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石经海:量刑基准的界定及其分级确定

发布日期:2016-03-25  发表于:  著者:石经海   浏览次数:
量刑基准,作为量什么刑、量多重刑的起始标准,是量刑统一、“同案同判”和“同罪同罚”的依据和表现。在这个意义上说,任何具体犯罪的量刑都必须有量刑基准。然而,从量刑规范化探索的实践来看,对什么是量刑基准以及如何确定量刑基准等基本问题,尚缺乏自圆其说及理论与实践相一致的界定。无疑,这些基本问题上的致命瑕疵,将因量刑基准探索缺乏科学的逻辑起点而使量刑规范化改革难以达到预定目标。

    量刑基准,作为量什么刑、量多重刑的起始标准,是量刑统一、“同案同判”和“同罪同罚”的依据和表现。在这个意义上说,任何具体犯罪的量刑都必须有量刑基准。然而,从量刑规范化探索的实践来看,对什么是量刑基准以及如何确定量刑基准等基本问题,尚缺乏自圆其说及理论与实践相一致的界定。无疑,这些基本问题上的致命瑕疵,将因量刑基准探索缺乏科学的逻辑起点而使量刑规范化改革难以达到预定目标。

  (一)量刑基准的概念争论

  在理论上和实践中,对量刑基准的概念还有着基本的争论。概括起来主要有如下三种观点:

  1.“量刑根据”说

  即把量刑根据视为量刑基准。在我国,该说主要为张明楷教授所持有。他认为,在量刑上,刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应(即与行为责任相适应),另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应(即考虑预防犯罪的需要);前者是首要的基准,后者是次要的基准。[1]在这里,所谓首要基准(罪行)和次要基准(犯罪人的人身危险性),实际上都是我们通常说的量刑根据。这一点,从他对刑法基本立场的阐述中也能得到印证。他认为,在刑法基本立场上,旧派的报应刑论主张以犯罪行为的危害程度为基准的量刑就是正当的;新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准的量刑就是正当的;并合主义主张同时以犯罪行为的危害程度与犯罪人的人身危险程度为基准的量刑是正当的;大陆法系国家的量刑基准一般采取并合主义。[2]在这里,四个所谓的“基准”,都只是“根据”。考察域外刑法立法及其理论,张教授的如此把量刑根据视为量刑基准的观点,源于他对刑法史上“学派之争”的理论梳理,即古典学派与近代学派之争,主要表现在量刑基准到底是犯罪行为的社会危害性还是犯罪人的人身危险性。其中,刑事古典学派主张报应刑论,坚持量刑以犯罪行为的社会危害性为基准;刑事近代学派主张特殊预防论(目的刑论),坚持量刑以犯罪人的人身危险性(犯罪人的责任)为基准。据此,张教授把量刑基准概括为,“量刑首先要以犯罪人的责任为基准,其次要考虑一般预防与特别预防的需要”,强调的是,“刑罚的程度应当与犯罪人的责任的程度相适应”。[3]

  2. “量刑原则”说

  即量刑基准为量刑所遵循的原则。日本学者曾根威彦持如此观点。他认为,应把量刑基准理解为量刑所应遵循的统一标准即量刑标准如什么样的事项应当作为考虑的对象,应根据何种原则来进行刑罚的量定等。[4]

  3.“参考标准”说

  即量刑基准是在不受任何量刑情节影响下仅依其构成事实所确定的用作量刑起点参考标准的刑罚量。这是近若干年来理论上和实践中的通说。具体在如下方面又有不同的认识:

