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石经海:量刑思维规律下的量刑方法构建

发布日期:2016-03-25  发表于:《法律科学》2010年02期   著者:石经海  浏览次数:
量刑在本质上不是"刑之量化",而是"刑之裁量"。这决定了量刑思维不只是形式逻辑思维或辩证逻辑思维,而是二者的有机统一。量刑方法作为量刑思维的表现手段,需遵循量刑思维的以上逻辑规律。传统的经验量刑法虽然是辩证逻辑思维的充分展现,但没有融入现代形式逻辑的现代科技手段;而所谓现代量刑方法虽然使用了现代科技手段,但又只是遵循现代形式逻辑规律,规避了辩证逻辑规律。刑法现代化下的量刑方法构建,应是基于量刑思维的逻辑规律,把传统经验量刑法与各所谓现代量刑方法进行整合,以形成定量与定性相结合的量刑方法。

    思维规律,也即逻辑规律或逻辑思维的规律,[1]是反映思维本质特征,在思维领域普遍起制约作用的规律,包括形式逻辑规律与辩证逻辑规律。[2]量刑作为“治病救人”[3]的思维活动,自然也需遵循这些规律。规律虽不可违背和改变,但可被利用。而量刑方法就是利用量刑思维规律作出公正、合理量刑结论的基本手段。由此观察,量刑方法能否担当作出公正合理量刑结论的基本手段的重任,在思维规律视角上,取决于其机理是否契合量刑思维规律。可由此考察当今各量刑方法,实际上都存在这个“契合性”上的瑕疵,需在量刑思维规律下进行整合与重构。

  一、量刑的本质与量刑的思维规律

  (一)量刑的本质:不是“刑之量化”,而是“刑之裁量”[4]

  量刑的本质是什么?传统刑法理论以“刑之裁量”为共识。这不仅表现在新中国的早期刑法理论中把量刑界定为“是对犯罪分子裁量决定刑罚”,[5]而且即使是在走向刑法现代化的今天也莫不如此,即“刑罚裁量简称量刑,指……”。[6]然而,随着“数字化”时代的到来,在一些人看来,现代化量刑似乎不再是“刑之裁量”,而是“刑之量化”。这不仅在“量刑精确制导”、 [7]“罪刑均衡实证研究”、[8]“罪刑均衡的中国命运”[9]等理论中得到充分体现,而且在层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等所谓现代量刑方法探索中有着广泛践行,并由此有论者明确指出,“量刑是刑之数量化”。[10]

  事实上,刑法现代化表明,量刑在本质上并非只是“刑之量化”。随着刑法理论研究的深入和刑法立法、司法的发展,整个刑法立法及其适用已从绝对走向相对、从形式走向实质、从极端走向理性,并表现在,刑法公正并非只是形式公正,而是形式上的一般公正与实质上的个别公正的有机统一;罪刑法定也并非只是形式上遵循某个立法规定,而是需结合刑法总则和分则的所有相关规定乃至刑罚目的、任务、精神、刑事政策等作出实质性的解读和予以遵循。如此等等之刑法现代化表现,意味着,量刑并不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案的自动化过程,[11]而是针对个案使抽象的法律规范与具体的案情事实相结合,并上升到理性的量刑判决(理性具体)的动态过程。在这个过程中,既需针对抽象个罪预设的法律规范(量刑基准及其他相关法律规范),以实现量刑的罪刑法定与平等,又要针对具体个案提取的关于犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其他方面的量刑情节(法定情节和酌定情节),以实现量刑的罪责刑相适应,并需运用法官的理性、良知、知识、技术等,以及形式逻辑(技术)与辩证逻辑(智慧)的充分论证,最终形成理性的量刑判决。这是量刑的基本运行规律所在。基于如此运行规律,量刑在本质上只能是“刑之裁量”,非只是“刑之量化”。

  “刑之量化”与“刑之裁量”的根本不同,在于是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程。对于“刑之量化”,因作为量刑事实根据的各因素被事先数量化,而使量刑只是一个“对号入座”和一般化的技术活动和过程;而对于“刑之裁量”,虽然也在一定程度上包含了“刑之数量化”,但更多的,需针对具体案件的具体情况对作为量刑事实根据的各因素作具体的分析判断,使量刑表现为一个能动和个别化的活动和过程。因此,在以上意义上,“刑之数量化”至多只是“刑之裁量”中的一个技术活动,只是法官量刑的事实基础之一和影响量刑裁判的众多因素中的一个静态因素,其量化结果还需在量刑过程中接受刑法规范,特别是总则规范的调整和校正。在我国立法上,据刑法第61条关于量刑一般原则的规定,即“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”,也不是把量刑视为“刑的量化”,而是“刑的裁量”,因按通说,该规定所蕴涵的量刑事实根据,并不只是犯罪的社会危害性因素,还包括犯罪人的人身危险性因素,而犯罪人的人身危险性因素很难预先量化,需根据具体案件的具体情况酌情决定。[12]显然,在这个意义上解读立法关于量刑一般原则的规定,不仅使量刑符合其基本运行规律,而且也使量刑结果既合理又合法。把量刑仅视为“刑的量化”,实际上是对量刑运行规律的背离和对量刑的异化,其结果必然会导致量刑既不合法也不合理。许霆案原一审量刑(无期徒刑)的“既不合理也不合法”[13]与重审量刑(5年有期徒刑)的相对“既合理也合法”,就充分地表明了这一点。[14]

  在自由裁量权视角上,“刑之裁量”与“刑之量化”表现出不同的理念。,表现在对量刑自由裁量权的不同态度上。就“刑之裁量”而言,主张自由裁量权的充分行使,以防止量刑机械化;就“刑之量化”而言,主张限制(挤压)自由裁量权的行使,以防止量刑自由裁量权被任意使用(滥用)。从表面上看,二者各有取向、均有道理,但事实上,“刑之量化”理念是建立在误读自由裁量权的基础上。所谓自由裁量权(Discretion),并不是“任意的裁量权”,根据国外学者的解释,是指酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。[15]在这里,“酌情”并不意味着这种权力的行使“可有可无”,而是“具体问题具体分析”和“具体情况具体对待”。由此,量刑自由裁量权实际上是一种依法、合理、公正地作出量刑裁判的权力。一方面,量刑没有自由裁量权不行,那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法,在本质上是一种专制主义的做法,并不是真正的量刑,[16]并且仅以抽象的法律规范和原则为依据,而不具体考虑案件的事实、法律原则、社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义,不仅违背了量刑规律,而且也必定带来量刑的实质不公(不合理),甚至给社会带来灾难。[17]另一方面,量刑自由裁量权本身不受限制的所谓绝对司法能动主义,也是不行的。事实上,依据实质性[18]的罪刑法定原则[19]和量刑实质及规律,量刑自由裁量权在行使中受到一定限制,在本体上并不是(也不能是)由于“法官素质参差不齐” [20]等外在因素,而是由于其自身的固有属性。根据刑法的规定,量刑须“以事实为根据、以法律为准绳”。在这里,与其说是立法关于量刑一般原则的规定,不如说是对量刑自由裁量权固有属性的深刻揭示:量刑自于裁量权在行使中本就以案件事实和相关法律为根据,也就是,也就是量刑自由裁量权在行使中本就受到案件事实和相关法律的限制。这是量刑自由裁量权与实质性的罪刑相适应和罪刑法定等刑法基本原则的内在统一所在。这也同时意味着,量刑自由裁量权的行使程度(充分)和范围,取决于对根据个案事实及其相关法律与实质性罪责刑相适应等刑法基本原则的内在关系进行评价的需要:诸如盗窃金融机构,数额特别巨大,到底是应判无期徒刑还是有期徒刑5年,既是量刑自由裁量权的充分行使,也是本就受案件事实及其相关法律与实质性罪责刑相适应等刑法基本原则的内在关系的客观圈定。这个“充分行使”与“客观圈定”,本就是内在统一的。否则,就不是量刑自由裁量权的“充分行使”、而是其“滥用”。

