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揭萍、王利荣:论量刑情节的侦查取证

发布日期:2016-03-25  发表于:《西南政法大学学报》2015年第5期  著者:揭萍、王利荣  浏览次数:
情节在案件事实与证据之间起到很好的中介作用,量刑情节证据是反映犯罪人主观恶性程度和犯罪行为前后情况的事实材料。厘清行为事实与行为人因素基本界线,对侦查取证及后续的诉讼活动均有指导意义。侦查取证应遵循以事实为根据、客观全面、主动取证、自由证明的基本规则。量刑情节的取证渠道主要围绕犯罪嫌疑人展开;取证内容要精细化;取证方法上要注意引导当事人与法律合作;于侦查终结阶段重视量刑情节证据的移送工作;在起诉审判阶段积极配合公诉机关补充量刑情节证据;未成年人案件中注意建立与司法部门的常规沟通机制。

    准确定罪和合理量刑既是决定刑事诉讼证明标准的实体法根据,更是侦查取证司法实践的价值指引。量刑改革虽主要涉及刑事审判制度的变革,包括侦查、起诉、辩护在内的刑事诉讼运行机制都将随之发生变化,其中公诉人提出量刑建议和辩护人提出量刑意见都是同步进行的变革,进而为适应公诉任务的增加,公安机关在侦查阶段即刑事诉讼活动初始阶段的任务亦应增加,侦查机关不仅须向法庭提供定罪所需的系统证据,还须提供能够证明犯罪嫌疑人危害社会严重程度和人身危险性程度的证据。然而,除了行为人自首、立功等与侦检机关合作的情节外,其他反映行为人动机、犯罪后表现及其人格因素等影响量刑的事实因素证据往往是案件侦查中极易忽视收集的部分,而事实是在控辩双方对行为定性不存争议的情形下,这类证据对法官裁量刑罚是至关重要的。可见,侦查阶段在量刑规范化制度改革下调整侦查取证的观念,全面系统收集包括量刑情节在内的全案证据,是实现量刑公正、落实宽严相济刑事政策、保障被告人人权的基础和保证,也是实现刑事一体化的必要方法。

  一、量刑情节证据与量刑证据之辨析

  定罪与量刑是刑事审判活动的两个基本功能,依法利用全案证据对案件进行准确定罪和罪刑均衡的刑事责任裁量是根本目的。随着量刑规范化改革的推进,量刑程序的改革引起探讨,有学者提出在审判程序中单独设立量刑程序,“既然定罪与量刑所依据的信息是不一致的,既然那种科学的量刑裁决要建立在大量与犯罪事实无关的独立事实信息基础之上,那么,量刑程序就没有必要继续依附于定罪过程之中,而应成为一种独立的司法裁判程序。”[1]因此,有学者提出,“随着量刑程序改革的深入开展,将审判程序划分为定罪和量刑两个相对独立的部分后,整个案件的证据也可以根据证明事实的性质不同,大致划分为定罪证据与量刑证据。”[2]很多学者近年对使用量刑证据这一概念与量刑时要考量的证据进行了探讨。笔者认为,确定量刑证据这个概念并将全案证据划分为定罪证据和量刑证据并不妥当。应当说,成立犯罪只是一种抽象评价,确立犯罪的法律后果则应具体量化,在无需对行为人因素评价的情形下,符合基本构成的事实实际起到了两重作用——定性定量,此时我们却不能说只有定罪没有量刑。量刑是对犯罪的刑事责任进行裁量的活动,因此量刑过程应当对全案的证据进行考量,定罪证据与量刑证据并没有明确的界线,也不可能进行清晰的功能区分。清晰划分定罪证据和量刑证据分别适用于定罪程序和量刑程序的刑事裁判并不可能付诸实践。