  其一,这个“参考标准”,是具体法定刑还是司法上在具体法定刑内另外确定的刑罚量?有论者主张这个参考标准就是具体法定刑,如“量刑在没有加重、减轻处罚的时候的从轻、从重就是指按照法定刑的量刑幅度从轻从重,即以法定刑为量刑的基准。量刑在遇到加重或者减轻处罚的时候,先加重减轻后从轻从重,加重和减轻都按法定刑加或按法定刑减,加重减轻以后按处断刑从轻从重,处断刑是根据法定刑来的,所以加重减轻实际上也是以法定刑为基准”,“一律判处最高法定刑,不是以法定刑为量刑基准,而是以法定最高刑为基准”。[5]如此认识,在理论上几乎没有获得赞同。而另一认识即这个“参考标准”是司法上在具体法定刑内另外确定的刑罚量,近年来一直被奉为理论上和实践中的通说。认为“我国刑法所规定的法定刑幅度较宽,因此无论从理论还是实践上讲,对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握,应该确定一定的基础,以便统一掌握,达到最佳量刑效果,这个基础用比较准确的法律术语来表示,可称之为量刑基准点”;[6]“量刑基准是刑事裁判制度确立以来经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的”,它的寻找,“基本上不是一个立法问题,而是与司法实践和刑法理论研究休戚相关的问题”。[7]笔者认为,以上两种认识均有一定道理,但也都走向了片面。

  其二,这个“参考标准”,是针对抽象个罪还是具体个罪?当前理论上的主流观点认为是针对抽象个罪。[8]然而,不与具体个罪对应的刑罚量,能否称为量刑基准(个罪的量刑不是抽象的),令人置疑。事实上,这种认识是不合实际和自相矛盾的。虽然量刑基准来源于抽象个罪,但其成为对具体个案中具体个罪量刑的参照物时,它就一定是针对具体个罪的。这时的量刑基准,实际上是立法与实践的结合体,这个结合不是由于“抽象个罪”而是由于“具体个罪”,即根据某个具体个案情况所具体确定。

  其三,这个“参考标准”,是观念性的还是现实的?当前理论上的主流观点认为是观念性的。[9]然而,不对应现实个罪的刑罚量,能否称为量刑基准,也同样令人置疑。事实上,因抽象的刑罚量只有与具体个罪相结合时,才能作为具体个罪量刑的参考标准。在这个意义上说,量刑基准对法官来说也不是“想象”或“观念”的,而是现实的。

  其四,这个“参考标准”,是一个点还是一个幅度?有论者认为,量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响,不可能是一个精确的数值或“点”(法定刑为绝对确定刑的除外),[10]往往也有一个幅度。[11]有学者反对这种认识,认为量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准;此时的刑罚量(基准点)表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度。[12]对于以上分歧,在当前量刑规范化改革实践中的表现也很突出。主要是最高法院主张是“幅度”,[13]而地方法院主张为“点”。[14]笔者认为,量刑基准不能简单地定位为一个“点”或“幅度”。事实上,把量刑基准定位为一个“点”或“幅度”,均是对量刑基准的形态的不完全认识的结果。相对于不同情形而言,量刑基准既可以是“幅度”(如作为基本量刑基准的具体法定刑)也可以是“点”(如作为派生量刑基准的量刑起点)。

  其五,这个“参考标准”,是仅是宣告刑裁量的基准还是包括处断刑等裁量在内的所有量刑活动的基准?理论上的通说和实践中的通行做法,均是把它仅视为宣告刑裁量的基准。如理论上认为“量刑之基准,乃是法官认定被告有罪之后,量处‘宣告刑’时所依循之标准”,[15]实践中规定“排除各种法定和酌定的量刑情节,将犯罪事实对照量刑基准和量刑尺度计算的刑期即为个罪的基准刑。基准刑应当在法定刑幅度内确定。”[16]我们不同意这种认识,坚持量刑基准不只是宣告刑裁量的基准,而且也可以是确定处断刑等的裁量基准。从法定刑的司法运行来看,首先应是根据定罪情节对犯罪者的行为进行定性,以确定所犯罪为基本罪还是加重罪或减轻罪,从而找出所对应的具体法定刑即量刑基准,接着根据其免除处罚情节确定其免刑,或根据减轻处罚情节确定其处断刑,再接着根据从轻、从重处罚情节确定其宣告刑,最后根据刑期折抵、数罪并罚等制度确定其执行刑。因此,量刑裁量活动不仅是宣告刑裁量活动,还包括处断刑等的裁量。把量刑基准仅设定为宣告刑裁量的基准,无法解决处断刑等的裁量基准问题。如按有论者的实证研究,强奸罪的量刑基准为5至6年,对于案件存在从重或从轻情节的,以5至6年为基础酌情量刑。[17]如此把量刑基准设定为宣告刑裁量基准的做法,纵然可以解决“从重”或“从轻”情节适用问题,但对“减轻”情节,就不仅因减轻处罚是在法定刑幅度下处罚而不能适用,而且还会弱化“减轻处罚”的功能意义(在法定刑幅度下处罚),进而出现法律适用错误。