  因此,使量刑自由裁量权按以上固有属性及其与案件事实、相关法律等的内在关系运行,是“规范”而不是“限制”。在通常意义上,“限制”意味着挤压和缩小本来的范围,而“规范”即“标准、法式,或模范、典范”和“约定俗成或明文规定的标准”。从理论上看,自由裁量权的行使通常存在于如下三种场合:其一,因没有任何法律可以预期各种具体情况,而必须设置自由裁量权以决定针对具体事实情况的判断适用怎样的法律;其二,因法律或禁令往往过于庞杂,而必须行使自由裁量权以确定哪种规定优先适用;其三,在刑事程序中,行使职权者为了追求正义(实质),而也需有自由裁量权以在刑事程序运作中发挥个人价值的实质性作用。[21]以上三种场合,实际上是为自由裁量权的运行设置了一个范围。若结合实质性罪责刑相适应等刑法基本原则,使自由裁量权按以上范围运行,就是规范量刑自由裁量权的行使;但若基于某个理由缩小以上范围,就是限制自由裁量权的行使。同时,以上三种场合,也是立法设置自由裁量权或不得不允许自由裁量权存在的基本理由。而限制自由裁量权的行使,就不仅使自由裁量权的立法设置或必要存在失去意义,而且也会动摇自由裁量权与案件事实及实质性罪责刑相适应等刑法基本原则间的固有关系,并会导致量刑结果的罪责刑不相适应。那种希望“无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案”和“法官的作用就像机器,就如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样,将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”,均不可能实现理性的罪责刑相适应。而且,“徒法不足以自行”,法只有在适用中才能对社会生活产生作用,离开了法的适用,法只是一种纯粹的语言条文形态,是一种没有生命的“死法”。[22]在这个由“死法”向“活法”的转变过程中,不可能自动完成,而必须发挥自由裁量权的作用。自由裁量权在运行中受到固有属性以外因素的限制,就不能使自由裁量权的作用得到充分发挥,进而影响由“死法”向“活法”的转变。

  量刑以“刑之裁量”为本质,意味着量刑只是一门“软科学”。显然,“软科学”不能简单地用“硬指标”去衡量。而把量刑视为“刑之量化”,就是简单地用“硬指标”去衡量“软科学”。这一点在历史上早就受到深刻批判。在近现代刑法发展中,刑事古典学派主张严格的规则主义,否定法官的自由裁量权。认为,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”;“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者”;一个作出终极判决的司法官员,“他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定”。[23]法官只能宣告被告犯了某一罪行,而对罪行的处罚,从当时制定的各种法律中可以看到;按法律的规定宣布刑罚,法官只要用眼睛一看就够了。[24]主张立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典”。[25]然而,现实表明,这些都只是一些不切实际的美妙设想而已,在本质上都只是“启蒙大师们用纯粹理性的热情所设想的那种形式的罪刑法定原则,不可能在现实中找到实现的基础”。[26]否则,“无论从立法来看,还是从司法看,犯罪分子不再是具体的人,而是法官可以在其背上贴刑法条文的标本。如果在其背上贴的不是407条而是404条,上诉法院则反对再进行任何数目的更改”。[27]确实,“在刑法中,要将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人,刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具,每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。”[28]并且,绝对确定之刑罚也只有逐步让位于任意处罚范围不断扩大的新的刑罚时,法官的量刑才具有意义。[29]因此,作为“软科学”的量刑并不能简单地用“硬指标”予以衡量,而应正确和充分地运用量刑自由裁量权。现实中那种基于法官素质参差不齐、量刑不公等,而过分挤压量刑自由裁量权的各种所谓“刑之量化”方法,都有违量刑的本质和规律,都是对量刑所应有自由裁量权的“因噎废食”而使“量刑”名存实亡。

  (二)以上量刑本质下的量刑思维:形式逻辑与辩证逻辑的有机统一

  既然量刑的本质是“刑之裁量”,并需法官以充分的自由裁量权予以实现,则量刑在逻辑思维上就不能只是形式逻辑思维或辩证逻辑思维,而应是二者的有机统一。这是量刑思维的逻辑特征所在。

  其一,量刑需要形式逻辑思维。所谓形式逻辑,是在撇开思维具体内容的条件下,以思维的形式结构[30]为表现形式、主要基于概念外延的[31]逻辑思维形式,是逻辑规律的第一种表现形式,是思维发展的低级阶段(知性思维阶段,这种思维为人和动物在不同程度上所共有)。[32]在发展史上,形式逻辑有传统形式逻辑(普通形式逻辑)和现代形式逻辑(数理逻辑)之分,但因数理逻辑(又称数据逻辑、符号逻辑,下同)在本质上只不过是一种形式化程度越来越高、越来越严密、精确和抽象的形式逻辑形式。[33]因形式逻辑是以固定范畴(“常量”的逻辑范畴)建立起来的逻辑形式,不分析思维形态(概念、判断、推理)的根据和条件,而把它们看成既成的东西,其主要任务是对问题进行说明或解剖,因而其作用在于保证思维的确定性、无矛盾性和循序渐进性。[34]不管是何种思维,确定的思维内容是进行正确思维的基本前提。不能设想,对事物所作的分析可以是游移不定、自相矛盾和模糊不清的。这意味着,在任何思维中,都必须遵循形式逻辑的思维规律;违反这个思维规律,无论是抽象思维还是具体思维,都会出现逻辑错误。[35]既存在抽象思维也存在具体思维的量刑思维,必需以保证思维的确定性为前提,必需首先遵守形式逻辑的思维规律。因此,在量刑思维中,首先需要的就是形式逻辑思维。

  形式逻辑只是严格的形式化规则推理和简单的证明工具。虽然而仍因此,同时,思维不仅需要从感性具体到抽象(法定刑的制定),而且还需要从抽象上升到理性具体(法定刑的适用)。在思维由抽象上升到具体的过程中,就需要在遵守形式逻辑思维规律的前提下,发挥辩证逻辑思维规律[36]的作用,形成辩证思维,使客观事物的矛盾对立统一,在思维中得到具体反映。[37]具体就量刑而言,量刑不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案,而是使抽象法律规范与具体案情事实相结合,最终形成理性的量刑判决(具体)。

