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石经海、骆多:量刑过程视角下量刑方法分段构建研究

发布日期:2016-03-25  发表于:《中国刑事法杂志》2015年01期   著者:石经海、骆多  浏览次数:
现代量刑方法存在着量化问题难以深入、技术繁简不好取舍、量刑经验易失准度等诸多问题,诱发这种现象的重要原因在于忽视了量刑过程之于量刑方法在时空条件、目标指引以及细节安排等方面的基础性作用。量刑方法应当基于量刑过程在每个阶段所呈现的功能与特点予以分段构建,具体表现为:在定罪所确定的具体法定刑或依减轻处罚情节所确定的处断刑基础上,依本罪的具体构成事实在相应法定刑幅度内确定量刑起点,再依本罪的从重或从轻处罚情节确定本罪的宣告刑,在案件存在数罪、羁押、假释情节等情形下,确定本案的执行刑。

量刑方法的构建,涵涉司法技术、法律规则与实践智慧等多方面的内容,意在开辟一条连接量刑规范统一和结果公正合理的现实通路,是量刑规范化过程中较重要的理论问题。根据2014 年 1 月 1 日最高人民法院正式印发施行的 《关于常见犯罪的量刑指导意见》( 以下简称《量刑指导意见》) 的规定,量刑应当以定性分析为基础结合定量分析,依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑,从某种程度上讲,这是实践制度层面对长期以来量刑方法问题讨论的一次定谳,但从理论发展和制度完善的角度出发,量刑方法问题还需要进一步的研究。

  一、争议与困境: 既有量刑方法的问题考察

  自上世纪 80 年代末开始,理论界针对传统综合 “估堆” 式量刑方法的弊端,围绕量刑标准化和客观化两个命题展开了规范量刑的方法和路径探讨,一些较具有代表性的量刑方法在这一时期基本形成,但还不够成熟。 近年来量刑方法的研究将重点放在量刑基准或基准刑的确定方法上,并形成了量刑基准点幅之争、逻辑推演和经验实证之争等理论争议。这些研究成果彰显了理论界和实务界在探寻科学合理的量刑方法方面做出的努力,可谓百家争鸣。但与此同时,有关量刑方法的诸多问题与困境也不断浮出水面,不同程度地影响到了量刑方法的正确构建和运用。

  首先,是刑之量化的问题在量刑方法的研究中难以继续深入。

  量刑规范化改革中,刑之量化是一个难以回避的问题。虽然量刑的本质是 “刑之裁量”,但裁量的根据、范围和结果却无处不有 “量”的影响,“量”的推导过程对量刑结果可预测性的实现也有一定辅助作用。因此,有学者曾明确指出: “反思中外刑法理论上的量刑研究,惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系,是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因,其根本原因在于拒绝数学思维……试想离开‘量’的概念,能有 ‘刑’的精准吗?”进而主张量刑应当以刑之量化为量刑方法构建的根本指向,实现量刑的精确制导。[1]正是在这一思想的影响下,大量运用了数学科学的量刑方法广泛活跃于量刑现代化的改革过程中,其中数学模型量刑法、分格式量刑法以及层次分析量刑法就是其中的典型代表。

  然而,量刑是人文科学,是伦理精神形态和人际结构关系的重要反映,体现着人类社会对于惩罚犯罪和社会控制的理性洞见以及文化传承,并非牛顿力学定律那样享有 “恒定的精确”,也非如实验科学那样依赖数据的验证,仅仅凭借刑法中的数量关系而展开量刑的全面量化,其基础并不全面。纵然有学者提出去量纲化的解决办法,但是也并不能完全排除人们主观意志的影响,因为测量结果的准确与否是与测量者的需要紧密相连的,所谓 “客观” 仅具有相对意义,此即社会现象测量所普遍遵循的 “量不准原理”。[2]因此有学者一针见血的指出:“精确制导是否具有正当性,从某种意义上说,取决于我们对法定刑空间刻度划分是否科学合理,取决于我们对量刑情节的‘积分’ 确立和表示的精当程度,但在这个方面我们并没有足够的自信和前提。”正是这种自信和前提的缺乏使得目前量刑方法中 “刑之量化” 问题的深入面临着一个瓶颈,这也是部分量刑方法既推崇刑罚的精确计算,又不得不承认自由裁量的真正原因。[3]