  (二)量刑基准概念之界定

  笔者不同意这种理解。无论是基于理论还是实践,量刑基准与量刑根据都应当是两个相关但又不同的范畴。主要表现在,前者是一定的刑罚量,后者是寻找该刑罚量即量刑基准所应当考虑的因素,包括犯罪行为的社会危害性因素和犯罪人的人身危险性因素;前者是确定宣告刑等的直接参考标准,后者是决定宣告刑等合理与否的根本因素。基于量刑基准与量刑根据的如此关系及上文关于大陆法系刑法中所谓量刑基准的阐述,以上把“量刑根据”视为“量刑基准”,很可能源于不同语言的误译。以上关于量刑基准的阐述也只不过是大陆法系刑法中关于量刑根据的阐述。真实意义上的量刑基准,应是论者在同一著作中所阐述的,量刑应以法定刑为基准,即法院以法定刑为基准选择具体的刑种与刑度或者免除刑罚处罚。[18]

  笔者也不同意这种观点。量刑原则是宏观或相对宏观的指导性准则,具有抽象性和一般性的特征;量刑基准是微观或相对微观的具体参考标准,具有具体性和个案相对性的特征。作为具体指导量刑适用的准则,应为量刑原则,而不是量刑基准。

  综上,笔者赞同把量刑基准界定为,在不受任何量刑情节影响下仅依其构成事实所确定的用作量刑参考标准的刑罚量,但反对把量刑基准一概界定为具体法定刑或司法上在具体法定刑内另外确定的刑罚量,也反对把量刑基准定位为针对抽象个罪的观念性东西,并反对仅把量刑基准简单地定位为一个“点”或“幅度”。

  (三)量刑基准之分级确定

  笔者认为,基于确立量刑基准的根据即犯罪构成事实的不同(基本的犯罪构成事实和具体的犯罪构成事实),量刑基准实际上可以分为具体法定刑和量刑起点两个层次形态。其中,前者主要是基于立法的基本量刑基准,后者主要是基于司法的派生量刑基准。作为严格意义上的“量刑基准”,只应有如此两个层级,不应再有其他。

  1.第一层级的量刑基准

  即根据个案个罪的基本犯罪构成事实确定的具体法定刑。所谓基本犯罪构成事实,是指定罪(基本犯、加重犯、减轻犯)和选定具体法定刑所需的事实。如在交通肇事案中,行为人“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”,就是交通肇事罪定罪(基本犯)和选定具体法定刑(3年以下有期徒刑或拘役)所需的基本犯罪构成事实。这个层级的量刑基准在我国刑法中是一个幅度。这既是确定量刑起点的基础和前提,也是处断刑和免刑裁量及确定下一层级量刑基准的参考标准。

  基准,本指在测量工作中用作起始尺度的标准。由此,量刑基准,应是在对某个犯罪人量刑中用作起始尺度的标准。从定罪与量刑的分野来看,这个起算标准应是定罪确定的法定刑而不是其他。具体而言,定罪(又称定性)是根据已经查清了的犯罪事实,找出应适用的刑罚条款;定罪要定到犯的是哪一条哪一款的罪,要定到所犯的是该条款的前半段还是后半段的罪,也就是要定到法定刑,找出应适用的法定刑。[19]至此的活动,都只是定罪活动,还不是量刑;只有在找到应适用的法定刑后才要量刑,只有其后的活动才是量刑。因此,定罪与量刑的分野在于个案个罪具体法定刑的确定。这个法定刑的确定,不仅是定罪的终结,而且也是量刑活动的起算标准即量刑基准的确定。

