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石经海:刑法现代化下的“量刑”解构
量刑规范化的科学基础探究

发布日期:2016-03-25  发表于:《中国刑事法杂志》2010年第3期  著者:石经海  浏览次数:
随着刑法理论研究的深入和刑法现代化的发展,量刑的内涵也随之发生诸多变化。其中,量刑之"量"并非只是"量化",而是"裁量";量刑之"刑"并非只是"刑罚",而是"刑事责任";量刑之"过程"并非只是宣告刑的裁量,而是宣告刑等(如处断刑、执行刑、免刑)的裁量。这些变化,既是刑法现代化在量刑问题上的客观反映,也是量刑规范化的现代科学基础。在当前量刑规范化探索中,量刑基准等的正当性问题之所以遭受普遍质疑,在很大程度上就缘于对以上变化的弱视。

   在刑事审判活动(定罪和量刑)中,处于中心地位的,实际上是量刑。对于某个行为,之所以要强调定罪正确和准确,无非是要为量刑提供公正的基础和前提。从实践来看,定罪对量刑的意义,无非就是为量刑选定具体法定刑。[1]而在这个具体法定刑内,到底如何作出量刑结论,对当事人、社会乃至刑法公正,都具有举足轻重的意义。由此,作为刑法现代化基本部分的量刑现代化,其如何推行,也至关重要。当前的量刑规范化改革,在本质上无非是要推行量刑现代化。但量刑现代化或量刑规范化的推行,首要的均需对“量刑”进行刑法现代化的解构。如此解构,是量刑规范化的科学基础所在。

  一、量刑之“量”:是“裁量”而非只是“量化”[2]

  (一)量刑在本质上是刑之裁量

  对于量刑是“刑之量化”还是“刑之裁量”,在理论上和实践中有不同认识。在传统刑法理论上,以量刑是“刑之裁量”为共识。这不仅表现在新中国的早期刑法理论中把量刑界定为“是对犯罪分子裁量决定刑罚”,[3]而且即使是在走向刑法现代化的今天也莫不如此,即“刑罚裁量简称量刑,指……”。[4]随着“数字化”时代的到来,现代化量刑似乎也不再是“刑之裁量”,而是“刑之量化”。这不仅在“量刑精确制导”、[5]罪刑均衡实证研究”、[6]“罪刑均衡的中国命运”[7]等理论中得到充分体现,[8]而且在层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等所谓现代量刑方法探索中有着广泛践行

  然而,刑法现代化表明,量刑并非只是“刑之量化”。随着刑法理论研究的深入和刑法立法、司法的发展,整个刑法立法及其适用已从绝对走向相对、从形式走向实质、从极端走向理性,表现在刑法公正并非只是形式公正,而是形式上的一般公正与实质上的个别公正的有机统一;罪刑法定并非只是形式上遵循某个立法规定,而是需结合刑法总则和分则的所有相关规定乃至刑罚目的、任务、精神、刑事政策等作出实质性的解读和予以遵循。如此等等之刑法现代化表现意味着,量刑并不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案的自动化过程,[9]而是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合,并上升到理性具体(法律真实上的量刑判决)的动态过程。在这个过程中,既需针对抽象个罪预设的法律规范(量刑基准及其他相关法律规范),以实现量刑的罪刑法定与平等,又要针对具体个案提取的关于犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其他方面的法定情节和酌定情节,以实现量刑的罪责刑相适应,并需运用法官的理性、良知、知识、技术等,以及形式逻辑(技术)与辩证逻辑(智慧)的充分论证,最终形成理性的量刑判决。这是量刑的本质及其基本运行规律所在。基于如此本质及运行规律,量刑只能是“刑之裁量”,而非只是“刑之量化”。

  “刑之量化”与“刑之裁量”的根本不同在于,是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程。对于“刑之量化”,因作为量刑事实根据的各因素被事先数量化,而使量刑只是一个“对号入座”的、一般化的技术活动和过程;而对于“刑之裁量”,虽然也在一定程度上包含了“刑之数量化”,但更多的,需针对具体案件的具体情况对作为量刑事实根据的各因素作具体的分析判断,使量刑表现为一个能动的、个别化的活动和过程。在我国立法上,据刑法第61条关于量刑一般原则的规定,即“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”,也不是把量刑视为“刑的量化”,而是“刑的裁量”,因按通说,该规定所蕴涵的量刑事实根据,并不只是犯罪的社会危害性因素,还包括犯罪人的人身危险性因素,而犯罪人的人身危险性因素很难预先量化,需根据具体案件的具体情况酌情决定。[10]因此,在以上意义上,“刑之数量化”至多只是“刑之裁量”中的一个技术活动,只是法官量刑的事实基础之一,只是影响量刑裁判的众多因素中的一个静态因素,还需在量刑过程中接受刑法总则的各相关规范的调整和校正。量刑仅视为“刑的量化”,实际上是对量刑运行规律的背离和对量刑的异化,其结果必然会导致量刑既不合法也不合理。许霆案原一审量刑(无期徒刑)的“既不合理也不合法”[11]与重审量刑(5年有期徒刑)的相对“既合理也合法”,就充分地表明了这一点。[12]

  “刑之裁量”与“刑之量化”相区别的关键在,在量刑过程中是否具有“量刑”所应当具有的自由裁量权的行使。所谓自由裁量权(Discretion),并不是“任意的裁量权”,根据国外学者的解释,是指酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。[13]在这里,“酌情”并不意味着这种权力的行使“可有可无”,而是“具体问题具体分析”和“具体情况具体对待”。据此,量刑自由裁量权实际上是一种依法、合理、公正地作出量刑裁判的权力。一方面,量刑没有自由裁量权不行,那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法,在本质上是一种专制主义的做法,[14]并不是真正的量刑,并且仅以法律规范和原则为依据,而不具体考虑案件的事实、法律原则、社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义,不仅违背了量刑规律,而且必定带来量刑的实质不公(不合理),甚至给社会带来灾难。[15]另一方面,对量刑自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义,也是不行的。依据实质性的罪刑法定原则和量刑实质及规律,量刑的自由裁量权的行使需以案件事实及相应法律规定(包括刑法的基本原则及内化于相关规定中的基本刑事政策、刑法的时代精神等)为根据和限制。实践中所谓量刑“以事实为根据、以法律为准绳”,并“量刑说理”以使量刑公开、透明,就意味着量刑自由裁量权不是“任意的”,而必须受到案件事实和法律限制。因此,量刑自由裁量权受事实和法律的限制,并不是(也不能是)由于“法官素质参差不齐”或“鼓励法官在量刑的过程当中能够深入地研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节”,[16]而是由于量刑自由裁量权自身所固有的属性。

