。为威慑和留足考察期,目前宣告2至3年的虚刑较为常见,如果缓刑人违反义务或又犯微罪转成实刑,判罚可能过重。比如,某甲因恶意透支信用卡构成票据诈骗罪,被判三缓四,缓刑期间为他人出售伪造普通发票60份提供递送服务,获利200元,由于李某归还了犯罪所得,后罪免予处罚。此时撤销缓刑,他得入狱三年。慎重宣告虚刑,诸此司法被动的情形本可避免。第五,目前规制禁止令的司法解释漏洞百出,择用典型案例规范禁止令的宣告和执行,更具效果。[31]

  (四)通过个案尝试,改变财产刑混沌状况

  运用实践逻辑反观相关司法选择,不难发现以下悖论:第一,如果罚金是基于预防再犯需求,对身无分文的入狱人宣告罚金已无意义,如果确认报应决定主附刑并用的上限,罚金空判似在瓦解报应基础,至于缓刑并处罚金高于实刑并处罚金的现象就更须检视。第二,并罚没收财产刑不仅存在同样的问题,还极易演变为传统的抄没家产。第三,用巨额财产刑替代没收追缴的通例,挑战了所有人的预测力。坐视前两种现象,司法信度会在虚高的财产刑宣告中流失;慎用并处财产刑是当然结论。容忍后一现象无异于切断均衡的命脉,判决书中先于财产罚宣告没收追缴,不仅可以根本扭转现有司法惯性,为合理剥离犯罪人不法财产摸索相应的推算和折算公式,贯彻合比例没收规则,还能把财产刑的判罚拉回为普通人所能预测的程度。但计算犯罪人不法所得是一件极其复杂的事情,总结其中的规则须从个案尝试做起。

  对于前三个难题的解答,本文用意并非是以指导性案例即时完全替代司法解释,目前最高院正式颁布的指导性案例总共16件,涉及刑罚适用的仅2件,下级法院确认的典型案例更是地位和效力不详,因而谈不上取后者而代之。但法律思想实践的基本方法毕竟是“设身处地地将自己在思想和观念上置于现实的由各种各样的社会因素所构成的环境中,既用外在于这个环境的观察者又用内在于这个环境的参与者的视角,来真实地体验和领悟该法律及其组成部分的规范与制度在现实中所可能得到的社会效果。”[32]沉入判罚实践总结规律,循着司法轨迹生成具体指南,形成司法自律和他律的支点,正是基于这一原理,这又表明用案例指导局部替代司法解释未必不可能。另外,受均衡价值支配的实践逻辑绝非唯判罚是从,它既帮助人们“理解法院的思考过程,清楚地表达其思想并划定其界限,区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’。”又将法院裁判摆在学术批判的客体的位置。[33]正是如此,它将帮助人们解答第四个难题。

  综合运用观察、描述、类型化归纳连同逻辑推理方法,在判罚空间布设网格式规则,不一定就精确验证了判罚结论,却一定能增强法官思辨能力和约束其言行。因为裁判者细致分析和平实表述心路历程,既令普通人理解规范涵义和甄别结论的合理性,自身也有了确信;运用接近生活语言展现思维活动,那些就规范表义推得的常识性错误(诸如法定情节优于酌定情节之类的说法)更容易被剔除,由此抵御唯上、唯权的实用主义,接受理论质证包括引入道德反思和批判,整个刑法规范思维会因量刑规则的布设而重新走强;况且,如果确认规范文本比立法者聪明,解释者比规范文本聪明,那么防止后者玩法于股掌的办法是要求其将判罚结论背后的历史渊薮和心证成份置于社会的聚光灯。

  确认历史选择的合理性还意味着法官绝非被自己的“经验”所绑架,由于判罚对象只能是个案事实,法官因发现个案的法打破已被定型的技术规则必会附上足够说服他人的理由,以致于这一解释在适应时代变迁的同时最大程度的挤出个人的偏私和偏好,经新一轮理论质证和实践检验,新技术规则的代代更替不仅创造了新的历史,如此解释原则还令均衡本身更具生命力。这尤如一位资深法官所言,“当一致性成为压迫的一致性时,一致性就不再是好东西了。这时,对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度界定,责成他沿着新进程标出路径,责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。”[34]质言之,均衡原则由此获得了长久的生命力。由此看来,数据加案例指导替代当下的文本指导是迟早的事情。