  其次,是量刑方法中技术手段的繁简程度不好掌握。

  量刑方法采取什么样的技术手段从来不是一个纯粹的工具论问题,它直接关涉到量刑方法的操作性、经济性和释明性,决定着量刑方法的生命和前途。然而,量刑方法应当如何决定其技术手段的繁简程度并不是一个可以先天确定的问题,其中一个重要原因是因为量刑理论的繁简与技术设计的繁简之间没有绝对的正负关联。一般而言,前者的深奥也意味着后者的复杂,但是也并不排斥前者的辛苦论证恰是为了后者实践时的清爽流畅; 反之亦然。例如,量化分析的基本思路就是运用数学的方法对危害社会的行为进行精确的 “量” 的勘定,进一步细化刑法过于宽松的法定刑幅度,使罪刑关系更加明确和具体,[4]其理论并非多么高深。但是这看似简单的理论背后却是庞大复杂的技术储备,统计、赋值、建模、运算乃至于修正,每一个步骤都将技术手段发挥得淋漓尽致,离其初衷却越来越远。因此,试图通过拣选理论来确保量刑方法的行之有效,恐怕定然不会成功。

  当然,我们还可以用“试错”的方式来遴选出一套切实可行的量刑方法,但这又何其浪费司法资源和社会资源? 实践中我们只能凭借理论研究、惯常经验和基本智识来对技术手段提前做出修改和舍弃,以期能摆脱“过技术化” 的累赘,然而又有什么措施能够保证我们删除或舍弃的部分技术手段不是量刑所必须? 我们对量刑规律的探索还在继续,某些现在看来无法突破的障碍,说不定正是解开量刑奥秘的锁钥。因此,即使某种量刑方法在实践中推广,那也只能说明它是相对合理的、瑕疵较少的量刑方法,而不能说它已经彻底解决了方法构建与技术手段的内在矛盾。

  最后,是量刑经验在现代量刑方法中的总结和运用问题。

  所谓经验总结,是指将原本散见于各地的司法经验通过遴选、分析和归纳,凝练出一套特定时空条件下相对合理的实践标准。从世界各国的量刑实践以及目前我国转型时期的国情来看,这种经验总结是必要的,因为作为“适用刑罚活动总导演”[5]的法官在年龄、性别、背景以及识见等诸方面多有不同,这就导致了司法经验累积的个体性差异,这种个体性差异一旦超出合理范围就会导致量刑不公。然而,为什么实践标准的获得要依靠经验总结而非其他呢?这是因为从某种程度上讲“公正” 的客观标准并不存在,其判断的依据建立在人们思想、感情和希望的情绪上面,既不能用事实来阐释,也不能用逻辑来证明,故而凭借总结经验的方法来实现差异控制的目的,是将辩证思维融入规范化的过程,可以避免量刑指导文本转向严格规则主义的刻板与僵硬。

  但是经验总结也会面临一个问题,那就是总结和凝练在思维本质上是归纳推理,归纳推理的最大局限就是 “所得结论可以被驳倒,但永远不能被完全确认”。我们可以说 “构成交通肇事罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”的标准是根据大量既判案例的司法经验总结得出的,以此为起点展开规范量刑的其他步骤最有可能实现罪刑均衡和实质公正,最大可能地避免上诉、抗诉以及社会舆情的诘难,但是我们不能保证这一标准在任何情况下都是“金科玉律”。正如有学者指出: 同一情况在不同环境中具有复杂性,即任何一个影响刑事责任的因素从一定意义上讲都是一个变量。以作案时间为例,如果是在治安状况好、夜不闭户的情况下,白天作案还是晚上作案对刑事责任的影响可能不会很大; 倘若治安状况严峻,则作案时间对刑事责任的评定将会产生影响。质言之,我们从各地抽取和统摄量刑经验是可行的,但是将经验所得之结论重新回归到个案时,其正确性却不能得到绝对保证。以往的量刑理论热衷于寻找量刑基准,并提出了各种方法,但是脱离具体犯罪事实寻找量刑基准的做法既不符合法官的量刑思维,也不符合量刑过程的具体特点,其根本原因就在于基于他案得出的经验准度在进入具体个案时难免不出纰漏。

  在最高人民法院 2014 年颁布的 《量刑指导意见》 中我们看到了一种现实补救,即将量刑基准之功能分散到量刑起点和基准刑之上,同时赋予独任审判员或合议庭对基准刑 20%幅度的调整权利,这就将经验统摄失准的风险降低———倘若量刑起点无法完全反映特殊个案的犯罪事实,则可以 “根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”; 倘若宣告刑的得出仍不令人满意,则独任审判员或合议庭有继续调整甚至提交审委会讨论的权力。但是问题在于,既然最终的判罚结果仍然需要个体经验的审核与把关,那么 《量刑指导意见》 为回应社会舆论的压力而出台的初衷则体现得更为明显,经验总结的意义也顿失格局; 此外,由于经验本身的流变性和不稳定性,作为经验的集大成者的《量刑指导意见》不得不随时保持一种警醒———某类量刑起点或情节幅度在未来某天可能不再合乎时宜,需要重新调查和修改。如此一来,量刑规范化工作必然常年处于被动自检状态,司法资源的持续消耗也不可避免。