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)中使用了量刑情节这一概念,是可取的。“在刑法分则规定的抽象而一般化的犯罪构成和实际存在的形形色色的具体犯罪事实之间,犯罪情节可以起到一种中介的分类作用,从而能更好地做到使刑罚与具体的犯罪相适应。”[3]因此,情节体系既包含了符合犯罪构成的事实,又形成了这个案件所特有的事实。“犯罪情节的具象化和特殊性令其在准确判断罪量和刑量方面显示出相当重要的价值。”[4]而“度量案件事实的基本单位是证据细节。”[5]“证据事实是案件法律事实的度量单位,犯罪证据之细节也就是犯罪事实的基本单位。至于案件情节,当它体现于细节时,就是最小的情节证据。”[6]因此,情节在案件事实与证据之间起到很好的中介作用。我们可以这么说,全案总的证据体系是由若干个情节证据构成的。

  量刑情节应当包括犯罪情节(或是定罪情节),犯罪情节证据体系是全案量刑情节证据体系的重要组成部分。犯罪情节是包括了构成要件事实在内的反映行为的社会危害性及程度的事实。犯罪情节是构成犯罪的基本要素。离开犯罪,就不存在所谓犯罪情节,当我们对犯罪进行定性或者定量分析的时候,我们所能接触到的就是一系列的犯罪情节。正是通过对这一系列犯罪情节的综合加工,形成了犯罪的概念。[7]犯罪情节就是定罪情节,在构成事实中再行分离定罪情节实际上是将一个行为标准拆分开来,这反而会把简单问题复杂化。因此,犯罪情节体系一方面必然包含犯罪构成要件的事实情况,此时,犯罪情节这一中介既有定性也有定量的作用;另一方面,它也包括具体案件所特有的反映行为危害程度和主观罪过程度的事实。在日本刑法理论中,量刑情节同样被分为属于犯罪事实的情节和不属于犯罪事实的“狭义的情节”。后者是指“判断犯罪人的社会危险性以及改恶从善的可能性而加以考虑的事实”,它们同样能够影响刑罚的轻重。狭义的情节具体“包括行为时存在的犯罪人的属性和行为后发生的犯罪后的情况。”[8]因此,广义量刑情节证据范围既包括证明犯罪事实、行为人因素的证据,也包括影响刑罚轻重的其他事实因素,因此,全案的证据均是广义的量刑情节证据。在此基础上可划分为犯罪情节证据和狭义的量刑情节证据,其中犯罪情节证据是用来判断犯罪行为的社会危害性,证明罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、罪轻与罪重的证据; 而狭义的量刑情节证据则是反映犯罪人主观恶性和犯罪行为前后情况的事实材料犯罪情节证据涉及定罪,侦查阶段都会重视固定、收集,因此,本文更多会在“狭义的量刑情节”概念下讨论量刑情节侦查取证问题。

  二、行为事实与行为人因素的范围廓清

  “立法定性定量”是我国现有犯罪标准确定采用的模式,情节在刑法条文中随语境变换而被赋予不同含义,使得侦查工作中全面辨认、提取、固定和运用量刑情节证据存在一定的难度。对量刑情节范围的界定因对量刑情节的理解不一样而有不同说法。那些与定罪裁判无关却可以成为量刑裁决之基础的事实信息,通常可以包括三个方面:一是被告人的犯罪情节;二是被告人的个人情况;三是被害人的情况。当然,上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的,在一些特殊的个案之中还会表现为特殊的方面。量刑事实主要涉及量刑的情节,这些情节“既包括法律明文规定的应当或可以从重、加重处罚、从轻或者减轻处罚、减轻或免除处罚的法定情节,也包括法律未明文规定的犯罪动机、行为人犯罪前后的表现以及悔罪表现等酌定情节。”[9]兼顾报应和预防,强调犯罪行为和犯罪人之间的密切关系,明确犯罪行为是犯罪人的行为,把行为责任和主观恶性一并作为量刑的依据是各国共同追求的现代刑罚理念。因此,广义的量刑情节范围包括犯罪行为事实和行为人因素,也包括影响刑罚轻重的其他事实因素。当然,这里的行为人因素是排除了附加在犯罪行为事实上的犯罪人主观恶性的影响犯罪人人身危险性的事实因素。行为事实与行为人因素是量刑情节的两块基本内容,廓清行为事实与行为人因素基本界线,对侦查取证工作及后续的诉讼活动均有司法实践指导意义。