  量刑以“刑之裁量”为本质,意味着量刑只是一门“软科学”。显然,“软科学”不能简单地用“硬指标”去衡量。而把量刑视为“刑之量化”就是简单地用“硬指标”去衡量“软科学”。这一点在历史上早就受到深刻批判。在近现代刑法发展中,刑事古典学派主张严格的规则主义,否定法官的自由裁量权。认为,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”;“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者”;一个作出终极判决的司法官员,“他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定”。[17]法官只能宣告被告犯了某一罪行,而对罪行的处罚,从当时制定的各种法律中可以看到;按法律的规定宣布刑罚,法官只要用眼睛一看就够了。[18]主张立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典”。[19]然而,现实表明,这些都只是一些不切实际的美妙设想而已,在本质上都只是“启蒙大师们用纯粹理性的热情所设想的那种形式的罪刑法定原则,不可能在现实中找到实现的基础”。[20]否则,“无论从立法来看,还是从司法看,犯罪分子不再是具体的人,而是法官可以在其背上贴刑法条文的标本。如果在其背上贴的不是407条而是404条,上诉法院则反对再进行任何数目的更改”。[21]确实,“在刑法中,要将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人,刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具,每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。”[22]并且,绝对确定之刑罚也只有逐步让位于任意处罚范围不断扩大的新的刑罚时,法官的量刑才具有意义。[23]因此,作为“软科学”的量刑并不能简单地用“硬指标”予以衡量,而应正确和充分地运用量刑自由裁量权。现实中那种基于法官素质参差不齐、量刑不公等,而过分挤压量刑自由裁量权的各种所谓“刑之量化”方法,都有违量刑的本质和规律,都是对量刑所应有自由裁量权的“因噎废食”而使“量刑”名存实亡。

  (二)“刑之裁量”的量刑本质决定了,量刑裁量权只能被规范而不能被限制

  规范”即“标准、法式,或模范、典范”[24]和“约定俗成或明文规定的标准”。[25]为防止自由裁量权被滥用,必须规范自由裁量权的行使。规范量刑自由裁量权的行使,并不是“限制”即“挤压”量刑所必需的自由裁量权,而是使“量刑自由裁量权”按约定俗成或明文规定的量刑法律依据和事实根据标准,及自由裁量权的固有属性,合于量刑规律地运行。在本质上,它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物,而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制”。[26]一方面表现为,规范量刑自由裁量权的行使并不是直接根据案件事实给出一个估堆式的量刑结论,量刑结论的作出必须建立在较为精确的量化值基础上;另一方面表现为,量刑结论也不能是由各种量化指标直接产出的自动产品,它需综合量刑目标对各种硬性量化指标进行价值取向。

  在当前理论上和实践中,有明显的为防止自由裁量权滥用而寄希望于细密化的量刑指南[27]或者具体化的量刑基准,即限制量刑自由裁量权行使的倾向。不可否认,制定相对具体的量刑指南与量刑基准,对量刑规范化是必要和重要的,但它们只是自由裁量权运用中的“参考指标”,本身不能替代自由裁量权的功用。那种以细密化的量刑指南或者具体化的量刑基准,全部或部分地替代自由裁量权的行使的做法,如把量刑起点(量刑基准)[28]确定为一个固定的“点”,如6个月拘役、3年有期徒刑等,就是限制或挤压量刑自由裁量权的行使。这虽能取得所谓良好的社会效果(如减少上诉、上访等),但这是以表面公正来掩盖实质公正,与罪责刑相适、罪刑法定、刑法面前人人平等等刑法基本原则的现代实质意义背道而驰。实际上,根据实证和经验,把量刑起点确定为一个具有相对裁量空间的幅度,如1至3年,以适应根据案件具体情况确定个别化的基准刑的需要,才是量刑实质公正和罪责刑相适应、罪刑法定和刑法面前人人平等原则的需要和表现。

  如何规范量刑自由裁量权的行使,有很多方法。其中,采用定量与定性相结合,是其基本方法。在方法论上,定量与定性本是测定物质的不同方法。前者是测定物质所含各种成分的数量,后者是测定物质包含哪些成分及性质。从形式上看,它们似乎是各不相同、各不相干的,但实际上它们是密切关联的。从存在论上看,它们需相互依存、相互结合才具有现实意义。在功能上,定量只是一种数量上的客观事实,本身不具有价值论上的判断取向;而定性则刚好相反,本身不是一种客观事实,而是一种带有价值取向的主观判断。定量与定性的如此功能决定了,若定量不与定性相结合,就因没有融入行为目的及价值取向,而没有行为目标;反之,若定性不与定量相结合,就因定性缺乏客观事实的素材和根据,而往往只是一种缺乏现实性的主观臆断(巧妇难为无米之炊),其结果同样难以达到行为之目标。就量刑而言,只有定量没有定性,量刑结果就无法融入刑罚的目的、刑法的精神、政策的取向,就难以真正实现“治病救人”及法律效果与社会效果的统一;反之,只有定性没有定量,量刑结果就难以全面、客观地建立在事实的基础上,其量刑要么有违刑法公正,要么不可能实现法律效果与社会效果的统一。定量与定性相结合,就是定量之后必然有定性,定性必定以全面客观的定量事实为根据,并根据定性要素对定量事实进行博弈分析和衡平。例如,通过定量,量刑情节对基准刑的调节结果高于法定最高刑,此时就应根据刑法的精神(无加重处罚),至多只能把法定最高刑作为宣告刑。又如,通过定量,量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑,可案件又没有法定减轻处罚情节,此时,就根据定性取向,要么启动酌定减轻处罚程序给予减轻处罚,要么至多把法定最低刑作为宣告刑。还如,通过定量,某类量刑情节对基准刑的调节幅度为10%-30%,此时的宣告刑到底是确定为10%20%30%等等,同样需要对某个具体量刑情节进行定性分析而确定一个具体比例。