  二、释读与路径: 量刑过程的地位回归

  针对现代量刑方法面临着的种种问题,学界曾经展开过不少讨论,甚至有人直接提出了量刑规范化应当缓行的倡议。我们认为,这些问题虽然涉及量刑方法构建的思想理论、技术设计以及制度规则等多个层面,但都有着一个共同的产生原因,那就是忽视或者误解了量刑方法与量刑过程的基本关系。

  事实上,随着刑法理论研究的深入和刑法立法、司法的发展,量刑并不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案的自动化过程,而是针对个案使抽象的法律规范与具体的案情事实相结合,并上升到理性的量刑判决 ( 理性具体) 的动态过程。在这个过程中,既需适用针对抽象个罪预设的法律规范(量刑基准及其他相关法律规范)以实现量刑的罪刑法定与平等; 又要运用针对具体个案提取的关于犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其他方面的量刑情节(法定情节和酌定情节)以实现量刑的罪责刑相适应;还要需运用法官的理性、良知、知识、技术等,以及形式逻辑 ( 技术) 与辩证逻辑 ( 智慧) 的充分论证,才能最终形成理性的量刑判决。 由此可看出,量刑过程并非一个空洞的时空推进,而是涵盖了量刑基本特征和本质规律的量刑全貌,具有丰富的理论蕴含和实践内容,具有绝对意义; 也正因如此,是量刑过程决定了量刑方法,而非相反。

  但是由于量刑方法的操作和运用是量刑过程中最为鲜活具体的司法表现,人们要么认为是量刑方法决定着量刑过程的最终面貌和表现形式,要么将量刑方法的步骤推进看作是量刑过程的本身,从而忽略了量刑过程在量刑的时空条件、目标指引以及顺序步骤等方面具有的独特意义,以致量刑方法问题 “诸病缠身”。

  首先,部分量刑方法忽视量刑过程在方法功能施展方面的条件作用,偏离了完善量刑方法的正确方向,使得诸如 “刑之量化”等问题陷于进退维谷之境地。

  过去人们时常批评传统量刑方法的弊端,认为其缺乏科学合理的量刑方法是导致 “暗箱操作”、量刑失衡的重要原因,这几乎成为理论的共识。但是我们认为传统量刑方法的问题并不在于量刑方法本身 ,也不在于其没有方法论意义上的量刑方法,而是在于过分弱化了量刑过程,没能够在量刑过程中全面提取量刑情节,缺乏量刑情节功能发挥的制度保障、程序安排和知识积累; 质言之,缺乏量刑的时空条件。以自首问题为例,是否从轻以及如何从轻,需要考虑自首的时间、动机、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现,这是一个全面综合的考察过程; 虽然传统量刑方法处理自首情节时也并非随便恣意,但是情节提取和适用的过程被高度压缩、弱化到了法官的脑海之中,我们无法查询 “从轻” 或者 “不予采纳” 的根据到底是基于自首的时间、动机还是罪行轻重,也无法基于上述判断展开抗辩,其他量刑情节的命运也大体如此。

  然而,部分所谓现代量刑方法却将问题的症结归结于自由裁量权缺乏有效控制、归结于司法经验的个体性差异,于是提出了旨在限制自由裁量权和精确量刑结果的各种量刑方法 。这些量刑方法将自首、立功等量刑情节看作是彼此独立、相互割裂、内无差别的影响因素,兀自赋予其一定的量化指标,这就排斥了刑法规范的 “意义之网”———法律文化、利益平衡、政策考量以及预防为主等体现刑事司法价值取向的东西均丧失了栖息之所,得出的量刑结论往往偏激而僵化; 但是,这些量刑方法又不可能放弃 “刑之量化”,因为其被看做是完善量刑方法的首要途径,可以很好地回应民众的质疑,故而将 “刑之量化” 问题演绎到极致,不断尝试着突破自然科学方法作用于人文科学领域的极限,造成了量化问题进退两难的尴尬境地。