  在理论上,法定刑有抽象与具体之分。所谓抽象法定刑是指立法对某个罪名整体所设置的刑种和刑度,具体可以是一个量刑幅度,也可以是对轻重不同犯罪分别设置的几个量刑幅度;所谓具体法定刑是指立法对某种程度的罪行所设置的量刑幅度,立法可以对一个罪名设置一个或数个具体法定刑,如针对基本犯、加重犯、减轻犯分别设置具体法定刑。据此,在司法上所涉及到的法定刑,一般都是具体法定刑。这一点,在我国也有司法解释性规范予以明确。例如,1990427日最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》指出:具体犯罪的“法定刑”,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。这些具体犯罪适用的“法定刑”,是具体法定刑,而不是抽象法定刑。

  司法上的具体法定刑,并不仅是刑法典中的立法规定,而是与具体个案及其具体个罪相对应的量刑参考标准,即量刑基准。申言之,立法上的具体法定刑,在司法上与具体个案的具体个罪相对应后,就成为相对特定和具体个罪的基本量刑基准(第一层级)了。例如,对于强奸犯罪,当其成立为基本犯即没有刑法第236条第2款规定的“特别情节”,而是通常的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”或“奸淫不满14周岁的幼女”时,其第一个层级的量刑基准即为具体法定刑“3年以上10年以下有期徒刑”;当其成立为加重犯即刑法第236条第2款规定的五种“特别情节”时,其第一个层级的量刑基准即为具体法定刑“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

  把具体法定刑确定为第一个层级的量刑基准,是整个量刑的前提和基础。若离开了这个“前提和基础”,则所谓的量刑基准就不可能成为真正的量刑基准。例如,理论上主张,基于既有强奸案件量刑的实证研究,强奸罪的量刑基准应为5至6年。[20]可从实践来看,这个“5至6年”,纵然可以作为强奸犯罪基本犯(处3年以上10年以下有期徒刑)的量刑基准,但不可能作为强奸罪加重犯(处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)的量刑基准。这样,“5至6年”纵然是通过实证研究得来的,但不能笼统地为强奸犯罪的量刑基准。司法上的量刑基准,首先应应以具体法定刑为基本和前提。因此,在以上意义上说,理论上所主张的,“量刑在没有加重、减轻处罚的时候的从轻、从重,就是指按照法定刑的量刑幅度从轻从重,即以法定刑为量刑的基准”,“狭义的量刑以法定刑为基准,广义的量刑同样以法定刑为基准。一句话,量刑以法定刑为基准,离开法定刑没法量刑”,[21]是十分正确的。

  实际上,当前理论上和实践中所界定的量刑基准概念,就是把量刑基准界定为与具体个罪相对应的具体法定刑。如作为当前理论上的通说,把量刑基准界定为“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”。[22]在这里,基于“在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实”,所确定的“刑罚量”,显然就是在定罪活动中依定罪情节相应确定的具体法定刑。不仅如此,实践中的权威界定也莫不如此。如基准刑(量刑基准)是“在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下,根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚”;[23]是“按刑法分则构成规定,对已确定适用一定幅度法定刑的个罪,在排除各种轻重情节的情况下,依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚。”[24]在这里,无论是基于“在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下,根据基本犯罪事实的既遂状态”,还是基于“在排除各种轻重情节的情况下,依其一般既遂状态的基本事实”,所应判处的“刑罚”,也都只是具体法定刑。