  二、量刑之“刑”:是“刑事责任”而非只是“刑罚”

  在传统刑法理论上,量刑之“刑”一般解读为“刑罚”。[29]然而,随着刑法现代化的发展,特别是随着刑事责任问题研究的深入和刑事责任理论及非刑罚处罚立法的发展,量刑之“刑”已不能再简单地解读为“刑罚”,而应相应地解读为“刑事责任”。

  (一)量刑之“刑”解读为“刑事责任”之必要性

  1.这由刑事责任与刑罚在刑法中的地位及它们的相互关系所决定

  在传统刑法理论上,“刑罚”被视作并列于“犯罪”的两大刑法基石范畴之一。[30]在这样的背景下,把量刑之“刑”解读为“刑罚”,已是顺理成章的事。然而,随着刑事责任[31]理论研究的深入,以上传统刑法二元说受到挑战,并围绕刑事责任在刑法中的地位大致形成了“刑事责任即刑罚”说、“刑事责任犯罪刑罚”说、“犯罪刑事责任”说和“犯罪刑事责任刑罚”说等四种观点。在如此四种观点中,笔者认为,只有第三种观点“犯罪刑事责任”说,才正确地反映了当前刑法立法和司法的最新发展状况,才是刑法现代化理论的反映。第一种观点“刑事责任即刑罚说”否定了刑事责任的独立实体地位,早为现代刑法理论所不取。第二种观点“刑事责任犯罪刑罚说”违背了“责由罪生,有罪才有责”的基本规律,其不合理性也显而易见。第四种观点虽是通说[32]但因并未对刑事责任与刑罚的关系进行正确定位,而不是刑法现代化理论的反映。

  从性质上讲,刑事责任和刑罚都是犯罪的法律后果。[33]但作为犯罪的法律后果,刑事责任和刑罚并不在同一层面上。第一,承受刑罚处罚应以承担刑事责任为前提。刑事责任是行为人承受刑罚的前提,行为人只有在应当承担刑事责任的前提下,才可能承受刑罚处罚;没有刑事责任就没有刑罚。第二,刑罚只是刑事责任的一种实现方式而已。从立法及其理论上看,刑事责任的表现形式有定罪判刑方式与定罪免刑方式包括给予非刑罚处罚和单纯宣告有罪的处罚等两类三种。这样,判处刑罚只不过是刑事责任的最基本、最主要的实现方式而已。第三,刑罚轻重的决定需以刑事责任大小为根据。司法机关在裁量刑罚的时候,必须考虑行为人所承担刑事责任的大小,刑事责任大则刑罚重,刑事责任小则刑罚轻。第四,刑事责任是犯罪的直接法律后果,又是刑罚的前提,而刑罚是刑事责任的直接法律后果,是犯罪的间接后果;刑事责任可不依附于刑罚而独立存在于刑罚之外,而刑罚不能独立于刑事责任之外,必须依附于刑事责任而存在。[34]第五,并不能因为刑法分则只规定了“刑罚”这一种性质责任实现方式而就把“刑罚”与“犯罪”和“刑事责任”放在同一层面上。从立法来看,犯罪与刑事责任这两大基本范畴在刑法总则和刑法分则中的体现是不同的。在刑法总则中,犯罪与刑事责任有着完整的体现;而在刑法分则中,因其任务是规定何种罪状配置何种法定刑,从而决定了,刑罚以外的处罚原则和方式,没有(也无需)规定在刑法分则中,这也意味着,分则意义上的“刑法”实际上是一个不完整的刑法,其关于刑事责任方面,仅体现了刑事责任实现方式之一的刑罚(法定刑)。综合以上几点,刑罚不仅与刑事责任不处于同一层面上,而且还是刑事责任的一个下位概念(范畴)。虽然为了突出刑罚在刑事责任中的主体地位,也可以在表述上把它们予以并列,但若由此就认为它们是同一层面的刑法最基本范畴,那就是逻辑上的失当。既然在刑法现代化中,刑法不能再简单地称之为“关于犯罪与刑罚的法律规范”,而应称之为“关于犯罪和刑事责任的法律规范”,则与此相照应的量刑,也就不再是关于刑罚的裁量,而是包括非刑罚处罚甚至单纯宣告有罪处罚[35]在内的刑事责任(实现方式)裁量。

  2.这是克服“量刑即刑罚裁量”理论不能自圆其说的需要

  理论上的通说认为,刑罚裁量因不仅包括裁量刑罚,还包括裁量非刑罚处罚,甚至包括单纯的宣告有罪,因而量刑即是刑罚裁量。这实际上只是一个不能成立而又不得已为之的“自圆其说”。在现代刑法理论上,虽然也一般都把量刑解读为“是否判处刑罚,判处何种刑罚、刑度”等的裁量,[36]但把“非刑罚”乃至“单纯宣告有罪”处罚的裁量解读为“刑罚裁量”,肯定是逻辑上的失当。因为,从逻辑上看,A不应包括非A,刑罚裁量不应包括非刑罚裁量,更不应包括单纯宣告有罪后的免刑裁定;可现实中确实除了刑罚裁量外,还存在非刑罚裁量和单纯宣告有罪后的免刑裁定,而后二者也确实属于量刑范围。因此,一方面,从现实来看,量刑不只是刑罚裁量;另一方面,从逻辑上看,非刑罚裁量和单纯宣告有罪后的免刑裁定又都应包括在量刑之内。这样,为了在理论上“自圆其说”和避免出现以上尴尬,应把量刑解读为“刑事责任的裁量”,以包容量刑既是刑罚处罚的裁量,也是非刑罚处罚的裁量和单纯宣告有罪后的免刑裁定。鉴于刑罚以外处罚措施在现代刑法中的客观存在及其适用范围的不断增大,把量刑之“刑”解读为刑事责任,也是适应非刑罚裁量的客观存在的需要。而且,如此解读也能找到理论上的支持。如有学者认为,由于过去一般人认为犯罪的法律后果只是刑罚,所以认为量刑只是刑罚的裁量,可经过我国学者最近几年对刑事责任的研究,从犯罪与刑事责任的关系以及刑罚与刑事责任的关系来看,当前对量刑的解释应将非刑罚处理方法的裁量和是否免予处罚的裁量包括在内;由此,我国的量刑方法,是指在我国《刑法》规定的量刑模式下,为实现量刑目的和任务而采取的对犯罪分子落实刑事责任的具体操作方法和技术[37]据上阐述,论者实际上就是把量刑理解为“对犯罪分子落实刑事责任”,就是把量刑方法理解为“对犯罪分子落实刑事责任的具体操作方法和技术”。