  其次,部分量刑方法忽略了量刑过程在量刑目标和价值取向方面的修正、分解和承接作用,使得诸如技术手段的选择问题丧失了具体标准。

  人们常常谈及量刑方法之目的,但鲜有深入系统地分析其是如何在量刑方法的每一个步骤中实现的,面对诸如 “客观”、“透明”、“精准”、“均衡” 等令人眼花缭乱的价值追求时,量刑方法往往显得无所适从———要么陷入量化的泥潭而不能自拔,要么落入规则主义的窠臼而拒绝经验的适用。

  实际上,以量刑过程的视角来构建量刑方法,此问题便能得到很好地解决,这是因为: 第一,量刑目的在量刑过程中实现,其实现轨迹可以通过量刑过程予以展现、追溯和检验,从而脱离空洞的言语宣告; 第二,量刑过程是一个有始有终的 “线段”,其末端是公正合理之量刑结果,这是所有量刑活动的终极目的,将眼光放置于量刑过程这个 “线段” 的末端,可以修正和指引量刑方法的基本方向———不是 “限制自由裁量权”,也不是 “各地量刑皆均衡”,更不是为了被动回应社会舆论对过去量刑方式的质疑和诘问,而是为了进一步促进量刑公正之实现; 第三,量刑过程可以被分解,“线段” 的每一次分割都会带来相对独立的意义,借此建立起来的量刑方法会更加灵活和贴近实际———有时强调规则的遵守、有时强调特殊个案的考察,某阶段重视科技手段之运用、某阶段则需重视传统经验,部分环节形式公正是第一位的,部分环节实质合理才是关键。

  在此,量刑方法技术手段方面的困境问题也可以找到解决的思路,即根据每一阶段不同层次之量刑目的各自决定技术手段的繁简程度。事实证明,科学合理的量刑方法可能不止一种思维方法或手段,而应当是兼容并蓄、各取所长式的体系化设计,笼统地以某种量刑理论或者量刑目的作为技术手段拣选的标准,会使得设计出来的量刑方法无法应对各种复杂的现实局面;反之,在量刑过程的发展轴心上分解技术手段的拣选标准,将会使得量刑逻辑机理、现代科技手段和司法实践经验在更为微观具体的层面实现融通整合。

  最后,部分量刑方法忽视了量刑过程对量刑方法基本顺序和步骤的决定作用,刑事责任的裁量缺乏轻重缓急之分,也难以利用经验、常识的有益成分。

  量刑的核心内容是刑事责任的裁定,综合理论的影响下,现代量刑坚持并合主义的基本立场。但是,在没有社会危害性的情况下,人身危险性不能 (也不可能) 进入刑事责任的评价体系内,报应与预防之间总有肇始,齐头并进时也应有比例的控制和重心的倾斜,故而刑事责任的裁量事实上也存在一个轻重缓急和基本顺序。刑法理论的发展奠定了量刑从法定刑到处断刑,再到宣告刑乃至执行刑的阶段形态,这不仅仅是为了理论上的方便,更是长期以来刑事责任裁量的实践总结,背后体现着刑法原则、目的和精神的基本要求,具有相对固定性和合理性。

  例如,法定刑确定之后是不宜直接进行宣告刑的裁量的,这是因为还有大量现实情况需要先于人身危险性和特殊预防予以处理,其中包括刑法的人道主义精神 (刑法第49条)、宽严相济的刑事政策(刑法第63条第2款) 、司法制度和诉讼效率 (刑法第67条) 等等,这些牵涉到法定刑幅度的降格,非处断刑的裁量所不能完成。

  然而,现代某些量刑方法却将量刑的几个阶段杂糅在一起,看不到其在裁定刑事责任时的清晰思路。以分格式量刑方法为例,该方法运用加权平均测评法和模糊综合测评法,将罪行情节和法定刑先行划定为一至六等,然后按照罪行相适应原则在彼此之间等级对号,斟酌判处相应的档次刑。这样的量刑方法不是基于庭审程序的纵向推进,而是参照相应表格的横向比较,虽然也存在一个 “过程”,但这个过程实际上是法定刑到宣告刑的一步到位,忽视了司法制度和刑法精神对量刑的特殊要求,省略了报应和预防间的选择衡量,量刑结果公正与否完全仰仗于表格最初设计的妥当程度。因此,这类量刑方法难以存在司法意义上的经验适用,并且还会陷入 “技术越复杂、结果越僵硬”的实践怪圈。

  综上所述,量刑方法的构建必需以量刑过程为基本轴心和发展方向,忽视或者混淆量刑方法与量刑过程的关系均会对前者的构建和运用产生不良影响。那么,如何在范畴两分的基础上再次将量刑方法和量刑过程结合起来,便是需要继续讨论研究的问题。