  从刑法的规定所体现的量刑基准来看,量刑基准也应是定罪所确定的具体法定刑。例如,按照刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此,对于某个预备犯或未遂犯定罪所确定的、刑法分则按既遂状态规定的某个法定刑,就是这个预备犯或未遂犯从宽处罚的量刑基准。[25]显然,这个量刑基准不是抽象个罪的法定刑中的某个特定点(量刑基准点)而是具体犯罪定罪所确定的法定刑。又如,按刑法规定,对于累犯,应当从重处罚。在这里,累犯从重处罚的量刑基准应当是,对该累犯所具体构成的犯罪在定罪中所确定的具体法定刑,而不是在量刑中确定的所谓量刑基准点。

  本层级量刑基准的确定根据是定罪情节。所谓定罪情节,是影响定罪的各种主客观情况,是关于犯罪构成的各种事实,是决定罪与非罪的因素。如盗窃罪案中具体评价“数额较大”的盗窃数额。理论上所称的情节犯中的“情节”,实际上指的就是定罪情节,是否具有立法所规定的“情节严重”或“情节恶劣”的情节,是决定这些犯罪成立与否的定罪因素。我国刑法第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”中的“情节”,也是决定罪与非罪的定罪情节。据此,理论上有论者认为“量刑情节是决定刑罚的唯一根据”,并由此得出“刑法第61条中的‘情节’只能理解为量刑情节”的结论,[26]是值得商榷的。

  从我国刑法关于具体法定刑的立法设置来看,本层级的量刑基准均是一个幅度。对于相对确定的法定刑,其显然是一个幅度。对于绝对确定的法定刑,从表面上看是一个“点”,但实际上也是一个幅度。据我国当前刑法立法,绝对确定的法定刑,尚只有三个:一是“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”(第239条);二是“拐卖妇女、儿童…,有下列情形之一…,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”(第240条);三是“暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的,…,情节特别严重的,处死刑”(第317条)。如此三个绝对确定的法定刑,因死缓制度的立法设置而实际上仍具有“从判处死刑缓期两年执行到判处死刑立即执行”的“幅度”。

  在司法上,本层级的量刑基准,具体可以是处断刑和免刑裁量及确定下一层级量刑基准的参考标准。其中,在个罪存在免除处罚的量刑情节时,定罪相应确定的具体法定刑就是免刑裁量的基准。免刑作为刑事责任实现方式之一,也是在量刑活动中在定罪及其相应确定的具体法定刑基础上,根据免予刑事处罚的量刑情节予以裁量的。在个罪存在减轻处罚的量刑情节时,定罪相应确定的具体法定刑就是处断刑裁量的基准。处断刑是根据减轻处罚的量刑情节,在定罪相应确定的具体法定刑的下一个甚至几个量刑幅度内确定的刑罚量。该刑罚量仍是“具体法定刑”,并进而成为作为第二层级量刑基准的量刑起点的直接参考标准。在个罪不存在免除或减轻处罚的量刑情节而只存在从轻或从重处罚的量刑情节时,定罪相应确定的具体法定刑就是确定作为第二层级量刑基准的量刑起点的直接参考标准。

  2.第二层级的量刑基准

  即根据个案个罪具体犯罪构成事实和实证、经验,在相应具体法定刑内确定的、用作量刑起点的刑罚量。如此量刑基准,既不是当前理论上和实践中关于量刑基准概念界定上的所谓“量刑基准(基准刑)”(具体法定刑),也与当前司法实践中具体操作设计上的所谓量刑基准(量刑起点和基准刑)不甚相同,只相当于《人民法院量刑指导意见(试行)》(2009年4月)(以下简称《量刑指导意见》)中的量刑起点,即根据个案个罪具体犯罪构成事实和实证、经验,在相应具体法定刑内确定的刑罚量,是供量刑情节发生作用的并形成宣告刑的起始参考标准。所谓具体犯罪构成事实,是指在具体法定刑内具体选定量刑起点所需的事实。如在交通肇事案中,行为人“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”中,具体致“死亡3人,负事故同等责任”和“死亡人数每增加1人”,就是在具体法定刑(3年以下有期徒刑或拘役)内具体选定量刑起点(如1年6个月有期徒刑)所需的具体犯罪构成事实。