  其二,量刑也需要辩证逻辑思维。所谓辩证逻辑,主要是以辩证思维的形式[38]为表现形式的、主要基于概念内涵的[39]逻辑思维形式,是逻辑规律的第二种表现形式,是思维发展的较高阶段(理性思维阶段,这种思维仅为较高发展水平的人所具有)。[40]因辩证逻辑是以流动范畴(“变量”的逻辑范畴)建立起来的逻辑形式,其任务在于使形式逻辑所考察的固定的、表面的、形式的联系,运动起来、深化起来,并从认识论的角度加以说明,因而其作用在于根据矛盾的普遍性和特殊性原理,灵活、能动、对立统一地(具体问题具体分析)把握对象的具体真理(理性具体)。[41]在科学技术高度发达的今天,把现代科学技术应用到复杂思维活动中固然必要,但因它是严格的形式化规则推理,而只是“简单的证明工具”,[42]无法践行实质化罪刑法定原则,只能作为整体思维的一部份。这就决定了,无论是传统形式逻辑(普通形式逻辑)还是现代形式逻辑(数理逻辑),它们在量刑思维中的表现,都只能是使量刑为“刑之量化”,而不是“刑之裁量”,都只是量刑推理的“简单的证明工具”,以提高量刑工作效率和使量刑精确化、智能化。[43]同时,无法取代复杂量刑活动所需要的辩证逻辑思维。否则,这样的量刑,只能是形式化与机械化罪刑法定原则的工具和表现,其结果,不仅有违当代实质化的罪刑法定原则,而且与实质化的罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则也不一致。同时,因辩证逻辑可对复杂系统结构作出协调而完备的逻辑分析和逻辑表达,是认识和改造世界的科学方法,能够体现和践行实质性罪刑法定原则的要求,是“刑之裁量”活动的高级思维方法。表现为,量刑思维活动,就是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合,并上升到相对合理合法的理性具体(量刑裁判)的过程,这个过程,既不是抽象法律在具体案件中简单再现,也不是法律规范与具体案件机械拼凑,而是将具体案件的各种情节与抽象法律规则的所有相关规定相结合,包括内化于法律中的社会危害性、人身危险性、刑法的人性关怀、人权保障乃至犯罪学上的社会稳定、行刑学上的犯罪改造等案件事实因素、法律规范因素和刑事政策因素的综合运用。

  其三,量刑需要形式逻辑思维与辩证逻辑思维的有机结合。形式逻辑与辩证逻辑的不同并非意味着它们互相排斥,而相反,它们的内在关系决定了,同一过程中的量刑思维是形式逻辑思维与辩证逻辑思维的综合运用,即在同一思维过程中,各自发挥着不同而又互补的特殊作用。[44]首先,在人的统一思维过程中,既需形式逻辑所具有的知性思维又要辩证逻辑所具有的理性思维,其中,知性思维是理性思维的必经环节,理性思维必须以知性思维为基础和前提,而知性思维又必须发展到理性思维,二者相互依赖、相互促进,以共同保证思维的正确性、透彻性和逻辑性。其次,虽然形式逻辑规律是关于保证思维确定性、无矛盾性和循序渐进性的规律,但遵循辩证逻辑规律并不否定确定的、无矛盾的、循序渐进的必要性,因为事物虽然是变化、发展的,但并不是瞬息万变、不可捉摸的,而是相对稳定的,因而反映事物运动变化的辩证思维,也必须遵循形式逻辑规律的逻辑要求;同时,形式逻辑可以帮助辩证逻辑使论证更加彻底。再其次,形式逻辑规律作为现成思维形式的规律,是在一切正确思维形式结构中必然起作用的,它所形成的思维结构的正确性,固然不是获得正确结论的充分条件,但是其必要条件,因而,即使是在主要遵循辩证逻辑的规律以获得有关对象的正确结论的思维活动和思维过程中,遵循形式逻辑规律,同样是不可或缺的必要条件。综上,形式逻辑和辩证逻辑的关系,实际上是一种互补的关系,它们分别体现了同一的逻辑思维过程中两个互相依赖和互相交织的方面:在保持思想同一的基础上,来把握对象的差别和变化(运动和发展);在保持思想不自相矛盾的基础上,来把握对象的客观矛盾,并在反映和把握对象矛盾及其运动、发展的过程中来保持思想的确定,即保持思想同一和不自相矛盾,从而既保持思想的确定性也保持其灵活性。[45]形式逻辑与辩证逻辑的如此关系决定了,在同一量刑过程中需兼采形式逻辑和辩证逻辑的思维方法。一方面,虽然在形式上量刑结论是以辩证逻辑方法作出的,但这需以形式逻辑方法形成的思维形式结构,如作为“常量”的相关法律规定、量刑基准、以及其他概念、判断、推理的思维形态为基础和前提,并为辩证逻辑思维方法形成的量刑结论提供一些规则上的藩篱;另一方面,形式逻辑方法所提供的“常量”,只是辩证逻辑方法作出量刑结论的必要条件,量刑结论的作出,需综合与案情事实相关的各种事实和法律政策因素,而具体个案具体分析。综上,量刑不是形式逻辑上的简单解说,而是形式逻辑与辩证逻辑有机统一下的复杂论证。在这个论证过程中,形式逻辑要求量刑具有统一的法律根据如量刑基准等,以实现通常所说的“同罪同罚”、“同案同判”、“量刑统一”,而辩证逻辑要求量刑具有个别化的量刑裁判,以做到实质上的罪刑法定、罪责刑相适应和刑法面前人人平等。

  理论和实践中认为,在量刑中,法官必需“眼光首先往返流转于案情事实与有关规范文本之间,其次流转于——借前述过程而被缩小范围的——案情事实与相关的规范之间,之后裁判者就可以形成适当的规范,最后个案裁判者的眼光往返于(透过规范方案及规范领域而研拟出来的法规范一级(个别化之后的)案情事实之间”。[46]在这里,虽然把量刑界定为一个“过程”是正确的,但其体现出的量刑思维是不完整的,也即只描述了形式逻辑上的思维结构,而没有描述量刑过程实际上是一个辩证逻辑上的量刑个别化过程。具体而言,在以上描述中,量刑被分成两个阶段:第一阶段(“首先”、“其次”和“之后”)是根据本案案件事实抽象出本案适用的法律规范,属于形式逻辑上从具体到抽象的法律形成过程;第二阶段(“最后”)是把该法律规范与本案案情事实相结合,并作出量刑裁判,属于形式逻辑上从抽象到具体的法律运用过程。在这两个阶段中,第一阶段显然不存在针对具体案件进行具体分析的量刑辩证思辨,第二阶段也缺乏对各种案情事实因素、所有法律规范因素和其他相关变量进行辩证思辨的综合运用过程。因此,以上关于量刑过程的揭示并不全面、关于量刑实质的认识并不深入。

  其实,我国立法关于量刑的一般原则,即“以事实为根据、以法律为准绳”(在本质上只是对量刑事实根据和法律根据的规定和要求),也不能仅从形式逻辑上予以理解,而是形式逻辑与辩证逻辑的有机统一。表现在,这里的“事实”和“法律”,都只是一般化的指导性标准,是实现罪刑均衡、量刑均衡的一般尺度,不是绝对性和具体化的量刑根据;量刑的具体根据应是犯罪及其社会危害性基础上的人身危险性等的综合体。同时,这个原则的法律表述也意味着,“法律”只是“准绳”,即基准,具体量刑结论的作出还需“以事实为根据”;并且依据事实是第一位的(强调罪责刑相适应)、参照法律只是第二位的(强调在法律的框架内量刑)。把罪责刑相适应放在量刑的第一位,意味着量刑实质公正的价值追求;把依法量刑放在第二位,并不是弱视罪刑法定原则,而是强调罪刑法定原则的实质性,即作为量刑根据的法律规定,一方面只是防止侵犯人权的藩篱,[47]另一方面其适用的法律不是形式上的、必须结合具体案件的各种事实。