  行为事实就是指犯罪行为,也就是刑法规定的罪行。“无行为则无犯罪更无刑罚”这一古老法律谚语揭示了行为在刑法中的地位。从犯罪行为预备到实施再到行为的意志实现完毕不再发展的客观过程就是行为事实,是对犯罪起支配作用的一部分事实。行为事实是量刑时的主要依据,我国《刑法》第63条规定的“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”也体现了罪刑相适应的基本原则。行为事实集中表现在犯罪行为造成的客观危害上,当然,其中包含了犯罪人实施行为时主观意志状态的行为人因素。量刑过程中主要考虑犯罪行为的性质和情节,因此,行为事实主要包括:一是反映该犯罪行为典型特征的量刑基准事实。它既包括刑法分则既遂状态下常规的犯罪构成事实,也包括未遂、从犯等修正的犯罪构成事实;二是必须进行独立评判的反映行为危害程度的从重从轻处罚的事实。例如:犯罪手段、犯罪动机、犯罪目的、行为对象、损害结果等刑法规定的不直接参与对应法定刑幅度的那些反映犯罪主体责任能力、防卫或避险过当、累犯以及反映中止、未遂等不同犯罪形态的影响刑罚轻重的事实;证明老年人、残疾人等反映犯罪主体责任能力的酌定情节事实材料。

  行为人因素是存在于犯罪行为之外的反映行为人主观恶性程度的事实因素,其反映行为人在犯罪前后对社会正式规则的态度。具体包括:一是存在于行为实施前的反映行为人主观恶性程度的事实,如偶犯、初犯、累犯前科、被害人过错、行为人在较长时间以前犯罪且其后遵纪守法等;二是存在于行为实施后的反映行为人主观恶性程度的法定、酌定事实。具体包括行为人积极救助被害人、赔偿被害人损失、被害人谅解、退赃、胁迫利诱被害人或证人、嫁祸于人、自首、立功、坦白等影响刑罚轻重的事实。

  三、量刑情节侦查取证的基本规则

  一是遵循以事实为根据的准则。“以事实为根据,以法律为准绳”是我国法律所确立的司法裁判基本原则。犯罪事实是量刑的客观基础,因此,量刑情节证据是可以影响刑罚轻重的客观事实材料,这里的事实是证据事实,也就是能够用证据证明的客观事实。根据《刑事诉讼法》第48条的规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”和第53条规定的“案件事实清楚,证据确实、充分”。从这些规定来看,证据似乎只能是证明案件事实的材料。材料说虽不能全部涵盖包括法庭上的言词陈述,但基本能包括侦查阶段证据的表现形式。量刑情节证据首先应当是案件事实材料,我们不能对“案件事实“做狭义理解,“案件事实既可能属于被告人构成犯罪的事实,也可能是本案的程序事实或量刑事实”。[10]案件事实应当包括所有与案件相关的事实。量刑所依据的事实范围上会略宽于广义上的犯罪行为,它是反映行为的社会危害性质、程度及其人身危险性程度的客观情况的总和。按《刑法》第61条的规定,这一事实是指反映犯罪性质的事实。反映犯罪对于社会利益和秩序造成物质和非物质性损害程度的客观结果其他影响行为人承担具体刑事法律后果的事实情节等。后者将那些伴随于犯罪前后能够反映行为人主观态度或者反映行为社会危害程度的事实涵括于刑罚裁量的范围。根据《量刑指导意见》中常见的量刑情节的规定,常用的量刑情节包括犯罪主体、犯罪形态、共同犯罪中犯罪人的地位作用、自首、立功、坦白、犯罪嫌疑人罪后态度证据、累犯、前科、犯罪对象、特殊时期等方面。既然处罚行为人必须依据事实,这些量刑情节就已不是刑法规范中罗列的“抽象事实”,而是实际发生的能够用证据材料证明的案件事实。