  3.这由量刑的任务所决定

  一般认为,量刑的任务是审判机关在定罪后确认犯罪人应负何种程度的刑事责任以及如何实现这个刑事责任。[38]这意味着,量刑实际上就是裁量犯罪人负怎样的刑事责任以及如何实现这个刑事责任,包括刑事责任的大小和刑事责任的表现形式(是判处刑罚处罚还是非刑罚处罚或是单纯宣告有罪处罚)。在我国立法上,刑法第61条关于量刑的规定,即“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”,似乎是把量刑之“刑”限定为“刑罚”。然而,综观整个刑法立法,这里的“决定刑罚”应作广义的理解,即既包括刑罚裁量,也包括非刑罚甚至单纯宣告有罪处罚的裁量。因此,从量刑的任务来看,量刑之“刑”也应是“刑事责任”。

  4.这由定罪和刑事责任的关系所决定

  在定罪和刑事责任的关系上,一个人实施了某种犯罪行为,到底其罪行有多重,应负多大的刑事责任,在定罪过程中还不能具体反映出来。从刑事司法来看,定罪在实质上只是量刑的一种手段,也就是定罪不是为了定罪而定罪,而是为公正量刑提供基础和前提;抽象个罪的立法设置及其司法中的具体应用之所以重要,并不是或主要不是其自身存在有多么重要的价值,其存在的价值主要在于为正确和准确量刑提供服务。在定罪和量刑这两种刑事司法活动中,只有通过量刑这种审判活动,正确和适当地依法决定对犯罪分子是否判处刑罚,判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行,以及是否适用某种非刑罚处理方法,其罪行大小和责任轻重才能得以确定[39]正是在这个意义上,本是坚持“量刑就是刑罚裁量”的专家也坦言:“量刑的过程就是对犯罪分子落实刑事责任”。[40]

  5.这是适应量刑现代化的需要

  刑法现代化表明,量刑不仅仅是对刑罚的裁量,而且还包括对非刑罚处置的裁量和单纯宣告有刑事责任表现形式的裁量;不仅仅是对宣告刑的裁量,还包括对处断刑、执行刑、免刑的裁量。[41]如此等等[42]决定了,在刑法已逐步走向现代化的情况下,量刑规范化不能还停留在“原始形态”,也应与走向现代化的量刑立法和司法乃至理论发展相适应,使量刑规范化建立在科学的基础上。量刑规范化改革纵然可针对特定时期的量刑严重不公现象而成为一个阶段性措施,但以“原始”方式进行的改革,带来就不仅是量刑的退步,而且更是量刑主体素质的停滞不前甚至退化。事实上,随着当前法学教育的极大发展和科学技术水平的极大提高,通过提高法官素质和规范量刑程序制度以满足现代化的量刑需要和实现科学的量刑规范化,[43]是完全可以做到的。

  6.这是适应刑法概念现代化的需要

  如前所述,刑事责任的深入研究表明,传统刑法二元基本内容即犯罪与刑罚并不符合刑法概念及其刑法立法等的实际,需重构为犯罪与刑事责任二元基本内容。然而,刑法概念作为整个刑法立法、司法和理论的最基本概念,其变化不可能只是其自身的变化,而还映射到所有相应内容中。而量刑概念的重构就是这个“映射”的要求之一。既然刑事审判活动两个基本环节即定罪和量刑,应分别对应于刑法的两个基本内容即犯罪和刑事责任,则在定罪就是“犯罪的认定”的情况下,量刑也就是“刑事责任的裁量”了。[44]

  7.这是转变“量刑就是给予刑罚处罚”量刑观念的需要

  按照传统的量刑界定,量刑就是刑罚裁量,这势必给审判人员及公众带来量刑活动就是要给犯罪人判处刑罚(否则就不是“量刑”)的量刑观念;而把量刑解读为是对刑事责任大小的量定和对相应承担方式的落实,就不会带来如此量刑观念。在我国理论上,有论者从以刑事责任为量刑根据的角度,主张量刑应以行为人的责任即应当受谴责性为根据(标准),以协调报应(公正)和预防(功利)的目的,防止为追求报应和预防的目的而量刑超越责任的范围[45]如此认识,具有反对我国目前重刑的意味[46]但如此观念的转变,与其说是量刑的根据从犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性变更为刑事责任,还不如说是量刑的内容从刑罚拓展到刑事责任,因为,根据笔者的观察,刑事责任与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性(后者为前者的事实根据)在对量刑观念的转变上的作用是一致的,而再把量刑从裁量刑罚拓展为裁量刑事责任后,量刑观自然就随之变化为,可以是裁量刑罚,也可以是裁量非刑罚甚至单纯宣告有罪后的免刑。因此,把量刑解读为刑事责任的裁量即刑事责任大小的量定及其承担方式的落实,不仅是使量刑名副其实的需要,而且也是扭转和引导审判人员、公众树立正确量刑观的需要。

  (二)量刑之“刑”解读为“刑事责任”之可行性

  1.刑事责任的属性决定了,量刑之“刑”可解读为刑事责任

  从刑事责任的属性来看,之所以可以把量刑之“刑”解读为刑事责任,是因为刑事责任本身就具有实体的惩罚性意义。申言之,作为具有实体惩罚性意义的刑事责任,并不是犯罪与刑罚的桥梁和中介,而本身就是可裁量的实体,也即不仅其大小需要和可以量定,而且其具体表现形式(实现方式)也需要和可以量定。刑事责任的这些“可裁量”属性决定了,量刑之“刑”可解读为“刑事责任”。