  三、廓清与修正: 量刑方法的分段构建

  我们认为量刑方法与量刑过程的契合,其精髓在于把握每一阶段量刑过程的主要特点和基本要求,由此整合出脉络清晰又方便操作的程序、步骤。具体而言,量刑应当在定罪所确定的具体法定刑或依减轻处罚情节所确定的处断刑基础上,依本罪的具体构成事实在相应法定刑幅度内确定量刑起点,再依本罪的从重或从轻处罚情节确定本罪的宣告刑,在案件存在数罪、羁押、情节轻微不需要判处刑罚、缓刑情节、减刑情节、假释情节等情形下,需依相应的量刑制度,确定本案的执行刑。

  (一) 量刑起始阶段的量刑方法

  量刑的起始阶段包括具体法定刑和处断刑的裁量。其中,具体法定刑的实质是定罪向量刑的过渡,是抽象立法进入具体个案的过程,也是所有量刑活动的原点; 而处断刑是基于人道精神、司法效率和刑事政策等等而对法定刑进行的立法修正,减轻处罚情节的出现会导致法定刑面临重新 “选址”的情况,因而同样具有肇始意义。

  首先,我们要根据个案个罪的基本犯罪构成事实确定具体的法定刑。

  所谓基本犯罪构成事实,是指定罪(基本犯、加重犯、减轻犯)和选定具体法定刑所需的事实。如在交通肇事案中,行为人“违反交通运输管理法规,因而发生重大交通是事故,致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失”,就是交通肇事罪(基本犯)和选定具体法定刑 (3年以下有期徒刑或拘役) 所需的基本犯罪构成事实。

  司法上的具体法定刑,并不是刑法典中的立法规定,而是与具体个案及其具体个罪相对应的量刑参考标准;申言之,立法上的具体法定刑在司法上与具体个案的具体个罪相对应后,就成为了相对特定和具体个罪的起始尺度。例如强奸犯罪,当其成立为基本犯即没有刑法第 236条第 2 款规定的“特别情节”,而是通常的 “以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女” 或 “奸淫不满 14 周岁的幼女”时,“3 年以上 10 年以下有期徒刑”便是其具体法定刑,也即其他量刑活动展开的基点和尺标。因此,这一阶段量刑方法的目的和要求是与定罪紧密相连的,定罪准确与否直接关涉到具体法定刑的选择。故而,具体法定刑的裁量方法更多地体现为定罪方法,是对基本的犯罪构成事实的判断,运用了演绎推理的逻辑形式,强调的是恪守罪刑法定原则时的严格和规范。

  由此,不得不言及曾在理论界引起广泛讨论的 “量刑反制定罪” 问题。我们认为司法中对该问题需要有一个清醒的认识,即 “定罪与量刑的双向互动关系” 绝不是简单的 “让罪名为公正的刑事责任让路”,而是疑难案件出现时的一种严谨的逻辑反思,是对规范文意及目的进行辩证解释的结果,决不可任意突破犯罪构成的制约,为所谓的量刑公正而摆脱刑法教义学的应有束缚。质言之,具体法定刑的裁量过程必须排除案外因素的不当干扰,坚持定罪量刑的固有方向。

  其次,当案件存在减轻处罚情节时,便应该进行处断刑的裁量。

  所谓处断刑,是指案件本身遇到特殊情况,需要在法定刑以上或以下判处刑罚时,对法定刑加重或减轻后的、作为宣告刑基础的刑度; 是在有一定理由而加重、减轻处罚时对法定刑的修正。我国刑法虽然没有在刑法规范中基于法定事由对法定刑直接做出修正,但是依然存在处断刑的现象,譬如不得适用死刑的各种限制等。故而,量刑中不应将处断刑的裁量过程擅自省略。

  具体而言,基于罪刑法定原则的人权保障原理,处断刑对法定刑的修正只能存在于减轻处罚情节对法定刑下限的突破,即在先前具体法定刑所在的幅度之下判处刑罚。从立法情况看,这种量刑情节有法定和酌定之分,前者是法律明文规定需要减轻处罚的情形,这不仅在我国刑法第 63 条第 1 款做了概括的指导性规定,而且还有许多具体规定,譬如防卫过当 (第20条)、避险过当 (第21条) 、未造成损害的中止犯 (第24条) 、胁从犯(第28条) 、从犯(第27条第2 款) 、预备犯 (第22条) 、犯罪未遂 (第23条第2款) 、教唆未遂 (第29条第2款) 等等。后者是指不是法律明确规定但根据案件特殊情况需要减轻处罚的情形,如我国刑法第 63条第2款明确规定: “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”综上,处断刑的裁量既需要以定罪所确定的法定刑为基准,也需要案件减轻处罚情节作为事实依据。