  对于量刑起点,到底应是一个幅度还是一个点,也有很大争议。在实践中,即使是《量刑指导意见》,也有不同做法。如《量刑指导意见》把故意伤害犯罪和抢劫犯罪的量刑起点确定为“幅度”,而把盗窃犯罪和毒品犯罪的部分量刑起点确定为“点”。前者如“犯罪情节一般,故意伤害致1人轻伤的,量刑起点为6个月至1年半有期徒刑”;“抢劫一次,犯罪情节和后果一般的,量刑起点为3年至5年有期徒刑”;等等。后者如“盗窃数额超过数额较大起点,并达到数额巨大起点的1/3的”,量刑起点为1年有期徒刑;贩卖“鸦片、氯胺酮、美沙酮1000克”,量刑起点为15年有期徒刑;等等。

  笔者认为,量刑起点作为一个根据犯罪构成事实确定的、相对固定的刑罚量,应是一个点。把“幅度”作为某个具体个罪的量刑起点,使“量刑起点”失去“起点”的意义。本层级的量刑基准,在个案个罪存在减轻处罚的量刑情节时,就是在处断刑幅度内根据实证、经验和具体个罪的具体犯罪构成事实确定的、供从轻或从重量刑情节发生调节作用并形成宣告刑的某个点;在个案个罪不存在减轻处罚而只存在从轻或从重的量刑情节时,它就是在作为基本量刑基准的具体法定刑幅度内根据实证、经验和具体个罪的具体犯罪构成事实确定的、供从轻或从重量刑情节发生调节作用并形成宣告刑的某个点。

  量刑起点的司法意义,是通过对量刑幅度过大的具体法定刑予以科学、客观细化,以统一裁量标准。在本质上,它是把量刑幅度过大的具体法定刑,在司法上根据司法实际划分为具体的“格”,即具体法定刑的最低点、最高点与一个或多个量刑起点间的区域。这样,量刑起点与量刑基准点并不相同。所谓量刑基准点,是指量刑基准幅度的起始点。例如,对因故意行为造成死亡结果的行为,若被定性为故意杀人罪,其量刑基准是“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”,其量刑基准点是“死刑”;若被定性为故意伤害罪,其量刑基准是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,其量刑基准点是“10年有期徒刑”。从理论上看,量刑基准(相应法定刑)的起始“点”为量刑基准点,是立法对相对确定法定刑轻重顺序设置的目的所在。从以上故意杀人罪和故意伤害罪的情况来看,故意杀人罪“死刑”为量刑基准点与故意伤害罪以“10年有期徒刑”为量刑基准点,显然体现了不同的立法取向,如原则上的“杀人偿命”观念,社会危害性和人身危险性的不同,等等。从司法上看,辩护方与控诉方关于是故意杀人罪还是故意伤害罪的争论,其实质意义就在于量刑基准点的不同:是优先考虑死刑,还是优先考虑10年有期徒刑。

  在实践中,在第二层级(量刑起点)下还设有一级量刑基准即基准刑。实际上,这是违背量刑基准为“在不受任何量刑情节影响下仅依其构成事实所确定的用作量刑起点参考标准的刑罚量”这个基本界定的。根据以上《量刑指导意见》,所谓的“基准刑”,实际上均是根据量刑情节确定的。如对于故意伤害罪以“犯罪情节的恶劣程度、轻伤伤残等级”根据,通过增加或减少量刑起点的刑罚量确定基准刑,具体为“每增加1人轻微伤,可增加1-2个月确定基准刑”,“每增加1人轻伤,可增加3-6个月确定基准刑”,“每增加1级一般伤残,可增加1-3个月确定基准刑”等等。在这里,“每增加1人轻微伤”、“每增加1人轻伤”和“每增加1级一般伤残”,都只是量刑情节,而不是决定犯罪(基本犯、加重犯、减轻犯)能否成立的具体犯罪构成的事实(定罪情节)。基于以上实践中把量刑情节混为具体犯罪构成事实,并把用来调节量刑基准的事实(量刑情节)用作确定量刑基准的事实(定罪情节),我们主张量刑起点下不再有“基准刑”这种层级的量刑基准。以上用来确定所谓“基准刑”的事实(法定或酌定量刑情节),应用作调节量刑基准,并形成处断刑、宣告刑、免刑等。