  2.把量刑之“刑”解读为“刑事责任”,并不影响量刑概念的“共通性”

  学术需要“共通”的概念,才有交流的平台。“当若干事物虽然有一个共通的名称,但与这个名称相应的定义却各不相同时,则这些事物乃是同名而异义的东西”;反之,“当若干事物有一个共通的名称,而相应于此名称的定义也相同的时候,则这些事物乃是同名同义的东西”。[47]就量刑问题而言,在当今刑事司法走向全球化的情势下,作为刑事司法活动的基石范畴,其含义应具有“共通性”。而把量刑之“刑”解读为“刑事责任”,在英美法系和大陆法系上也都具有这个“共通性”。在美国刑法中,虽然不存在违法性与犯罪的区别而使犯罪只有定性因素而没有定量因素,但无论是作为犯罪本体要件的犯罪行为(conduct)心理状态(mental)犯罪结果(consequences)因果关系(causation)情节(circumstances),还是作为责任充足条件的未成年(infancy)不知或错误(ignorance or mistake)精神病(insanity)醉态(intoxication)被迫行为(duress)警察圈套(entrapment)安乐死(euthanasia)紧急避险(necessity)合法防卫(legal defense)等,在实质上也都只是刑事责任(Criminal Liability)的前提和基础[48]这样,在美国的量刑,无非也只是落实刑事责任,与我们以上“量刑”解读具有“共通性”。在大陆法系,实际上存在两种意义上的“刑事责任”:一是作为犯罪构成的基本要件之一的“责任”(通常称之为“有责性”),是评价必须加以非难的违反义务的行为的意志(故意或过失);二是作为量刑标准(基础)的“刑事责任”(通常称之谓大陆法系中广义的“责任”),是决定判不判处刑罚或判处何种程度刑罚的标准。[49]显然,以上广义的责任涵义与我国刑法中的“责任”涵义相同[50]既然不同法系在量刑上的刑事责任涵义相同,则把量刑之“刑”解读为“刑事责任”,就不会影响量刑概念的“共通性”。

  三、量刑之“过程”:是“宣告刑”等的裁量而非只是“宣告刑”的裁量

  在量刑概念界定和量刑问题研究上,理论上对刑罚裁量的过程问题存在一个重大误区,就是仅把量刑理解为是从“法定刑”(基准刑)到“宣告刑”的裁量。在当前我国大陆地区刑法理论研究上,因如此误区,而使得几乎所有的量刑基准研究和探索都以“量刑基准只是宣告刑的裁量基准”为理论前提,[51]其结果要么得出量刑基准只是具体法定刑内的某个幅度或点的认识,[52]要么感叹“600多个示范性案例的实证研究未能成功地找到符合这一概念的量刑基准”,“几种案件的实证分析并未找到符合上述概念和条件的量刑基准”。[53]

  从量刑实践来看,量刑的典型完整过程应是从法定刑(基准刑)到处断刑、宣告刑(包括免刑,下同)和执行刑的裁量。之所以如此,取决于刑法分则的司法实质。也就是,从刑法总则和刑法分则的关系来看,刑法分则法条的规定在司法本质上只不过是关于定罪基准[54]和量刑基准而已。就定罪基准而言,这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定(立法),只是为具体犯罪的定罪(司法)提供一个起始标准,至于具体如何定罪和定什么罪,还需由定罪情节和刑法总则的相关规定决定。就量刑基准而言,这意味着刑法分则关于抽象个罪法定刑的规定(立法),只是为具体犯罪的量刑(司法)提供一个起始标准,至于具体如何量刑和量什么刑,还需由量刑情节和刑法总则的相关规定决定。刑法分则的以上司法本质决定了,作为量刑基准的法定刑在司法适用中,基于案件的具体量刑情节或量刑制度,而发生处断刑、宣告刑和执行刑的司法变型,从而使得量刑也相应表现为从法定刑到处断刑的裁量、宣告刑的裁量和执行刑的裁量等几种情况,而不只是宣告刑的裁量。

  首先,在案件存在减轻或加重处罚情节时,量刑就需进行处断刑的裁量。所谓处断刑,是指审判机关对于具有加重或减轻情节的被告人,在变更法定刑范围之后以判决的形式所确定的刑罚;[55]是在案件本身遇到特殊情况,需要在法定刑以上或以下判处刑罚时,对法定刑加重或减轻后的、作为宣告刑基础的刑度;[56]是对特定的犯罪行为具体处断的刑罚,是在有一定理由而加重或减轻刑罚时,对法定刑提出的修正。[57]虽然处断刑以法定刑为基础,但它不等同于法定刑,是对法定刑范围的突破。事实上,基于罪刑法定原则的人权保障原理,这个突破只能是基于减轻处罚情节而对法定刑下限的突破。[58]所谓减轻处罚,是指在法定刑幅度之下[59]判处刑罚。从立法来看,这种量刑情节有法定和酌定之分。前者是法律明确规定需减轻处罚的情形,这不仅我国现行刑法第63条第1款作了概括的指导性规定,而且还有很多具体规定,如现行刑法关于防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂等,都明确规定可以甚至应当减轻处罚;后者指不是法律明确规定但根据案件的特殊情况而需减轻处罚的情形,对此,我国现行刑法第63条第2款作了明确规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”综上,一方面处断刑是在法定刑幅度下进行裁量的,另一方面处断刑具体如何裁量,既需以定罪所确定的法定刑为基准,也需以案件的减轻处罚情节为事实根据。