  (二)量刑思维规律下的量刑方法诊断

  这主要是量刑方法作为利用量刑思维规律的基本手段,能否体现和符合量刑的逻辑思维规律。对于什么是量刑方法,在理论上有不同理解。在广泛意义上,量刑方法可以理解为“审判人员依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段、模式的总和”,[48]或“为实现量刑目的和任务而采取的对犯罪分子落实刑事责任的具体操作方法和技术。”[49]在狭义上,量刑方法只是一种手段,“是指法官依法对犯罪分子裁量刑罚时所借助的手段”,并具有不同于属于司法体制范畴的宏观的量刑模式,具有微观性和技术性的特点。[50]从方法的本义即“关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等” [51]来看,量刑方法确实不应只限于“手段”,那些凡能依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段、模式等,都应属于这个“解决量刑问题的门路、程序”。因此,从广泛意义上把量刑方法归属于“步骤、程序、手段、模式”或“手段、(方法)、步骤”又不无道理。当然,“术业有专攻”,量刑作为一门技术,应侧重于其“手段”的特点;其他方面的“方法”,还是应当分门别类、各归其主:对于量刑的步骤和程序,属于专门的量刑程序问题;对于量刑的模式,属于司法体制的问题。在这个意义上说,有论者批判“步骤、程序、手段、模式说”是将量刑模式与量刑方法混为一谈,[52]也是正确的。然而,“手段”作为“为达到某种目的而采取的方法和措施”,[53]有合理与不合理之分;只有那些体现和表现“规律”的手段,才是合理的。既然量刑方法是法官依法对犯罪分子量刑时所借助的手段,则其合理性需源于它能否体现和表现量刑的思维规律。

  在量刑理论上和实践中,量刑方法大体有传统量刑方法和现代量刑方法之分。所谓传统量刑方法,也即经验量刑法,是指法官首先审理案件,掌握案情,在法定刑的范围内,参照司法实践的经验,大致地估量出对该案应判的刑罚,接着再考虑案件中存在的加重、从重、减轻、从轻等各种量刑情节,最后综合地估量出应当执行的刑罚加以宣告得中量刑方法。这种量刑方法,在很大程度上符合了量刑的逻辑思维规律,蕴含了量刑方法的逻辑机理。主要表现在:“在法定刑范围内”及其他法律规定,实际上是形式逻辑对量刑基准的要求和表现;“审理案件,掌握案情”、“参照司法实践经验”、“考虑各种法定的从重处罚、从轻、减轻和免除处罚的情节”、“考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节”、“综合地”等,实际上是辩证逻辑的要求和表现。这个量刑过程意味着,在量刑方法上,量刑结论的作出,不仅要有法定刑、量刑情节、量刑制度等形式逻辑思维结构,而且还要辩证地综合犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及刑法人道(如对怀孕的妇女不适用死刑)、人性关怀(如对未成年人的从宽)和人权保障(如刑期折抵)等具体情况具体对待。因此,传统经验量刑法兼有形式逻辑和辩证逻辑的思维机理,大体体现和符合了量刑的逻辑思维规律。然而,这种量刑方法,也有致命的不足,也就是还几乎停留在传统形式逻辑的技术手段上,还没有把现代形式逻辑(数理逻辑)所融入的现代科技手段融入其中,这显然与刑法现代化不相适应。

  基于传统经验量刑方法的不足及“量刑不公”等问题的严重存在,理论和实践创造了层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等所谓“现代量刑方法”。[54]确实,仅从其利用的科学技术来看,这些现代科技手段的使用,应是量刑方法的现代革命。在现代科学发展上,许多新发现确实都带来科学技术及其应用对象的革命。例如,弗兰西斯·培根发明的科学实验催生了近代科学;牛顿对归纳法与演绎法的结合,实现了科学史上的第一次大综合;康德的“三批判理论”,推动了德国古典哲学;马克思对腐朽的普鲁士制度和资本主义现实的批判,创立了科学社会主义;叔本华对黑格尔绝对理性的背离,滋生了现代人本主义;海德格尔对久被遗忘的本原性存在和在世之人的追寻,产生了迄今仍如日中天的存在主义。[55]然而,从现实来看,在量刑方法中使用了现代科技手段,不仅没有带来量刑方法的现代化革命,而且还在实践中“水土不服”。这正如计算机的“先进程序”必须与其“系统”兼容,才能发挥其良性作用一样,量刑方法中的现代科技手段,必须与该量刑方法的逻辑思维规律“兼容”,才能有效地发挥其作用,才能使该量刑方法成为合理的量刑方法。综观以上各所谓现代量刑方法,实际上都因只体现现代形式逻辑(数理逻辑)思维不体现辩证逻辑思维,而均与量刑的逻辑思维规律不相“兼容”,均不是合理的量刑方法,均无法在实践中得到有效应用。

  从理论上对各所谓现代量刑方法的界定来看,[56]所谓层次分析法(多层次加权分析决策法),无非就是基于系统论而对非定量事件作定量分析和对人们的主观判断作客观描述的方法;所谓数学模型法,无非就是基于量刑的法律系统模型而使量刑数学化的量刑方法;所谓量刑的定量分析法(具体又可分为加权平均测评法、指数确定法和积分量化法),无非就是基于系统论而对犯罪事实情节和法定刑幅度作定量分析的量刑方法;所谓电脑量刑法(电子计算机的量刑方法),无非就是运用计算机系统存储的法律和有关知识进行推理判断的量刑方法。这些量刑方法,虽然都运用了现代系统论、控制论和信息论等理论成果,但因这些理论成果也都只是以现代形式逻辑(数理逻辑)为逻辑思维,而都不是形式逻辑与辩证逻辑的有机统一。[57]纵然是使用“现代人工智能”的所谓电脑量刑,在本质上也只不过是计算机的逻辑运算。虽然随着计算机的发展,计算机语言已由第一代的“机器语言”,发展到第五代的“智能性语言”,乃至当今模拟神经网络和利用光学数据库的第六代超级计算机,但无论是第五代还是第六代计算机,它们在本质上都只不过是形式逻辑意义上的从低级往高级发展罢了。就第五代“智能性语言”计算机而言,它也只不过是在抽象问题求解、数据逻辑等方面更贴近人类思维的形式逻辑描述工具。[58]如此基础上的逻辑运算,也只是“一种用字母和符号代替文字来推论事物从而得到逻辑结论的方法”,在本质上是“用数学形式来表现形式逻辑的推论关系”。[59]就第六代“神经网络”计算机而言,虽然它“可以模拟人脑的异步计算,其异步性可以自组织而无须通常的编程”,但这在本质上也只不过是模拟人脑且具有超级计算能力的更高级的形式逻辑描述工具。[60]