  二是符合客观全面的规则。根据《刑事诉讼法》第113条规定:“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”这是对侦查机关收集、调取证据客观性和全面性的要求。其中罪轻、罪重的证据不仅仅包括构成轻罪与重罪的证据,也应当包括最终对被告人做出减轻、从轻、从重、加重和免予处罚等的依据,也就是量刑时应当考量的量刑情节因素。因此,客观全面收集量刑情节证据是侦查机关不可推卸的诉讼责任。侦查人员在取证过程中往往会太关注犯罪事实,而忽视其他影响量刑的因素。因此,客观全面收集、调取量刑情节证据时尤其要处理好以下三个问题:首先,既要重视法定量刑情节证据,也要重视酌定量刑情节证据。从量刑上可以说法定量刑情节的作用是刚性的,而酌定量刑情节作用是弹性的,但法定量刑情节的作用不一定大于酌定量刑情节。“与法定量刑情节相比,酌定量刑情节是广泛存在的,几乎所有的刑事案件中,都有酌定量刑情节的存在,因而,酌定量刑情节一旦受到充分重视,必然对宽严相济刑事政策的实现起到不可小觑的作用。”[11]因此,侦查机关应当将酌定量刑情节证据的收集置于与法定量刑情节证据的收集同等重要地位。法定量刑情节具有适用的法定性、客观必然性,主从犯、犯罪形态、防卫过当、紧急避险过当、犯罪主体为未成年人或老年人、残疾人等是非常明确、法律已经定型了的情节,侦查取证有法可循,对这一类的量刑情节的取证思维和要求也已固化。而相当部分的量刑情节因自身难以定型而没有被法定化,“酌定量刑情节在现实中存在这样一种状态:在《刑法》中存在影子,却捉摸不定;在司法中存在其身子,却没有来路”。[12]“酌定”的不明确性,极易导致侦查机关对酌定情节证据忽视或不能辨认、固定和评价。侦查中要注意反映行为人罪过程度和行为客观程度两方面酌定情节证据的收集,通常包括证明犯罪嫌疑人是直接故意、蓄意还是间接故意、突发故意,是疏忽大意过失还是过于自信过失或业务过失等主观故意程度的事实;证明激情犯罪、“大义灭亲”、诱惑侦查、事实认识错误等反映犯罪动机和起因的证据;证明手段恶劣,行为实害结果轻重,犯罪时间、地点、对象特殊性等影响刑罚轻重的行为客观因素。

  其次,既要重视犯罪发生后已有量刑情节证据材料的收集,也要重视在侦查过程中逐步形成的量刑情节证据材料的固定。在犯罪发生之前和犯罪行为过程中,很多量刑情节证据已伴随着犯罪行为的结束而形成并客观存在,如犯罪嫌疑人的犯罪前科、累犯证明材料,犯罪起因、被害人过错、犯罪动机、犯罪手段、主犯或从犯等方面的证据材料;还有一部分量刑情节证据是随着刑事诉讼程序的启动和推进逐渐形成的,包括犯罪嫌疑人自首、坦白、立功,认罪态度、退赃、赔偿被害人、刑事和解等证据材料。相对而言,犯罪中止、未遂、犯罪目的、犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、防卫或避险过当等附着在犯罪行为上的事实证明材料也就是与案件事实有直接关系的量刑情节证据,侦查取证并不容易遗漏,而犯罪动机、犯罪行为前后等反映行为人主观恶性程度的事实材料容易被疏忽。