  处断刑裁量所需讨论的是减轻情节的甄别和掌握方法,具体而言有以下几个方面:

  第一,法官应当充分运用演绎推理的方法,准确划归各种大小前提,适用 “三段论”的逻辑规则有效处理案情。质言之,该阶段量刑方法的主导应是逻辑 ( 形式) 推演,而非经验分析,更不是量化分析,考察的是法官对刑法规范的解释底和对案件事实的掌握能力; 倘若行为人构成 “避险过当”就应该减轻或者免除处罚,不构成则绝无二话,变数只会出现在是否构成 “避险过当”的前提判断上,而不会出现在判断之后。

  第二,除了演绎推理的基本方法外,对处断刑的准确裁量还需要庭审程序的帮助,所有关于减轻处罚的事实情节均应经过充分的举证、质证和认证,只有这样法官掌握案件事实才有可能全面和完整,这便是量刑规范化中实体和程序的紧密结合。所以从广义上讲,庭审过程中的质证、认证方法也是法官需要熟悉和掌握的量刑方法,只是限于篇幅便不再赘述。

  第三,遇到可能适用刑法第63条第2款的情况时,演绎推理已经无法开展,需要的是法官综合分析和辩证思考的能力,一般而言法官需要考虑以下因素: (1) 案件事实是否真的具有特殊性,对其进行减轻处罚会不会引起连锁反应,从而破坏刑罚裁量秩序; (2)按照原有刑罚幅度进行判决,会不会造成司法权威和社会情理价值的尖锐冲突; (3)减轻处罚是否具有充分的刑事责任方面的根据,即社会危害性或者人身危险性确实很低,只是由于立法的疏忽而无法在最低法定刑内得到妥善处理。

  (二)量刑发展阶段的量刑方法

  在具体法定刑和处断刑的基础上,要根据个案个罪具体犯罪构成事实和实证、经验,在相应的法定刑幅度内继续确定刑罚量,即确定量刑起点。所谓具体的犯罪构成事实,是指在相应法定刑幅度内具体选定量刑起点所需的事实,例如在交通肇事案件中,行为人基本犯中的致“死亡 3 人,负事故同等责任” 和 “死亡人数每增加一人” 都是选定量刑起点的具体构成事实。

  量刑起点反映出的是犯罪行为社会危害性的大小,是刑事责任个别化裁量的关键步骤。过去人们为了确定量刑起点进行了大量探索,提出了诸如 “中线论”、“实证论”等多种确定办法,但都不甚圆满。“中线论”的不合理性毋庸置言,值得说明的是“实证论”。大样本的实证分析虽然可以为我们展现出某一时期量刑的基本现状,从而提供相应参考,但是欲直接通过实证分析就得出量刑起点的精确范围,在现实中却是难以完成的事情。这是因为此刻实证分析的对象并非直接裸露的量刑起点而是独立鲜活的具体个案,存在一个将各种量刑情节重新剥离出量刑结果的还原过程,这是一个主观能动的逻辑思维活动,不是纯粹的技术手段所能独立完成; 质言之,实证分析所得之量刑起点其实并不客观。

  因此,我们主张基于法官的智识和经验赋予其独立决定量刑起点的权利。法官是案件事实的全面接触者,对于具体个案的掌握有着他人无法企及的优势,将量刑之起始尺标重新交回到法官手中,是对量刑基本规律的尊重。对于量刑经验,我们不应当采取排斥的态度,所谓“同案同判”以及 “量刑均衡” 不能以牺牲司法经验为代价。因为规范化强调的是标准的相同,而非结果的绝对一致,毫无差别的犯罪事实及行为人在现实中并不存在; 同样,均衡问题的理解也应深入,不同时期不同地点的所谓均衡一致,必然忤逆于瞬息万变的社会现实和时代背景,只要法官秉承内心固有的评判标准,运用到综合比较的思维方法,即将“眼光不断往返流转于案情事实与有关的规范文本之间”,其前后案件判罚的不一致也不能被理解为是量刑失衡。

  当然,我们也必须看到现代科学技术在量刑知识积累方面的重要辅助作用,譬如社会科学分析软件(SPSS、AMOS) 、电脑辅助量刑专家系统 (SISS) 等等,可以为年轻法官提供必要的参考素材和比较材料。故而,这一阶段的量刑方法以经验分析为主、技术操作为辅,体现出以个别裁量为核心但又重视横向比较的基本特征,功能在于为量刑深化阶段的到来做好铺垫和准备。