  然而,如前所述,量刑并不是一个简单的算术或数学问题,也不是简单的推理和证明,而是形式逻辑与辩证逻辑相衔接下的理性思维活动,它既需要实现一定的法律功能也需要达到一定的社会效果;数学上的加减乘除不能解决量刑所涵盖的复杂社会矛盾。[61]那种以贝卡里亚关于“刑罚运用的相关问题应当用几何学的精确度来解释”及以马克思关于“一种科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步”的观点,[62]来论证电脑量刑或数学量刑的科学性和合理性,其论证本身就值得商榷。对于贝卡里亚的以上观点,本身就是绝对罪刑法定主义的表现,早就为刑法理论和实践所扬弃和发展。对于马克思的以上观点,一方面不能认为马克思是把“数学”视为科学获得成功的充分条件,正如康德所指出,“在任何特定的理论中,只有其中包含数学的部分才是真正的科学”;[63]另一方面也不能因此认为这里的“科学”就是包括法学在内的所有“科学”。纵观数学发达史,数学化的“科学” 实际上都只是处理抽象对象的自然科学和蕴含自然科学因素的社会科学(如经济学、立法层面上的法学等);[64]对于只处理具体对象的纯真的社会科学或需要具体问题具体分析的社会科学(如司法层面上的法学等),不应在“科学数学化”之列。因为数学的本原只是处理抽象对象,[65]只是形式逻辑的思维表现,无法辩证地具体问题具体分析。正如庞德所批判的那样,“一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学,他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提,以当前事实为小前提,我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器,只要将米粒从一边不尽地灌进去,那米粉就会从另一边磨出来了;司法者就是司机的工人,毫无创造的机会”。[66]显然,庞德在这里所批判的“逻辑方法”,只是形式逻辑方法,而不包括辩证逻辑方法。这个“批判”也表明,只有形式逻辑没有辩证逻辑的“量刑”,只能是形式化的“刑之量化”,而不是辩证思维下的“刑之裁量”。也正如我国学者批判电脑量刑时所指出:“电脑量刑论实际上是传统绝对罪刑法定主义在现代的复活,是对法官的自由裁量权及意志独立的不当削夺。事实上,丰富的社会情状和有限的理性概括能力之间的矛盾决定了电脑程序无法尽览所有表征社会危害性的情节,而对于体现人身危险性的情节,电脑更是无能为力。因此,试图将所有可能影响量刑的情节、因素参数化、模式化,在技术上是不可行的。”[67]显然,这个批判是正确的。对于所谓电脑量刑,纵然其软件中蕴涵了“专家审判人员的经验”,但这个“经验”犹如已成文的法律规则一样,在预存于电脑软件中后,就不是“具体问题具体分析”和量刑个别化所需要的现场经验,不具有应对和灵活处理具体案件丰富情状的意义,仍只是形式逻辑思维中所使用的因素。

  因此,各所谓现代量刑方法不仅没有“使得量刑彻底从经验作业方法中解脱出来”[68],没有实现量刑的精确化和自动化,而且也不是“创新性量刑理论与操作方法的最佳表现形式”,[69]甚至连“搭建起了一个规范的审判平台,可以避免因个人因素造成的量刑不平衡,还可大大减少‘人情案’发生的可能”,[70]也不能真正做到。即使是所谓的电脑量刑,因它并非贯穿于“生产”(量刑情节的选取)和“销售”(量刑结果的作出)的全过程,而堵塞不了量刑情节选取中的“关系网”和“人情化”。一个量刑情节是否认定或如何认定,完全由承办案件的法官决定,“关系网”和“人情化”完全可以在这个过程中介入。[71]在山东淄川区法院,所谓“自电脑量刑实施以来,刑庭审判的100余起案件无一出现上诉和抗诉。而在此前,每年400多起案件会有20起以上受到质疑”,并不是一个可信的对比,因为“自电脑量刑实施以来,刑庭审判的100余起案件无一出现上诉和抗诉”,一方面这不排除是通过上下级法院间事先沟通、做当事人或公诉人的思想工作等而人为追求的假象,另一方面在很大程度上是因为量刑软件的刻板而使上诉、抗诉无意义。[72]

  不仅如此,仅具形式逻辑机理的所谓现代量刑方法,还挤压了量刑所须之自由裁量权,而使量刑无法遵循辩证逻辑的思维规律。仍以电脑量刑为例,电脑量刑支持者认为,电脑量刑追求的是整体公正,类似案件类似处理,是一种类似的公正,也是一种不应突破的公正底线,虽然自由裁量权能使法官根据各种情况,有针对地量刑,实现个案公正,但这是一种比整体公正更高标准的公正,在法官素质尚不高的情况下,与其法官滥用自由裁量权而使裁判结果突破司法公正的最底线和造成同罪不同刑,还不如用电脑量刑来得公正。这是电脑量刑肯定者们的共识。在表面上看,有一定道理。但在实质上那是一种“因噎废食”的做法。如前所述,量刑在本质上是“刑之裁量”而非“刑之量化”,这就决定了量刑必需有自由裁量权,以利用辩证逻辑的思维规律。也正是基于如此道理,早在20多年前就有论者指出:司法的本质决定了在法律工作中的思辨和整合化作业不仅无法排除,甚至还有必要在社会日益复杂化、动态化以及价值观越来越多元化的背景下有所加强。[73]

  另外,有人把“电脑量刑”类同于量刑指南,并由此论证“电脑量刑”作为量刑方法的合理性。事实上“电脑量刑”与量刑指南是根本不同的。从美国《联邦量刑指南》来看,其性质更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册(其功能不应是限制自由裁量权的行使而是规范自由裁量权的行使),一方面把联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式“行情”以及暧昧的判断指标在可能的范围内作出明文规定(给出量刑一般化的根据),固然有利于标准化、程式化的“制裁”计算以及电子计算机处理;但在另一方面,《联邦量刑指南》还为司法的精密化和弹性化设立了很多政策性调整的尺度(例如对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件),特别值是,这个司法技术操作规则具有明显的道德指向、人权理念以及政策思维方式(量刑个别化的具体指导)。[74]这意味着,美国《联邦量刑指南》本身不是一个思维过程,它的使用,不仅没有替代量刑的辩证逻辑活动,而且也没有替代量刑的形式逻辑活动。它的功用,不是直接作出一个可供参考的量刑结论,而是提供一个相对规范的量刑基准和保障量刑活动合理运行的程序制度保障。如此功能,与其说是限制法官自由裁量权的行使,不如说是在规范法官自由裁量权的行使。在我国,最高法院关于确定量刑幅度和计算赔偿额的具体标准的司法解释以及一些法院近来模仿和试行的量刑指南规则等,均因与以上美国联邦量刑指南具有相类似的性质特点,而也与所谓电脑量刑的功用根本不同。

  (三)量刑思维规律下的量刑方法优化

  既然传统经验量刑法与各所谓现代量刑法,在量刑思维的逻辑规律上都有各自固有的不足,则它们都不是刑法现代化下的量刑方法。又基于各自的优劣和特点,我们认为,当前构建刑法现代化下量刑方法的最佳路径,应是基于量刑思维的逻辑规律,对传统经验量刑法与各所谓现代量刑法进行优化整合。

  首先,传统经验量刑法所具有的逻辑机理,仍应是构建现代量刑方法的基石。

  既然计算机等现代科学技术在量刑中的作用,永远只是形式逻辑的思维工具,则基于量刑思维的逻辑规律,它们就都不能直接成为独立的量刑方法。对于传统的经验量刑法,一直是量刑实践中的基本量刑方法。虽然它存在诸多的固有弊端,[75]可它在当前量刑实践中,仍然“畅通无阻”。[76]我们认为,这主要不是因为“这种量刑方法简便易行”,[77]而是因为它真正符合量刑的思维规律。