  其次,在案件存在从轻或从重处罚情节时,量刑就需进行宣告刑的裁量。所谓宣告刑,按照高仰止教授的表述,是指裁判上实际量定宣示之刑罚,是裁判官就特定犯罪,在法定刑或处断刑范围内,量定一定之刑罚而为科处之宣示刑罚的情形。[60]确实,宣告刑是审判机关对犯罪人以判决形式宣告的刑罚,这个刑罚可能是一个刑期幅度(不定期刑),也可能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑)。宣告刑通常是以法定刑为基础,在法定刑的范围内判处,但若遇到案件本身的特殊情况,需要在法定刑以上或以下判处刑罚时,这时的宣告刑期就以加重或减轻后的法定刑即处断刑为基础,在法定刑的以上或以下的一定范围内判处。从量刑结果来看,似乎任何审判机关宣告的刑罚都是宣告刑,但从量刑结果赖以作出的事实根据即量刑情节和量刑制度来看,实际上只有据从重从轻处罚情节作出的刑罚裁量才是宣告刑,依其它情节作出的都不是严格意义上的宣告刑,如依减轻处罚情节作出的是处断刑,依免除处罚情节作出的是免刑,依一些量刑制度如刑期折抵、数罪并罚、缓刑、减刑、假释等制度作出的是执行刑(恕下详述)。从我国现行刑法来看,宣告刑只能是一个具体确定的刑种和刑期(确定期刑),不能是不定刑期。[61]在性质上,宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚,它以法定刑或处断刑为基础,在法定刑或处断刑范围内依从轻或从重处罚情节作出。

  在案件存在免除处罚情节时,量刑就需进行免刑这种特殊“宣告刑”的裁量。所谓免刑即免予刑罚处罚,是指定罪不给予刑罚处罚,但根据案件情节,可能给予非刑罚处罚,也可能只单纯宣告有罪而不给任何处罚。确定免刑与否的根据,不是罪名本身的轻重,[62]而是因“犯罪情节(实为量刑情节,下同)轻微不需要判处刑罚”(刑法第37条)。具体就非刑罚处罚而言,在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下,可以免予刑事处罚;但在这类案件中,免予刑事处罚不是不给任何处罚,而是还需要根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(我国刑法第37条)。就单纯宣告有罪而言,在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下,免予刑事处罚,并不给任何处罚,即单纯宣告有罪。从我国现行刑法立法来看,这个“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”,具体表现在诸多法定量刑情节上,如防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除、没有造成损害的中止犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪较轻而且自首、自首后又有重大立功、行贿人在被追诉前主动交代行贿行为、介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为等,都明确规定了可以甚至应当免除处罚。然而,以上刑法第37条关于“免除处罚”的规定并非只限于法定量刑情节,对于有些酌定情节如初犯、偶犯、激情犯等,且犯罪情节轻微的情况下,基于宽严相济的刑事政策和非刑罚化的时代精神,而给予酌定免除刑罚处罚,不仅符合刑法第37条关于“免除处罚”的立法精神,而且也是实质性的罪刑法定原则的具体体现和要求。因此,无论是法定的还是酌定的免刑,也并非自动生成,同样在量刑中以“裁量”作出。同时,基于量刑既可能是宣告给予刑罚处罚,也可能是宣告不给予刑罚处罚,因此,给予有罪免刑处罚也应当属于“宣告刑的裁量”之列。

  最后,在案件存在刑期折抵或数罪并罚等刑法制度时,量刑就需进行执行刑的裁量。所谓执行刑,是在宣告刑的基础上根据特定事实(如先行羁押的刑期折抵)在裁判中确定的移至行刑阶段执行的刑罚,而不是刑罚的执行。在理论上,有人把执行刑等同于执行机关对刑罚的执行。显然,这是对“执行刑”的误解。事实上,执行刑与执行机关对刑罚的执行,在性质上根本不同。执行刑与刑罚执行的关系,犹如医疗活动中医生开具的处方与护士执行处方的关系,也就是,如果说执行刑相当于医生开具的“处方”的话,则执行机关对刑罚的执行就相当于护士按“处方”给病人打针、吃药乃至监护、登记和向医生上报各种治疗信息材料、对治疗效果明显的提请减少药量、对提前康复的提请提前出院等[63]理论上所称“折抵刑期,仅系折抵刑之执行,而非抵消刑之宣告”,[64]实际上是指刑期折抵抵扣的是执行刑的刑期,而非宣告刑的刑期;宣告刑作为刑期折抵前就已存在的客观物,只能是刑期折抵的对象,本身不因刑期折抵而发生数量增减变化;在刑期折抵后发生的数量减少,是宣告刑变为执行刑后的表现。宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑,不是执行机关直接抵扣的结果,而是审判机关依法作出的裁量;犹如护士不能直接变更医生开具的处方一样,未经审判机关裁量,执行机关无权直接抵扣刑期。又根据立法上的数罪并罚制度,对某个犯罪人适用的数罪并罚,实际上就是由宣告刑(包括某些情况下的处断刑)到执行刑:先对每个个罪分别宣告刑罚(宣告刑),然后根据数罪并罚的原则和计算方法合并决定执行的刑罚(执行刑)。理论上认为,执行刑仅存在于“为数罪并罚之场合”,虽然这有失片面,[65]但认为在数罪并罚中“最终定其应执行之刑,即所谓‘执行刑’”,[66]也是正确的。这样,对于单一犯罪,执行刑就是宣告刑;对于存在并罚的数罪情况下,执行刑是数个宣告刑并罚的刑罚。[67]综上,执行刑并非自动生成,而仍是量刑中的裁量结果。

  对以上量刑完整过程已有部分认识,在我国台湾刑法理论上,如高仰止教授认为,“刑罚适用之阶段,首先为刑罚之分则各本条适用,即所谓‘法定刑’。次为经总则上修正法定刑后之‘处断刑’之适用。再次为裁判上之适用,所谓‘宣告刑’。如数罪并罚场合,最后定其应执行之刑,即所谓‘执行刑’”。[68]据此,宣告刑裁量只是在案件存在从轻或从重情节下的量刑阶段,在这个阶段之前,若案件存在减轻或加重处罚情节,则需进行处断刑的裁量,在这个阶段之后,若案件存在数罪并罚等方面的情况,则需进行执行刑的裁量。显然,高教授的认识是正确的,只是在案件存在免予刑事处罚情节下,量刑还应包括免刑这种特殊“宣告刑”的裁量。