  第三,即使在追诉目的指引下,也要重视收集有利于犯罪嫌疑人的量刑情节证据。侦查是刑罚的发动者,对犯罪行为主动出击是侦查本质要求之一。为了迅速结案,追求侦查效率,影响案件定性和对犯罪人不利的情节,侦查人员会及时收集。“手段极其残忍、情节极其严重”是侦查部门起诉意见书里的常用字眼。相反,有时是有意避开或无意忽略某些侦查人员认为不重要的量刑情节。审判是针对犯罪所有的法律后果做出的,侦查人员在搜集证据时认为不重要但可能有利于犯罪人的一个量刑情节证据,却可能对刑罚裁判极为重要,甚至影响生死刑的适用,如犯罪动机、被害人过错等。当然,在侦查阶段并不要求也不可能把所有量刑情节都顾及到,很多量刑情节是在起诉、审判程序中才出现,但有些案件起因、犯罪动机、自首、坦白、立功、悔罪表现等侦查阶段容易查清并有利于犯罪嫌疑人的量刑情节证据,不应当有遗漏。如果有利于犯罪嫌疑人的量刑情节证据侦查机关没有收集,检察机关的量刑建议未能全面提取相关情节,辩护人必然在庭上提出抗辩或是申诉,这类“硬伤”会导致补充侦查或改判,这对于侦控方是极为被动的。

  三是履行主动取证的规则。根据《刑事诉讼法》规定,我国主要刑事案件的侦查职能由公安机关负责,采用的是侦检分设的侦查、控诉运行机制。因此,虽然在法庭上与辩护人进行庭审抗辩的是检察官,但刑事诉讼构造中的控方实际上是由侦查机关和检察机关共同组成。依据“两院三部”联合下发的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第2条的规定:侦查机关、人民检察院应当依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。在公诉案件中,由于羁押率高、取证能力弱、律师辩护率低等原因,被告人在很多时候不可能提出证据以证明其量刑意见,而控方无论是在调查手段、调查范围上,获取证据的能力都远远高于被告人一方,因而控方应当承担量刑证明责任。刑规范化改革“两个意见“的实施以及2012年《刑事诉讼法》修改后,检察院量刑建议权是我国量刑制度改革的重要内容。检察机关对犯罪事实承担证明责任的同时,还要就其提出的量刑事实承担证明责任,并达到与犯罪事实相同的证明标准。而检察机关量刑建议书中要说明的量刑理由与依据主要来源于侦查机关移诉时移送的证据材料。

  侦查阶段具有收集量刑情节证据的最佳时机和最优条件。一方面由于侦查阶段是刑事诉讼的起始阶段,也是最原始接触案件的阶段。相对于起诉和审判阶段,侦查的法律期限相对较长,犯罪动机、案件起因、犯罪后坦白、自首、认罪态度、退赃赔偿等量刑情节因素在侦查阶段往往会有最集中的反映;另一方面,在侦查过程中,侦查人员为了分析案情、开展讯问、侦破案件也要对犯罪嫌疑人的个人信息、犯罪动机、案件起因、被害人过错、犯罪手段、犯罪对待等情况主动进行调查和分析。很多量刑情节证据如在侦查阶段未固定,到起诉与审判阶段可能就“时过境迁”,不容易获取或无法收集。同时,由于法律制度和行政管理等原因,累犯、前科等证据材料只有侦查机关才能查阅调取。因此,侦查机关主动收集、调取量刑情节证据是客观起诉、公正审判的前提和基础。