  (三)量刑深入阶段的量刑方法

  倘若案件不存在减轻处罚情节或者已经进行了处断刑的裁量,那么紧接着就要进入量刑的深化阶段,即宣告刑的裁量。所谓宣告刑,是审判机关在法定刑或处断刑范围内以判决形式宣告的刑罚。从量刑结果来看,似乎任何审判机关宣告的刑罚都是宣告刑,但从量刑结果赖以做出的事实根据即量刑情节和量刑制度来看,实际上只有据从重从轻处罚情节做出的刑罚裁量才是宣告刑,依其他情节做出的都不是严格意义上的宣告刑,如依减轻处罚情节做出的是处刑,依免除处罚情节做出的是免刑,依一些量刑制度如刑期折抵、数罪并罚、缓刑、减刑、假释等制度做出的是执行刑。在性质上,宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚,它以法定刑或处断刑为基础,在法定刑或处断刑范围内依从轻或从重处罚情节做出。

  需要特别注意的是免刑的问题。所谓免刑,具体包括单纯宣告有罪而不予任何处罚和给予非刑罚处罚两种情况,其基本前提都是 “犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。从我国刑法第37 条的规定来看,免除处罚并非只限于法定量刑情节,对于有些酌定情节如初犯、偶犯、激情犯等,在犯罪情节轻微的情况下,基于宽严相济的刑事政策和非刑罚化的时代精神,是可以免除刑罚处罚的,符合“免除处罚”的立法精神,也是实质性的罪刑法定原则的具体表现和要求。因此,免刑并不应当属于宣告刑的范畴。

  宣告刑的裁量根据是法定或酌定的各种从重从轻处罚情节,如何适用这些情节就涉及到了方法问题。部分量刑方法对从重从轻处罚情节的处理是简单和机械的,看似客观但却违悖了量刑的基本规律,例如在电脑量刑法、层次分析法和数学模型量刑法中,宣告刑是通过程式运算“一站式”得出的,虽然也有部分论者主张对运算结果进行修正,但对于为什么修正以及如何修正的问题大都语焉不详; 分格式量刑法从根本上讲是按图索骥的过程;量刑情节量化和法定刑量化量刑法同分格式量刑法颇有几分相似,也是将量刑情节积分处理并与量刑空间形式挂钩,一个积分对应一个量刑结果,宣告刑的裁量衍变为各种表格图示的对照过程。

  我们认为,宣告刑的裁量需要充分保障自由裁量权的行使,其理由前文多有论述; 只是量刑规范化语境下的自由裁量权究竟如何运用,我们认为有以下几点需要申明:

  第一,尊重自由裁量权并不意味着法官可以恣意妄为、随意裁量,它仍应受到一定的规范和框定,这是量刑理论的基本共识。但是这种规范和框定不能停留在表面,并不是通过某类规范文本对自由裁量权的限度、范围、步骤作出统一的强制性规定就能实现,那只会回到 “限制”的老路; 自由裁量权本身就是自律的,它必须以案件事实和相关法律为根据,必需受到罪刑均衡和罪刑法定原则的内在指导,必需受到庭审程序的监督和制约。规范文本的作用是提醒和辅助自由裁量权在上述轨道上运行,而不是牵制或阻碍自由裁量权的正当行使。

  第二,虽然自由裁量意味着 “具体问题具体分析”和“具体情况具体对待”,但是个案的处理并不能违悖刑事审判的基本规律,普遍与特殊的哲学范畴在自由裁量领域仍然存在,规范化语境下的自由裁量必须考虑同类案件的处理情况,必需顾及同一时期量刑的相对均衡。所以,经验统摄在宣告刑的裁量过程中同样重要,譬如 “被害人过错”、“赔偿损失”等酌定从轻情节在某类案件中大致起到一个怎样的影响,法官需要做到心中有数; 权威机构做出的实证统计数据、电脑信息技术的分析计量结果以及先前的经典判例等等,都可以成为法官的参考来源。所以,自由裁量权的行使也不必然排斥数学科学或计算机科学的合理运用。

  第三,自由裁量权的行使在疑难案件中最受考验,尤其是在酌定从轻情节的判断运用上考察着法官的洞察领悟能力和法律智慧。虽然客观条件的限制使我们无法对每个案件自由裁量权的行使给出指导,但有一些共同的问题需要注意,那就是: (1)必须尊重事实和法律; (2)必须考虑保护弱者和保护人权;(3)必须考虑社会基本道德情感和价值需求; (4)必须尊重民族风俗和生活习惯。

  