  在我国当前量刑规范化改革实践中,量刑的步骤只有两个,即先“根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑”,再“根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”。如此两个步骤昭示了本改革中的量刑过程,只是从法定刑到基准刑再到宣告刑的过程。而且,在这里,所谓的基准刑,即“在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下,根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚”,在本质上也只是具体法定刑。虽然从量刑规范化试点文本对试点罪名的“基准刑的确定”要求来看,实践中的基准刑实际上只是相应犯罪(基本犯、加重犯或减轻犯)所对应的具体法定刑中的较小点或幅度,但它仍属于根据犯罪构成事实及其具体定罪情节确定的“法定刑”之列。因此,当前量刑规范化改革实践中的量刑过程,实际上只是从法定刑到宣告刑。这个量刑过程,使得处断刑的裁量过程和执行刑的裁量过程被掩蔽、弱视乃至流失。虽然在实践中并非所有案件都完全典型地存在处断刑、宣告刑(包括免刑)或执行刑的裁量,但在案件存在相应量刑情节和制度的情况下,不进行相应法定刑司法变型的裁量,肯定不利于从案件事实中提取量刑所需要的量刑情节和应适用的量刑制度,进而有损量刑的公正性和透明度,甚至使我们的量刑规范化改革陷入误区。

    

  在刑法现代化下,所谓量刑,并不能仅是刑罚裁量的简称,基于刑法基本结构(是关于犯罪与刑事责任的法律)与基本刑事审判活动(定罪与量刑)的内在关系,它应是对犯罪人进行刑事责任的裁量。也就是,量刑是指承办案件的审判人员,在定罪及其选定法定刑的基础上,依照法律的规定和案件的情节,运用法律赋予的自由裁量权,对犯罪人刑事责任的大小及其实现方式进行处断刑、宣告刑(包括免刑)或执行刑的裁量和配置的刑事审判活动。在这个活动中,一方面,需遵循量刑的规律和赋予量刑主体的自由裁量权,另一方面“没有规矩无以成方圆”,这个自由裁量权须受法律规定和案件情节乃至刑事政策、个人良知、时代形势等的限制。也就是,无论是基于“幅度过大”的法定刑立法,还是针对需“具体问题具体分析”的自由裁量司法,没有规范化的手段,就难以有“方圆”的量刑目标。因此,为了公正有效地实现量刑之目标,即使是刑法现代化下的量刑也需实行量刑规范化。但需特别强调的是,量刑规范化应当建立在科学性的基础上。在刑法现代化下,仍把量刑异化为“刑之量化”、定位为“刑罚之裁量”和限定在“宣告刑之裁量”,纵然能取得表面化的法律效果和社会效果,但这些“因噎废食”的、刑罚化和片面化的做法,不仅没把量刑规范化建立在科学性的基础上,而且还使量刑不为量刑,而且也不利于非刑罚化观念的贯彻施行和不利于量刑程序的全面展开。[69]以上刑法现代化下的“量刑”解构表明,在当前社会背景下,量刑规范化的量刑方法、量刑基准和量刑程序构建,并非只能退而求其次地以“因噎废食”的方式进行,完全可依立法的规定、量刑的规律和刑法的时代精神,通过设置完备的程序制度,指引(培训)刑事审判人员正确行使量刑裁量权、准确把握法律政策精神,以达到量刑规范化的目标。

  (本文原载《中国刑事法杂志》2010年第3期)

   

  作者:

  石经海,法学博士,西南政法大学教授、博士生导师,西南政法大学量刑研究中心主任。

   

  注释及参考文献:

  [1]  在理论上,法定刑有抽象与具体之分。所谓抽象法定刑是指立法针对某个罪名整体所设置的刑种和刑度,具体可以是一个量刑幅度,也可以是针对轻重不同犯罪设置的几个量刑幅度;所谓具体法定刑是指立法针对某种程度的罪行所设置的量刑幅度,立法可以对一个罪名设置一个或数个具体法定刑,如分别针对基本犯、加重犯、减轻犯设置具体法定刑。

  [2]  本部分内容在本人其他论文中有所阐述,但出于本文内容的完整,在这里予以相近的重述。

  [3]  高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第251页。

  [4]  高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第271页。

  [5]  赵廷光先生在文中,虽也称“量刑是刑之裁量”并主张量刑需有自由裁量权,但实际上其论证均是建立在“量刑是刑之量化”理论前提下。参见赵廷光:《论量刑精确制导》,载《现代法学》2008年第4期。

  [6]  参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社2004年版。

  [7]  参见陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载《中央政法管理干部学院学报》1996年第6期。

  [8]  陈兴良教授甚至直接称“量刑是刑之数量化”。参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第773-774页。

  [9]  那种希望“无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案”和“法官的作用就像机器,就如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样,将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”,就是把量刑视为自动化的过程,是一种绝对主义的思想方法。

  [10]  若把刑事法官的量刑比作医生的“治病救人”,则因医生对病人开处方,既要遵循一定的规则(规律),又不能机械地适用这些规则,必须能动地具体病人具体对待,而刑事法官对于量刑,也既要遵循量刑的原则和刑事法律的基本规定,但又不能机械地适用这些法律规则,而必须依量刑裁量权在法律框架内具体犯罪人具体对待,包括能动地考虑犯罪人的自然条件、平时表现、犯罪后的态度、犯罪的原因等犯罪行为以外的因素。对于这些因素,不能一刀切地要求在量刑时必须考虑或不考虑,而应依“治病救人”的需要酌情决定。

  [11]  合法的量刑并非只是符合刑法分则的法定刑规定,还需结合刑法总则的相关规定,具体而言,在依法定刑规定给出的量刑结论明显不合理(违背常理、常情、常识)时,就应启动刑法总则关于减轻处罚、免除处罚等指导性规定。

  [12]  参见石经海:《刑法分则的司法本质与量刑基准的界定》,载郎胜等主编:《2008年度中国刑法学年会论文集:刑法实践热点问题探索》(下卷),中国人民公安大学出版社2008年版,第123页以下。

  [13]  参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社1988年版,第261页。

  [14]  所谓专制主义,孟德斯鸠把它比喻为,“路易斯安纳的野蛮人要果子的时候,便把树从根柢砍倒,采摘果实”。 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1959年版,第69页。