  四是采用自由证明的证据规则。根据《刑事诉讼法》规定,侦查机关应当进行预审,对收集、调取的证据材料予以核实。因此,对于侦查中收集的量刑情节证据,侦查机关应当就证据的客观性、相关性、合法性三个基本要求进行审查判断。相对于严格的定罪证据规则,量刑证据规则从总体上来看略为宽松灵活,这种特征不仅表现在证据种类、取证方式上,而且表现在证明标准、证明责任等诸多方面。因此,侦查机关对量刑情节证据的审查判断应当采用自由证明的规则。严格证明与自由证明是大陆法系诉讼法学理论中对司法证明的分类,日本刑事诉讼法学者的观点是用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序做出的证明,叫“严格的证明”,其他的证明,叫“自由的证明”[13]两者主要区别体现在证据种类、调查程序和证据证明标准的严格程度上。量刑情节证据具有证据类型的不完全符合性、取证方式的灵活性,因此侦查机关采用自由证据规则进行审查判断更为合理。根据《刑事诉讼法》规定,我国的证据类型包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;(八)视听资料、电子数据。量刑情节证据一般以言词证据和书证的形式存在,但具体的量刑情节证据类型与法律规定的类型会有一定的不符合性。如犯罪嫌疑人的前科、累犯材料通过侦查机关到相关司法机关调取复印,然后加盖提供单位的印章;而犯罪嫌疑人自首、家属送来自首、近亲属协助抓获、立功、认罪态度等材料更多时候是由侦查机关出具情况说明,加盖办案单位公章的形式存在;再如,被害人出具的证明犯罪嫌疑人在案发后对其实施了积极救助行为,认罪悔罪、赔礼道歉或还向其提供赔偿金,对犯罪嫌疑人的行为予以谅解或要求司法机关对犯罪嫌疑人予以宽大处理等情况和表态说明;未成年人案件中,侦查机关或是委托相关机构对未成年犯罪嫌疑人的成长教育背景、家庭生活环境、犯罪原因、平常表现等材料形成的“社会调查报告”。这些证据材料若都归类到书证或被害人陈述中似乎有些牵强,但刑事诉讼法不可能将司法实践中繁杂的证据形式都列入成文规则之中。因此,在司法实践中这些证据形式都在被普遍地运用,关键是证据内容的真实性、与案件的相关性和取证程序的合法性,是否能对量刑裁判起到实质的影响作用,而无须受外在形式的“合法性”严格约束。侦查人员根据具体情况制作的“抓捕经过”“破案说明”“情况说明”等,只要能经过审查和质证,必要时通知侦查人员出庭作证,就能作为法官裁定的量刑情节证据。而在取证方式上,侦查人员可以采用比较灵活的调查方式,如公安信息网的查询下载、走访、打电话、发传真等侦查人员认为比较合适的方式,书面证据也不能因为违反直接言词规则而被排除。

  四、量刑情节侦查取证的具体思路

  一是在取证渠道上,重视围绕行为人因素和案外情节展开。侦查中对犯罪主体基本条件、犯罪的客观条件(工具、手段、环境等)、犯罪对象、犯罪后果等行为事实证据的搜集一般不会遗漏。与犯罪证据以行为事实和案内情节为中心的取证渠道不同,量刑情节证据的收集要从量刑时要考量的行为人因素和案外情节展开。犯罪嫌疑人的平时表现、是否有心理疾病、是否有吸毒史、是否为惯犯或累犯、是否有前科、自首立功等事实因素是量刑情节证据的重要来源;对未成年犯罪嫌疑人还应当收集未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等事实材料。累犯、惯犯或是初犯、偶犯能反映行为人蔑视、敌视法益的意志状态;积极救助、赔偿被害人、部分减轻行为危害程度或是威胁被害人等案外情节能说明行为人犯罪意志状态和改变; 行为人自首、立功等案外情节能说明他与法律合作的态度及其再社会化的要求,这些都是影响刑罚可罚性和轻重的重要事实因素。