   

  作者:

  石经海,法学博士,西南政法大学教授、博士生导师,西南政法大学量刑研究中心主任。

   

  注释及参考文献:

  [1]  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第430-431页。

  [2]  参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2003年版,第358页。

  [3]  参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版第417页。

  [4]  参见[日]曾根威彦:“量刑基准”,见西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社、成文堂1997年联合出版,第139-141页。

  [5]  参见肖开权:“量刑的基准”,载苏惠渔、西原春夫主编:《中日刑事法的理论问题》,上海人民出版社1992年版,第40-41页。

  [6]  参见苏惠渔等:《量刑与电脑》,百家出版社1989年版,第101页。

  [7]  参见周光权:“量刑规范化:可行性与难题”,《法律适用》2004年第4期。

  [8]  参见周光权:“量刑基准研究”,《中国法学》1999年第5期。

  [9]  参见周光权:“量刑基准研究”,《中国法学》1999年第5期。

  [10]  参见周光权:“量刑基准研究”,《中国法学》1999年第5期。

  [11]  参见顾肖荣、吕继贵主编:《量刑的原理与操作》,上海社会科学出版社1991年版,第47页。

  [12]  参见何鹏主编:《现代日本刑法专题研究》,吉林大学出版社1994年版,第175页。

  [13]  参见最高人民法院:《人民法院量刑指导意见(试行)》,2009年4月修订;最高人民法院:《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》,2009年11月17日。

  [14]  如据江苏省姜堰市人民法院《规范量刑指导意见》对量刑基准的界定:“按刑法分则构成规定,对已确定适用一定幅度法定刑的个罪,在排除各种轻重情节的情况下,依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚”(第11条),以及据诸如“法定刑仅为两个刑种的,以两个刑种的结合点为量刑基准”(第12条)的规定,所谓的量刑基准是“在排除各种轻重情节的情况下,依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚”。这个“应判定的刑罚”显然只是“点”而不是“幅度”。参见汤建国:《量刑均衡方法》,人民法院出版社2005年版,第14页。

  [15]  吴景芳:“刑罚与量刑”,《法律适用》,2004年第2期。

  [16]  江苏省姜堰市人民法院《规范量刑指导意见》2009年12月24日修订第四版第12条。

  [17]  参见苏惠渔等:《量刑与电脑》,百家出版社1989年版,第83页;周光权:“量刑规范化:可行性与难题”,《法律适用》2004年第4期。

  [18]  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第434页。

  [19]  参见顾肖荣、吕继贵主编:《量刑的原理与操作》,上海社会科学出版社1991年版,第50页。

  [20] 参见苏惠渔等:《量刑与电脑》,百家出版社1989年版,第83页;周光权:“量刑规范化:可行性与难题”,《法律适用》2004年第4期。

  [21] 参见肖开权:“量刑的基准”,载苏惠渔、西原春夫主编:《中日刑事法的理论问题》,上海人民出版社1992年版,第40-41页。

  [22] 参见周光权:“量刑基准研究”,《中国法学》1999年第5期。

  [23] 参见最高人民法院:《人民法院量刑指导意见(试行)》,2009年4月修订。

  [24] 参见汤建国:《量刑均衡方法》,人民法院出版社2005年版,第14页。

  [25] 参见苏惠渔等:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社1989年版,第104页。

  [26] 王利宾:“论刑罚适用的反思和重构”,《政治与法律》2010年第10期第 20 页。