  (四)量刑修正阶段的量刑方法

  最后,在案件存在刑期折抵或数罪并罚等刑法制度时,量刑就需进行执行刑的裁量。在理论上,有人把执行刑等同于执行机关对刑罚的执行,这显然是对 “执行刑” 的误解。所谓执行刑,是在宣告刑的基础上根据特定事实 ( 如先行羁押的刑期折抵) 来裁判移至行刑阶段需要执行的刑罚,而不是刑罚的执行。

  执行刑的裁量理应被看做量刑的过程之一。无论是刑期折抵还是缓、减刑以及假释,决定主体均是人民法院,其本质是对被告人 ( 罪犯) 刑事责任的再修正,是对即判裁决的复裁决,而非刑罚执行活动本身,其道理犹如护士不能直接变更医生开具的处方一样,未经审判机关裁量,执行机关无权决定刑罚执行的具体样态。因此,无论是从决定主体、适用对象以及本质内涵来看,执行刑的裁量均没有超出量刑的范畴,属于量刑的修正阶段。

  本阶段需要着重讨论的是数罪并罚的裁量方法。由于实践中数罪并罚的情况异常复杂,故而2014 《量刑指导意见》并未对其做出专门的规定,但是数罪并罚的裁量方法却是亟待解决的现实问题。我国刑法第 69、第 70、第 71 条,2011 年 4 月 25 日最高人民法院 《关于 〈中华人民共和国刑法修正案 ( 八) 〉时间效力问题的解释》 以及 2012 年 1 月 18 日最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》 是数罪并罚的主要法律根据,量刑时应当严格遵守。然而,严格遵循法律并不能完全解决数罪并罚中所面临的问题,以最为棘手的有期徒刑为例,如何确定多个罪名的合并刑期,这就涉及到了量刑方法。

  我们认为,有期徒刑的数罪并罚仍然倚重于法官的自由裁量和个人经验,这是因为: 第一,数罪并罚时需要考虑刑罚报应的足量对等,但罪质差异和罪数多寡使得现实中的数罪情况是个极为复杂的排列组合,要想通过某类规则对其做出统一处理,无异于痴人说梦; 第二,数罪并罚时还需考虑刑罚的预防功能,这便要进行被告人人身危险性的判断,而人身危险性蕴于具体的量刑情节之中,包括罪前及罪后的表现,这非接触案情与被告人的法官自己所不能完成,而法官所能凭借的只有自己的量刑经验; 第三,此时的自由裁量和个人经验受到了量刑原则和量刑制度的双重框定,在量刑监督程序日臻完善的将来,其量刑结果的差异性仍然可以控制在合理的范围之内。不难看出,有期徒刑数罪并罚的裁量在方法论上近似于宣告刑,盖因两者均需倚重法官的自由裁量,故而具有相互的借鉴意义。

                              (文章原载于《中国刑事法杂志》2015年01期)

 

  作者简介:

  石经海,男,汉族,中共党员,1970年生于安徽省宿松县,法学博士,西南政法大学教授,硕士生导师,现任西南政法大学法学院副院长,兼中国刑法学研究会理事,重庆市刑法学研究会常务理事、副秘书长。石经海分别于1995年、1999年、2004年、2009年晋升为助教、讲师、副教授、教授。期间,于1994年9月-1995年1月在华东政法学院法律系专修刑事法律,于1996年9月-1997年7月在中国人民大学法学院助教进修班学习,分别于2001年-2004年和2005年-2008年在中国社会科学院在职攻读刑法专业硕士学位和攻读刑法专业博士学位。2000年-2006年间从事兼职律师执业,有过众多刑事辩护和诉讼代理经历;2005年入选安徽省高校优秀中青年骨干教师;2009年6月入西南政法大学博士后流动站进行量刑问题专题研究;2009年6月-2010年6月挂职于重庆市第一中级人民法院从事量刑规范化试点调研以及其他工作。2005年入选安徽省高校优秀中青年骨干教师,2009年获西南政法大学2007-2008年度科研“世再奖”。2010年入选重庆市第一批社会科学专家库。

  来源:

  《中国刑事法杂志》2015年01期

  注释及参考文献:

  [1]赵廷光.论量刑精确制导[J].现代法学,2008,(4).

  [2]建军著.罪刑均衡实证研究[M].法律出版社,2004.111-113.

  [3]赵廷光.论罪责程度和刑罚程度的计算与转换[100].中美量刑改革国际研讨会文集.中国法制出版社,2009.210.

  [4]陆翼德.刑事审判中量刑的定量分析方法初探[100].量刑方法研究专论.复旦大学出版,1991.131.

  [5]周振想.刑法适用论[M].法律出版社,1990.207-208.