  六、余语

  罪刑均衡并非是一个无须说明就能把握内涵的绝对标准。因此在价值的维度,平衡自由、平等与秩序等基本价值,复合论证矫正正义的基本构造,能够避免均衡精神被各种技术符号所淡化。在应用的维度,萨维尼的历史法哲学为我们提供了可靠的思维工具,质言之,“将宏大叙事的刑法谦抑性融透于具体的制度建设中,而不是笼统或者含糊地以理念指导制度设计。”[35]深刻理解刑事法活动规律和现实把握司法实务特点,探索实现均衡原则的路线企划和方案设计,能够避免均衡沦为无法落实于现实生活的精神意象。基此,确认和规制量刑权的双重需求顿然清晰:⑴技术的威权结构基于理性而非权力。由于主审法官是量刑规则的原创者,司法高层以指导者自居预设量刑标准不仅背离司法规律,改文本功能为记载经验,它的现实效用会被释放出来。⑵任何不受监督的权力必定腐败,法官裁量权同样应受规制。除程序控制外,定期公布相对系统的判罚数据和典型案例,确认个案经验和联通规则体系;要求主审法官在偏离数据和案例指南时附上充分理由;都是合理规制裁量权的举措。

  如此定位量刑权,必然展现实践逻辑的路径:反向于定罪思维的方式不仅贯之于量刑始终,还用于构建处置竞合的规则。必然保有实践逻辑的规范思维特质:由归纳不甚精确的类型入手推进量刑步骤,“不同时完全意味着轻视‘概念’,实践法学在本性上很少与其他科学一样,能缺少概念。”[36]作为判例解释学的组成部分,摸索一套反复适用的量刑规则不可能忽略刑法规范意义和结构,规范与制度经验内在的规范思维特质令其区别于一般性感官经验,不同的是,由此定型的技术规则更具张力,规则载体更加多元。必然突显司法实践与司法逻辑的媒介:清晰主审法官睿智技艺—经验知识—规范体系—公正价值的逻辑脉络,不只是改变规范理论或耽于宏大叙事或点缀零星规则现状,更是在展开法治叙事。

  当然,在现有司法环境中取判例和数据规导量刑实践还有很长的路要走。尤其是在那些引起社会关注的案件中,舆论夹杂“对结构性社会问题不满的民间情绪,包括对社会、对政府、对权贵、对富商的不满”,[37]已不止一次迫使主审法院不得不搁置来自司法上层的命令。比如,石家庄某校园交通肇事案中,犯罪人造成一死一伤,通过赔偿取得了被害人家属谅解的行为,按量刑指导意见最多受刑二年,事实却是上述行为连同“我爸是李刚”的一句醉言,犯罪人领刑六年。最高院量刑文本尚且难有作为,让主审法官只身抵挡公众压力,结果可想而知。进而解决诸此难结,必然引出超出更宏大的话题——司法改革。

 

    作者简介:

    王利荣:西南政法大学教授,法学博士,博士生导师

    注释及参考文献:  

  [1]目前,德日刑法学者在量刑责任主义的基本立场上已取得共识。罗克辛针对德国刑法第46条规定分析罪刑关系时,强调行为刑法的主导地位,耶塞克、山口厚、曾根彦等人就犯罪行为与犯罪法律后果的关联表述了相同观点。近年大陆刑法学界虽对责任与报应概念的运用略有不同,在预防取向上亦有分歧,但就“行为侵害法益的程度和罪过程度决定刑罚的上限”的立场,达成了共识。参见肖世杰:“中日量刑基准之比较研究”,载《法学家》2009年第5期;张明楷:“责任主义与量刑原理”,载《法学研究》2010年第5期。  

  [2]姚建宗:“中国语境中的法律实践概念”,载《中国社会科学》2014年第6期。  

  [3]Hayek.law,legislation and liberty:rulesand order(1),the univerty of chicago press ,1973,pp,30-31.  

  [4]陈忠林:“罪刑相适应的理论基础”,载《学海》2008年第1期。  

  [5]王海明:《人性论》,商务印书馆2006年版,第87页。 

  [6]马德普:“历史唯物主义对伯林价值多元论的破解”,载《中国社会科学》2013年第11期。 

  [7][法]爱弥尔·涂尔干:《道德教育》,陈光金等译,上海人民出版社2001年版,第16页。  

  [8] 垄长宇、郑杭生:“陌生人社会的价值基础”,载《科学社会主义》2011年第1期。  

  [9]心理学家关注的不是行为的客观外在形式而是内在意图,甚至关注的是无直接社会意义的潜意识活动。基于调整社会关系的需要,由于人的心理活动犹如一片巨大的森林,法律评价对象限于受意志支配的行为。  

  [10]针对2013年两高关于盗窃案件适用法律的解释,有学者对“定罪标准=盗窃数额过半+曾因盗窃受过行政处罚”的公式提出了批评,它被指责为不当评价人身危险性而与刑法客观主义立场背道而驰。详见石聚航:“刑法谦抑性是如何被搁浅的——基于定罪实践的反思性观察”,载《法制与社会发展》2014年第1期。在笔者看来,处罚前科与处罚累犯根据是相同的,由于前科情节表征的是行为人的罪过程度,前科加数额等于犯罪并未突破责任刑法的立场。只是,前科不宜限于同类犯罪,应以反映罪过程度为判断标准。为防止重复评价,前科情节既以用于定罪,就不宜在量刑时由此升级为累犯。  