  据理论上的概括,经验量刑法通常包括如下三个步骤:首先审理案件,掌握案情,在法定刑范围内,参照司法实践经验,大致地估量出对犯罪人应处的刑罚;然后考虑各种法定的从重处罚、从轻、减轻和免除处罚的情节,并考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节;最后综合地估量出对犯罪人判处的刑罚。[78]同时,经验量刑法是建立在案件审理及其全面掌握案情的基础上,其量刑结论,并不是简单地“估量”出,而是综合该案件的各有关因素辨证地作出。显然,传统经验量刑法的以上步骤和过程,与量刑思维规律的运行是相契合的。主要表现在,量刑作为一种从抽象规则上升到理性具体的刑事审判活动,首先需“审理案件,掌握案情”,并在此基础上确定相应法定刑作为量刑基准,接着依各种量刑情节,分别对该案的处断刑(减轻处罚情节)、宣告刑(从轻或从重处罚情节)、免刑(免除处罚情节)、执行刑(刑期折抵、数罪并罚等制度)进行裁量,其中,执行刑的作出,就是本次量刑过程中最终拟移交执行的量刑裁判。以上传统经验量刑法的步骤和过程,除了首先“在法定刑范围内,参照司法实践经验,大致地估量出对犯罪人应处的刑罚”,因缺乏合理的法律和理论根据而不应得到支持外,其他的步骤和过程与以上量刑思维规律下的量刑运行过程完全一致。也正是传统经验量刑法蕴含着以上逻辑机理,该量刑方法能够在实践中无法被取代。因此,我们认为,与其说新的量刑方法是“以传统的量刑方法为基础”,[79]不如说是以传统经验量法所蕴含的思维规律为基础。

  既然如此,则任何新的量刑方法的构建,都必须具有传统经验量刑法所具有的逻辑机理。正如有论者所言,层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电脑量刑罚等新的量刑方法的共同点是,“将所有影响量刑的事实作定量分析,从而实现量刑的精确、平衡与统一”,但“进行定量分析是以过去的量刑经验为基础的”,[80]否则,这些新的量刑方法就难以在实践中推行。确实,传统的经验量刑法虽然在技术手段上落后,但在机理上是合规律的;在刑法现代化中,纵然应当有量刑方法的革新,但无论如何,传统的经验量刑法所具有的辩证量刑思维是不能废弃的。当前一些所谓新的现代量刑方法,其试图取代传统经验量刑法的基本逻辑是,在我国现有法官素质下,与其追求不可实现的量刑实质公正(个案公正),还不如退而求其次以严格规则主义追求可实现的量刑形式公正(同案同判)。显然,这种逻辑,不仅因为违背了量刑思维规律而不可能最终获得成功,而且还使我们的刑法从现代理性的相对主义,退回到近代极端的绝对主义。正如有论所指出,“实际上,中国法官几十年来用经验作业量刑方法所得出的量刑结论绝大多数是得到了当事人和社会公众的认可或接受的,刑事案件的上诉、抗诉率在一定程度上说明了这一点。就此而言,经验作业量刑方法绝非拍拍脑袋就得出量刑结论那么简单,那些长期工作在审判第一线的刑事法官的量刑思维是具有相当的逻辑性和合理性的。因此,不认真研究总结我国经验型法官的量刑思维规律,而另行开创所谓科学的量刑方法,不仅是对现有资源的巨大浪费,更重要的是,其研究成果很难转化到法官的日常量刑活动中去。”[81]

  其次,在刑法现代化中,各所谓现代量刑法所使用的现代科技手段,也应融入量刑方法之中。

  虽然电脑量刑等所谓现代量刑方法均因只符合形式逻辑而不符合辩证逻辑,而都不是合理的量刑方法,但这并不等于计算机等现代科学技术在量刑中就没有任何作用。而相反,形式逻辑和辩证逻辑的相互关系决定了,以计算机等现代科学技术为重要工具的现代形式逻辑,可以大大提供量刑工作的效率及量刑的协同性和精确性。显然,现代社会是数字化社会,离开计算机等数字化工具的学习、工作乃至生活,都是不可想象的;计算机等的数字化技术确实为我们的学习、工作和生活提供极大便利。那种不要计算机等数字化技术的量刑,显然既不符合现代社会发展要求,也是极端愚蠢的。因此,在现代化的量刑中,不存在要不要计算机等现代科学技术问题,而只存在对它们如何定位和运用问题。

  基于量刑思维的特点及形式逻辑与辩证逻辑的辩证关系原理,计算机等现代科学技术在量刑方法中的应用,只应限于技术手段上,以作为量刑思维中现代形式逻辑运用的工具。例如,把电脑量刑法的把电脑及其现代科学技术吸收进来,作为需计算和材料处理的技术工具;把层次量刑法的决策学原理吸收进来,作为综合评估和量刑结果作出的思维工具;把定量分析法中的系统论、控制论和信息论的理论成果吸收进来,作为量刑的综合和分析的理论工具;把哲学中的共性与个性关系原理吸收进来,作为基本的方法论工具;等等。其实,这一点已是大家的共识,就是极力推崇电脑量刑者,也强调“将技术作为手段介入量刑过程为公正量刑服务的同时,还必须注意的是,技术永远是手段,是条件,技术可以促进量刑公正的实现,但是仅靠技术手段永远不可能实现量刑公正,量刑技术的革新,仅仅是治标之法,量刑公正的实现与保障还有待于其他一系列配套性措施的到位。”[82]否则,通过这些技术手段就直接作出可参考的量刑结论,而“通过法庭沟通活动寻求更好解答的意义就几乎不存在了,判决理由也成为某种可有可无的附属物,甚至上诉制度都会逐步形骸化”,“一旦真要让法官们据此形成判决,就难免会遗患无穷。”[83]

  以上整合后的量刑方法,因其逻辑机理还是传统经验量刑法的逻辑机理,只是融入了现代形式逻辑的现代科学技术,因而这种整合后量刑方法,在本质上仍是经验量刑法。基于它兼有量刑思维规律的逻辑机理和现代形式逻辑的技术手段,我们不妨把它称之为现代经验量刑法。当然,即使该整合后的量刑方法,在实践中也不可能在“真空”下使用,仍需在制度上予以多方保障。如不应当使不能影响量刑的因素影响量刑,不能使案外的人为因素干扰量刑;审判人员应当坚持平等适用刑法、罪刑相适应的原则,坚持以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳的量刑原则;要摒弃重刑主义观念;应当综合考虑案件的所有情节;应当将以往量刑适当的判决作为参考,而不能以量刑不适当的判决作为依据;应当在正常心态、情绪、情感状态下裁量刑罚。[84]在以上制度保障下,只要审判人员对案情的掌握全面,所参照的经验适当,裁量刑罚时的心态、情绪与情感正常,其量刑一般不会出现偏差。[85]