  二是在取证内容上,相对精细化。由于量刑情节本身的复杂性和认定的选择性,量刑情节的证据内容要相对精细。如前科材料包括犯罪嫌疑人曾经受过所有刑事或行政处罚的材料都要收集,包括每一次前科的刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明材料等,才能确定是否构成累犯,为法官评判其人身危险性提供依据;由于自首、准自首、自动投案等量刑情节有具体的司法解释进行界定,侦查人员要对犯罪嫌疑人是自首的动机、时间、方式、罪行轻重等具体情形要有清晰的证据材料;对侦查阶段犯罪嫌疑人的立功表现属于到案后检举揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索、阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他嫌疑人或同案犯等具体情况要有充分的证据材料;对供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等坦白量刑事实也要有相应的证明材料;侦查机关在出具各类说明类材料作为证据时应当详细,法庭才能通过审查这些材料来确定以上情节是否成立,对自首、坦白、一般立功、重大立功等具体量刑情节才能做出准确的判断。犯罪嫌疑人退赃的具体时间、客观环境和心理支配也应当有具体证据反映;侵财型案件要收集涉案财物购买时间、价钱、使用情况为物价部门的估价鉴定提供依据;对经济类案件中犯罪嫌疑人的不法所得侦查人员必须提供具体的来源、计算依据,律师才能提出有针对性的意见,法官才能确定被告人的合法财产究竟有多少,从而准确决定财产刑的适用尺度;毒品案件中的查获毒品的原始状态,数量、纯度是怎么计算出来的等证明材料。这些对量刑起关键作用的量刑情节证据的精细化收集对侦查工作也提出了重大挑战。

  三是在取证方法上,注意引导案件当事人与法律合作。量刑情节证据不仅仅是由侦查人员收集,案件的犯罪嫌疑人、害人也可以从自身角度出发、提供针对量刑情节的证据。一方面,在侦查过程中,侦查人员从与犯罪嫌疑人正面接触开始就有必要结合刑法中自首情节的规定和量刑指导意见里的具体规定进行政策引导和说明,一改讯问中教条式的“坦白从宽,抗拒从严”令犯罪嫌疑人反感和误解的说教,有理有据地引导犯罪嫌疑人与法律合作,因为这个是犯罪嫌疑人最关心的事。提升犯罪嫌疑人对量刑的加重情节如累犯、前科劣迹、犯罪

  手段残忍等,以及减轻情节如自首、立功、赔偿被害人经济损失、刑事和解等的认识度;另一方面,对案件中的被害人,调查工作要深入,对被害人可能存在的过错及案件的具体起因要详细询问,固定相关情节。但无论是对犯罪嫌疑人还是被害人,侦查人员在取证的方法上只能是客观地引导,而不能诱导;引导过程中既不受制于当事人的行为,也不能左右当事人独立的判断。

  四是在侦查终结阶段,重视量刑情节证据的移送工作。“人民检察院提起公诉的案件,对于量刑证据材料的移送,依照有关规定进行”,目前,检察机关在提起公诉时采用的是全案移送主义,即全部案卷材料移送法院。因此,首先侦查机关要将所有量刑情节证据材料整理附卷移送检察机关。其次是起诉意见书应当简要列明影响犯罪嫌疑人的量刑情节证据,便于审查起诉。量刑情节证据容易淹没在大量事实中,侦查人员制定提请起诉意见书时应当对量刑情节事实进行梳理,对分散在讯问笔录、“情况说明”“抓捕经过”“前科材料”里的各类“一盘散沙”似的量刑情节证据进行归类,就自首、坦白、立功、犯罪嫌疑人主观恶性等表达侦查人员的看法,为检察人员起诉和量刑建议提供参考。

  五是在起诉审判阶段,配合公诉机关补充量刑情节证据,必要时侦查人员出庭作证。为保证侦查部门依法、客观、全面地取证,公诉机关可以按照出庭公诉的要求,依法引导侦查取证,对收集、固定、补充证据,补正证据瑕疵、排除非法证据等侦查中的活动提出意见和建议。因量刑情节证据没有全面收集补充侦查的,公诉机关可通过书面的补充侦查建议提出明确要求,对为什么要收集这些证据、如何调查、要求调查到什么程度都应当做引导,使补充侦查建议具有可操作性。2012年修订的《刑事诉讼法》也确立了侦查人员出庭作证的制度,在法庭审理过程中,如被告人、辩护人对某一不利的量刑情节证据提出异议,法庭可责令侦查人员到庭提供相应的事实信息;法庭对自首、坦白、立功、认罪态度等具体量刑情节证据有疑问的,也可要求抓捕、破案、亲历讯问过程的侦查人员或侦查机关的代表出庭说明。