  [11]从重处罚两类行为明显符合均衡原理。但在报应限定处罚上限的基础上,用规范理论解释技术根据会遭遇言说上的困境。传统刑法理论中,将报应威胁证人的行为归属吸收犯可以解说其处罚根据,废除吸收犯概念以后,用牵连原理解释其处罚根据就显得有些牵强了。至于威胁被害人且情节严重的行为,用吸收为避免围绕这些行为是否够罪频发岐见,将其连同已被定性犯罪的行为归属一个具有完整量刑意义的行为,在有责基础上,因其侵害法益的实际程度归入广义的量刑责任,均衡原则与规则的关联更显紧密。它意味着即使犯罪既遂,行为人继续实施加深侵害法益程度的行为只要不被另罪评价,就应是从重处罚的事由。  

  [12][法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,强世功译,三联书店1999年版,第99页。  

  [13][德]奥特弗利德·赫费:《政治的正义性》,庞学铨等译,上海译文出版社1998年版,第384页。  

  [14][英]格雷:《自由主义的两张面孔》,顾爱彬、李瑞华译,江苏人民出版社2002年版,第2页。  

  [15]庄劲:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第15页。  

  [16]黄荣坚:《基础刑法学(下)》,中国人民出版社2009年版,第610页。  

  [17]周光权:“法条竞合的特别关系研究”,载《中国法学》2010年第3期。 

  [18]吴振兴:《罪数形态论》(修订版),中国检察出版社2006年版,第78页。 

  [19]夏勇、李正新:“犯罪竞合罪名判定新原则:法益保护完整性”,载《人民检察》,2013年第11期。 

  [20]陈洪兵:“不必严格区分法条竞合和想象竞合:大竞合论的提倡”,载《清华法学》2012年第1期。  

  [21]陈兴良:“罪数论到竞合论:一个学术史的考察”,载《现代法学》2011年第3期。  

  [22]储槐植:“罪数的不典型”,载《法学研究》1995年第1期  

  [23]黄荣坚:《基础刑法学(下)》,法律出版社2009年版,第606页。  

  [24][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第142页。 

  [25]在纯思维层面,刑罚个别化是罪刑均衡的根本表达。在立法演进的层面,制定法作为一种对抗个体向度的力量并非从确认差异而是从一致性起步的。二者在个案审判中的冲突往往超出人们的想象。难以尽数的犯罪事实对应有限的法定刑空间意味着宣告刑作为一个点仍包涵诸多差异的事实,免刑、减轻处罚的结论必然或可能超出法定刑空间,都表明等价具有相对性,差异才是实质,异罪同罚的局面似难避免。如此会否颠覆均衡的命题,且令精细归纳行为及行为人因素的层次和作用显得多余?一方面据均衡本义指遵循相同技术规则合理确定法律后果,这是同罪同罚、异罪异罚的要义;另一方面,为避免留下诡辩的空间,法官有义务将量化结果的涵摄度与事实的清晰度置于外界可予观察的层面。 

  [26][德]考夫曼:《类推与事物本质—兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第111-113页。  

  [27]恩格斯语。详见《马列著作选集》,人民出版社2012年版,第473页。  

  [28]江国华:“法治的场景、处境和意境”,载《法学研究》2012年第6期。  

  [29]张明楷:“加重构成与量刑规则”,载《清华法学》2011年第1期。  

  [30]区别加重构成与量刑规则有无四两拨千斤的意义,亦须拷问。符合加重构成的事实与反映量刑规则的事实有时很难准确区分其功能。实践中“法官可能拒绝认定特别严重情节,相反在不存在规则的情况下,他也可以肯定一种特别严重情节的存在,问题是这些通例可以像行为构成的特征一样被处理,又表现出它与行为构成的变化非常接近。”详见罗克辛:《德国刑法总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第224页。在我国刑法中,相当数量的加重构成对应加重法定刑未必经得起实践验证和逻辑算计,改变现有的法定刑结构,工程量过大,因此如何严格解释这类行为构成考验着解释者的能耐,这或许是司法部门不得不以刑定罪的深层缘故。  

  [31]根据相关司法解释,缓刑人员违规从事工商金融活动须受治安拘留或者罚款,而且交给公安机关执行,这不仅与工商、银行主管部门的管理职能发生冲突,如此处置还缺乏合理根据,在处理个案时会很快发现,按司法解释以高消费为由对未交纳罚金或欠债的缓刑人予以拘留或者罚款,结论更是荒唐。  

  [32]姚建宗:“中国语境中的法律实践概念”,载《中国社会科学》2014年第6期。  

  [33][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第232页。  

  [34][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版第70页。  

  [35]石聚航:“刑法谦抑性是如何被搁浅的”,载《法制与社会发展》2014年第1期。  

  [36][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,233页。  

  [37]孙笑侠:“公案的民意、主题与信息对称”,载《中国法学》2010年第3期。