  以上现代经验量刑法,在实践中已有类似方向的探索。例如,山东省淄博市中级人民法院刑一庭也开发的所谓“电脑量刑“,实际上就是这种同时蕴含经验量刑法的逻辑机理与现代科学技术手段的,既“方便快捷地完成量刑过程”,又不挤压量刑法官的自由裁量权的量刑方法。虽然研究者也把这种量刑方法叫“电脑量刑”,但它与该市淄川区人民法院开发的所谓电脑量刑,[86]有着本质的不同。主要是,这个“电脑量刑”能充分保障法官自由裁量权的行使,并使这个自由裁量权的行使强制地建立在“说理”的基础上:一方面允许法官“自由”地对量刑情节进行判断和对所处刑罚进行选择,但另一方面这些判断和选择必须说明理由,从而使电脑技术的使用和自由裁量权的行使都建立在“理性”的基础上。这种把计算机等现代科学技术融入经验量刑法逻辑机理的做法,虽然还有很多需要进一步研究的方面,但因实际上是量刑的思维规律(形式逻辑规律与辩证逻辑规律)的具体实践,而必定是现代量刑方法的发展方向。

  最后,以上整合后的兼有形式逻辑和辩证逻辑机理的现代量刑方法,表现为定量分析与定性分析的有机结合。

  定量与定性本是测定物质的不同方法,前者是测定物质所含各种成分的数量,后者是测定物质包含哪些成分及性质。从形式上看,它们似乎是各不相同、各不相干的,但实际上,它们的存在,需相互依存、相互结合才具有现实意义。在功能上,定量只是一种数量上的客观事实,本身不具有价值论上的判断取向;而定性则刚好相反,本身不是一种客观事实,而是一种带有价值取向的主观判断。定量与定性的如此功能决定了,若定量不与定性相结合,就因没有融入行为目的及价值取向,而没有行为目标;反之,若定性不与定量相结合,就因定性缺乏客观事实的素材和根据,而往往只是一种缺乏现实性的主观臆断(巧妇难为无米之炊),其结果同样难以达到行为之目标。

  就量刑而言,只有定量没有定性,量刑结果就无法融入刑罚的目的、刑法的精神、政策的取向等量刑之目标,就难以真正实现“治病救人”及法律效果与社会效果的统一;反之,只有定性没有定量,量刑结果就难以全面、客观地建立在事实的基础上,其量刑要么有违刑法公正,要么不可能实现法律效果与社会效果的统一。定量与定性相结合,就是在定量之中有定性,在定性之中有定量,在定量之后必然有定性,在定性之时必定以全面客观的定量事实为根据,并依定性要素在宽严相济刑事政策和刑法规定的指导下,对量化结果进行衡平与取向。例如,通过定量,量刑情节对基准刑的调节结果高于法定最高刑,此时就应根据刑法的精神(无加重处罚),至多只能把法定最高刑作为宣告刑。又如,通过定量,量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑,可案件又没有法定减轻处罚情节,此时,就根据定性取向,要么启动酌定减轻处罚程序给予减轻处罚,要么至多把法定最低刑作为宣告刑。

  (本文原载《法律科学》2010年第2期)

   

   

  作者:

  石经海,法学博士,西南政法大学教授、博士生导师,西南政法大学量刑研究中心主任。

   

  注释及参考文献:

  [1]  参见彭漪涟:《逻辑规律论》,上海三联书店1994年版,第2页。

  [2] 参见中国社会科学院马克思主义研究院:《马克思主义百科要览》(2009-05-05),http://myy.cass.cn/file/200512177219.html.

  [3]  刑事法官的定罪量刑与医生的“治病救人”在作用机理上非常近似。其中,刑事法官对犯罪行为的定罪,近似于医生对病情的诊断;刑事法官对犯罪人的量刑,近似于医生给病人开处方。

  [4]  本部分内容在拙文《“量刑规范化”解读》中有部分相近阐述,但出于下文展开之需要,这里的阐述有所发展。石经海:《“量刑规范化”解读》,载《现代法学》2009年第3期。

  [5]  赵廷光:《论量刑精确制导》,载《现代法学》2008年第4期。

  [6]  白建军:《罪刑均衡实证研究》,北京:法律出版社2004年版,第271页。

  [7]  赵廷光:《论量刑精确制导》,载《现代法学》2008年第4期。 赵廷光先生在文中,虽也称“量刑是刑之裁量”并主张量刑需有自由裁量权,但实际上其论证均是建立在“量刑是刑之量化”理论前提下。

  [8]  白建军:《罪刑均衡实证研究》,北京:法律出版社2004年版,第271页。

  [9]  陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第6期。

  [10]  陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第773-774页。

  [11]  那种希望“无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案”和“法官的作用就像机器,就如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样,将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”,就是把量刑视为自动化的过程,是一种绝对主义的思想方法。

  [12]  若把刑事法官的量刑比作医生的“治病救人”,则因医生对病人开处方,既要遵循一定的规则(规律),又不能机械地适用这些规则,必须能动地具体病人具体对待,而刑事法官对于量刑,也既要遵循量刑的原则和刑事法律的基本规定,但又不能机械地适用这些法律规则,而必须依量刑裁量权在法律框架内具体犯罪人具体对待,包括能动地考虑犯罪人的自然条件、平时表现、犯罪后的态度、犯罪的原因等犯罪行为以外的因素。对于这些因素,不能一刀切地要求在量刑时必须考虑或不考虑,而应依“治病救人”的需要酌情决定。

  [13]  合法的量刑并非只是符合刑法分则的法定刑规定,还需结合刑法总则的相关规定,具体而言,在依法定刑规定给出的量刑结论明显不合理(违背常理、常情、常识)时,就应启动刑法总则关于减轻处罚、免除处罚等指导性规定。

  [14]  石经海:《刑法分则的司法本质与量刑基准的界定》,载郎胜等:《2008年度中国刑法学年会论文集:刑法实践热点问题探索(下卷)》,北京:中国人民公安大学出版社2008年版,第123-125页。

  [15]  〔英〕戴维•M•沃克:《牛津法律大词典》,北京:光明日报出版社1988年版,第261页。

  [16]  所谓专制主义,孟德斯鸠把它比喻为,“路易斯安纳的野蛮人要果子的时候,便把树从根柢砍倒,采摘果实”。〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,北京:商务印书馆1959年版,第69页。

  [17]  佘祥林案、被虐妇女杀夫被处死刑案,都是其中典型例证。

  [18]  对罪刑法定原则的实质意义,周少华先生在《刑法理性与规范技术》一书中进行了深入剖析。另外,从立法上看,它也既表现在刑法分则中大量“其他”弹性罪状和相对确定法定刑上,又表现在刑法总则中的出罪(第13条关于犯罪定义的但书规定)、免刑(第37条)和酌定减轻处罚(第63条第2款)等特别规定上。

  [19]  周少华:《刑法理性与规范技术》,北京:中国法制出版社2007年版,第253页。

  [20]  周光权:《量刑规范化:可行性与难题》,载《法律适用》2004年第4期。

  [21]  〔美〕彼得•G•伦斯特洛姆:《美国法律辞典》,贺卫方等译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第157-158页。

  [22]   陈兴良:《刑法的人性基础》,北京:中国方正出版社1996年版,第568页。

  [23  〔意〕贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科出版社1993年版,第9-13页。

  [24]  〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,北京:商务印书馆1961年版,第76-77页。