  六是在办理未成年人案件中,建立与司法部门的沟通机制。《刑事诉讼法》第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”未成年人案件的社会调查报告、帮教意见等均要收入卷宗,成为公安机关是否提请逮捕、是否移送起诉和人民检察院是否批准逮捕、是否起诉未成年犯罪嫌疑人以及最后法院定罪量刑的依据。因此司法实践中未成年人案件的社会调查通常在侦查阶段由司法部门配合完成。未成年人案件社会调查材料既是刑事诉讼各阶段办案的依据,又是诉讼过程中教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人或被告人的重要参考。为了保证调查质量,侦查机关应当与执行社区矫正的司法部门建立沟通机制,形成常规制度,从而常态持续运行。

  结语

  量刑规范化改革不是靠法院一家就能进行的“独角戏”,量刑均衡、实现司法公正应当是侦查、控诉、审判三方共同追求的目标。各职能部门明确在改革中的定位和分工,在工作机制和方法上调整或者变革。侦查机关应当站在客观取证的立场上,全面收集案件的犯罪情节与量刑情节证据;检察机关则要分析各类证据的证明标准和证明能力,履行案件法律事实的举证责任,依据广义上的量刑情节证据提出量刑建议权是检察机关职权的一部分;审判机关则站在中立的立场通过全案证据的质证与采信做出公正的判决。量刑情节证据分散,涉及犯罪主观恶性、刑事政策和人性关怀等。量刑判决的政治效果和社会效果是法官要考虑的,但法律适用要依靠的事实证据材料要由侦查机关收集。侦查机关除了要重视破案,调查取证内容也要向量刑情节证据拓宽,调查取证的方法与内容由“粗放型”向“精细型”转变。当然,与此同时,根据“谁主张、谁举证”的原则,辩护方提出有利于被告人的量刑情节的,也应当对该项情节的真实性承担证明责任。只有这样,才能在审判中通过证据材料实现量刑情节具体化展现,维护刑法的明确性,实现罪责刑相适应的基本原则和宽严相济的刑事政策。

(文章原载于《西南政法大学学报》2015年第5期)

 

    作者

    揭萍(1973),女,江西玉山人,西南政法大学博士生,江西警察学院侦查系教授;

    王利荣(1957),女,湖南衡阳人,西南政法大学教授,博士生导师。

    注释及参考文献:

    [1] 陈瑞华.论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论[J],中国法学,2009(1).

    [2] 樊崇义,杜邈.定罪证据与量刑证据要区分[N],检察日报,2012-06-04-(03).

    [3] 杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M],陈忠林译.北京,中国人民大学出版社,2004(238).

    [4] 王利荣.量刑说理机制[M].北京,中国人民公安大学出版社,2012(37).

    [5] 高闻.犯罪情节与犯罪细节辨——与张爱国同志商榷[J],预审探索,2012(2).

    [6] 陈闻高.刑事证据为何能证明罪案事实[J],江苏警官学院学报,2012(3),150-156.

    [7] 陈兴良.本体刑法学[M].北京,商务印书馆,2002(397).

    [8] 曾要威彦.量刑基准[M]//西原春夫.日本刑事法的形成与特色[M].北京,中国法律出版社,东京,日本成文堂,1997(142-143).

    [9] 郭华,王俊萍.量刑情节亦需有证据证明[N],检察日报,2009-07-14(3).

    [10] 陈瑞华.证据的概念与法定种类[J],法律适用,2011(5).

    [11] 高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J],法学杂志,2011(1),5.

    [12] 周金刚.酌定量刑情节的泛化现象研究[J],南京大学法律评论,2010(1),170-172.

    [13] 田口守一.刑事诉讼法[M],刘迪等译.北京,法律出版社,2000(219).