  [15]  佘祥林案、被虐妇女杀夫被处死刑案,都是其中典型例证。

  [16]  参见周光权:《量刑规范化:可行性与难题》,载《法律适用》2004年第4期。

  [17]  参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科出版社1993年版,第9-13页。

  [18]  参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1961年版,第76-77页。

  [19]  [英]梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法学院1983年编印,第42页。

  [20]  参见陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第163页。

  [21]  [意]菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第175-176页。

  [22]  参见[意]菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第244页。

  [23]  参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第463-464页。

  [24] 《辞海(缩印本)》,上海辞书出版社2000年版,第1743页。

  [25] 《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第513页。

  [26]  胡水君:《惩罚技术与现代社会——贝卡里亚<论犯罪与刑罚>的现代意义》,载《社会学研究》2007年第3期。

  [27]  严格意义上的量刑指南,是不应当为一个具体化的强制性规范,而应是相对抽象化的指导性规则,否则就不是“指南”。

  [28]  这里所言量刑起点或量刑基准是事先预设的、不针对具体案件的抽象性规定,与针对具体个案的基本犯罪事实确定的基准刑是不同的。

  [29]  参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第251页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第271页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第72页;马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社2001年版,第247页;等等。

  [30]  例如,德国著名刑法学家李斯特认为:“刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的总和”,“犯罪和刑罚是刑法的两个基本概念”。参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第3页。日本刑法学家木村龟二认为:“所谓刑法,指规定犯罪及其法律后果——刑罚的法律”。 参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第3页。我国学者也基本持同样的观点,例如,“刑法从广义上讲,是指一切规定犯罪和刑罚的法律规范的总和”。参见高铭暄、王作富:《刑法总论》,中国人民大学出版社1989年版,第1页。

  [31]  这个刑事责任是指我国刑法中的刑事责任,是犯罪的法律后果而不是犯罪论的内容,与德日等大陆法系国家刑法理论中作为犯罪成立条件之一的“责任”(“有责性”要件,属于犯罪论的内容),在使用方式等方面明显不同。

  [32]  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第23页。

  [33]  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第398页。

  [34]  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第399页。

  [35]  “单纯宣告有罪”意味着“宣告有罪,但免予刑罚处罚”。这一方面意味着“单纯宣告有罪”也是一种处罚,另一方面“是否免于刑罚处罚”,也需要法院予以裁量。

  [36]  参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第271页。

  [37]  参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第251页、第296-297页。

  [38]  参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第230-232页。

  [39]  参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第273页。

  [40]  参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第272-273页。

  [41]  参见石经海:《量刑个别化研究》,中国社会科学院研究生院2008年博士学位论文,第29页以下。

  [42]  如量刑不仅仅是基于刑法一般公正而报应犯罪,还要基于防范犯罪人再次危害社会和帮助犯罪人重新回归社会而预防犯罪;不仅仅是把犯罪行为及其社会危害性转化成法定要件纳入刑事责任评价和落实而惩罚犯罪,还要把犯罪人的人身危险性转化为法定要件纳入刑事责任评价和落实而挽救犯罪人和防卫社会。

  [43]  参见石经海:《“量刑规范化”解读》,载《现代法学》2009年第3期。

  [44]  若按传统刑法理论,刑法的两个基本内容为犯罪与刑罚的话,则这个对应关系就是,定罪就是犯罪的认定,量刑就是刑罚的裁量。

  [45]  参见周光权:《刑法诸问题的新表述》,中国法制出版社1999年版,第362-370页。

  [46]  参见阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年版,第32页。

  [47]  [古希腊]亚里士多德:《范畴篇·解释篇》,方书春译,商务印书馆1959年版,第9页。

  [48]  参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第34-35页、第64页。

  [49]  参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第218页、第226页。

  [50]  参见胡学相:《论我国刑法中量刑原则的重构》,载《法学评论》2005年第1期。

  [51]  参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第434页;白建军:《量刑基准实证研究》,载《法学研究》2008年第1期;周光权:《量刑基准研究》,载《中国法学》1999年第5期;等等。

  [52]  除极个别论者外,理论上的绝大多数论者和实践中的所有探索者都认为量刑基准是法定刑内的某个幅度或点。可处断刑、执行刑、免刑的裁量情况表明,具体法定刑内的某个幅度或点无法成为它们的量刑基准。详见本人其他拙文的阐述。

  [53]  参见白建军:《量刑基准实证研究》,《法学研究》2008年第1期。

  [54]  从刑法分则条文规定来看,这个“定罪基准”实际上只是具体犯罪所必须具备的特有构成要件要素。

  [55]  参见高格:《定罪与量刑》,中国方正出版社1999年版,第196页。

  [56]  参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台北五南图书出版公司1986年版,第483页。

  [57]  参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第432页。

  [58]  我国现行立法也取消了“加重处罚”的规定。

  [59]  立法规定减轻处罚是在法定刑“以下”判处刑罚,从从轻处罚与减轻处罚的关系来看,这里的“以下”实际上只能作“之下”或“低于”理解,否则就发生适用竞合的混乱,也不符合“减轻处罚”的旨意。由此,1990年最高人民法院研究室出台了《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》,规定“在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚”。

  [60]  参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台北五南图书出版公司1986年版,第483-484页。

  [61]  当然,宣告刑也不一定是确定自由刑之刑期而宣告,它可以是任何类型刑罚的刑期或刑量。

  [62]  实践中,一些法院把刑法第13条的但书规定、第37条的免刑规定、第63条的法定和酌定减刑规定的适用限定在轻罪名上,认为重罪名如故意杀人、放火等不能适用这些规定。笔者认为,这是对这些规定适用的误解,这些规定的适用与否不在于罪名本身的轻重,而在于案件本身的社会危害性和人身危险性等事实因素。

  [63]  在这个意义上,缓刑、减刑、假释也都是量刑制度,具体为执行刑裁量制度。

  [64]  参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台北五南图书出版公司1986年版,第539-542页。

  [65]  实际上,研究表明,执行刑还存在于刑期折抵、缓刑、减刑、假释场合。

  [66]  参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台北五南图书出版公司1986年版,第483页。

  [67]  参见《中国刑法词典》,学林出版社1989年版,第412页。

  [68]  参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台北五南图书出版公司1986年版,第483页。

  [69]  仅把量刑理解为宣告刑的裁量,就不能使量刑程序在处断刑、执行刑和免刑裁量上予以展开。