  [25]  〔英〕梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,重庆:西南政法学院编印1983年版,第42页。

  [26]  陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第163页。

  [27]  〔意〕菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第175-176页。

  [28]  〔意〕菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第244页。

  [29]  〔德〕李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社2006年版,第463-464页。

  [30]  主要是概念的外延和二维式的判断、形式化的推理(如演绎方法以及公理化方法、形式化方法等)。

  [31]  在辩证逻辑中,在研究概念和其他思维形式的时候,虽然也涉及概念的外延,但成为辩证逻辑的研究基础的,却是概念的内涵。参见吕国欣、侯成亚:《科学思维的工具》,四川大学出版社1991年版,第29-30页。

  [32]  参见彭漪涟:《逻辑规律论》,上海三联书店1994年版,第36-37页。

  [33]  参见关老健:《普通形式逻辑》,中山大学出版社2002年版,第1-2页。

  [34]  参见彭漪涟:《逻辑规律论》,上海三联书店1994年版,第82页、第60页。

  [35]  参见中国社会科学院马克思主义研究院:《马克思主义百科要览》(2009-05-05),http://myy.cass.cn/file/200512177219.html.

  [36]  关于辩证逻辑的思维规律,目前学术界尚存在一些不同的提法和意见,比较一致的是,认为辩证逻辑的思维规律是唯物辩证法的规律在思维领域中的特殊表现。参见中国社会科学院马克思主义研究院:《马克思主义百科要览》(2009-05-05),http://myy.cass.cn/file/200512177219.html.对此,下文予以详述。

  [37]  参见中国社会科学院马克思主义研究院:《马克思主义百科要览》(2009-05-05),http://myy.cass.cn/file/200512177219.html.

  [38]  即在辩证思维过程中具体运用概念(不仅是概念的内涵,而是概念的辩证本性即包括对立面的统一,是变化发展的)、判断(具体真理化的)和推理(分析与综合相结合、从抽象上升到具体)。

  [39]  在形式逻辑中,虽然也涉及概念的内涵,但成为形式逻辑理论的基础的东西,却是关于概念外延的研究。参见吕国欣、侯成亚:《科学思维的工具》,四川大学出版社1991年版,第29页。

  [40]  参见吕国欣、侯成亚:《科学思维的工具》,四川大学出版社1991年版,第29页。

  [41]  参见彭漪涟:《逻辑规律论》,上海三联书店1994年版,第60-61页、第36-37页。

  [42]  纵然是现代人工智能,因其仍是以数理逻辑而不是辩证思维为基础,而仍只是“简单的证明工具”。

  [43]  这个“智能化”仍只是现代人工智能的表现,在本质上仍只是现代形式逻辑(数理逻辑)的表现形式,而不是辩证思维的表现;这个“精确化”,也只是形式逻辑对量刑的作用,且这个作用只能限制在形式逻辑推导上,而不能替代整个量刑思维。

  [44]  参见潘宇鹏:《辨证逻辑与科学方法论》,西安交通大学出版社1987年版,第38-39页。

  [45]  参见彭漪涟:《逻辑规律论》,上海三联书店1994年版,第75-77页。

  [46]  参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第13-14页。

  [47]  保护人民和保障人权是刑法而不是罪刑法定原则的“双重机能”, 罪刑法定原则的机能只能是保障人权。因保障人权针对的是具体、实在、个别的“个人”,不是概念化、抽象化、意识形态化的“人民”,而保障人权也不包括保护人民。参见周少华:《刑法理性与规范技术》,中国法制出版社2007年版,第260页。

  [48]  参见高格:《定罪与量刑》,中国方正出版社1999年版,第245页。

  [49]  参见马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第296-297页。

  [50]  参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第664页。

  [51]  参见《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第383页。

  [52]  参见马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第296页;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第664页。

  [53]  参见《辞海(缩印本)》,上海辞书出版社2000年版,第1755页。

  [54]  参见陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第6期。

  [55]  参见张之沧:《理论创新的关键在思维方式》,载《新华文摘》2005年第21期。

  [56]  参见陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第6期。

  [57]  参见王雨田:《控制论、信息论、系统科学与哲学》,中国人民大学出版社1988年版。

  [58]  参见闫红漫:《计算机文化基础》,东华大学出版社2003年版,第12-13页。

  [59]  参见惠益民:《计算机信息处理基础》,北京航空航天大学出版社1993年版,第49页。

  [60]  参见〔美〕斯华龄:《电脑人脑化:神经网络——第六代计算机》,北京大学出版社1993年版,第116-124页。

  [61]  犯罪人的人身危险性因素,如犯罪人的自然条件、平时表现、犯罪后的态度、犯罪的原因等,就属于这个“复杂社会矛盾”的因素之一,在量刑时不能一刀切地要求必须考虑或不考虑,而应依“治病救人”的需要酌情决定。

  [62]  参见赵廷光:《论量刑原则与量刑公正》,载《法学家》2007年第2期;赵廷光:《论量刑精确制导》,载《现代法学》2008年第4期。

  [63]  参见〔美〕M•克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2004年版,第42页。

  [64]  参见〔美〕M•克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2004年版,第42-61页。

  [65]  参见〔美〕M•克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2004年版,第11页。

  [66]  参见〔美〕庞德:《机械化的法理学》,载《哈佛法律评论》,1908年第2期。

  [67]  参见万毅:《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》,2006年第5期。

  [68]  参见陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第6期。

  [69]  参见赵廷光:《论“电脑量刑”的基本原理》,载《湖北警官学院学报》2007年第2期。

  [70]  参见高一飞、陈海平:《“从技术到制度”:我国量刑程序改革述论》,载《政法论丛》2006年第6期。

  [71]  电脑量刑的支持者认为,电脑量刑技术本身的无感情特征可以将法官从各种难以自拔的“关系网”中“解救”出来,避免“人情化”对公正量刑的巨大消极影响;实行电脑量刑,按程序操作,也为法官公正办案提供了正当性借口:现在都是电脑量刑,我想帮你也没有办法。

  [72]  若真是这样,则既虚化了立法上的诉讼程序设置,又在实质上剥夺了当事人的上诉权和公诉人的抗诉权,进而会使量刑变得更加不公正。

  [73]  参见龚祥瑞、李克强:《法律工作的计算机化》,载《法学杂志》1983年第3期。

  [74]  参见季卫东:《电脑量刑辨证观》,载《政法论坛》2007年第1期。

  [75]  例如,审判人员享有“充分的自由裁量权”,这使得法官主观臆断的机会很大,也给环境因素干涉量刑提供了借口,从而导致量刑权滥用以及由此导致的非理性的量刑偏差等。

  [76]  赵廷光:《论量刑精确制导》,载《现代法学》2008年第4期。

  [77]  张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第432页。

  [78]  张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第432页。

  [79]  张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第433页。

  [80]  张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第433页。

  [81]  周长军、徐嘎:《数学量刑方法的重构》,载《人民司法》2005年第10期。

  [82]  高一飞、陈海平:《“从技术到制度”:我国量刑程序改革述论》,载《政法论丛》2006年第6期。

  [83]  参见季卫东:《电脑量刑辨证观》,载《政法论坛》2007年第1期。

  [84]  张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第433页。

  [85]  张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第432页。

  [86]  即媒体炒作的那个“电脑量刑”。