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陈伟:认真对待人身危险性评估

发布日期:2016-03-25  发表于:《比较法研究》2014年第5期  著者:陈伟  浏览次数:
对人身危险性评估的长期忽视是对人身危险性客观实体的误读,因此,我们应该慎重对待人身危险性评估,通过建立规范化的评估规则与程序细则来矫正现有操作模式中存在的诸多弊端。认真对待人身危险性评估,必须以发掘人身危险性理论的内在价值为目标,探究符合刑罚理论且有实践可操作性的新路径,摆脱依赖感性判断所带来的随意性与非科学性误区。

  人身危险性评估是人身危险性理论的软肋,如何理性看待其评估问题,牵涉到人身危险性理论自身的学术品格与实践效用,甚或在某种意义上来说,人身危险性评估关系着人身危险性理论的生死存亡。[1]在笔者看来,刑事实证学派话语下的“人身危险性”行走到今天,已经不是能不能采用或接受的问题,而是应该如何具体采用或接受的问题。原因在于,无论是从理论论证还是实践适用上来看,摒弃人身危险性或者刻意掩饰人身危险性的做法都已经不合时宜,也难以对理论和实践进行较好的贯通与辉映。基于此,在正视人身危险性理论的前提下,审慎反思人身危险性的评估问题就是当前亟待解决的重要课题。

  一、问题提出:人身危险性评估被忽视的现实

  在人身危险性评估问题上,究竟采取何种立场,不同的学者有不同的认识。美国学者Seymour Halleck认为,预测犯罪的直观观察比结论更重要。[2]直观观察强调评价者对评价对象的感观能动性,他以感性经验作为自己结论得出的主要根据所在。“如果他看起来像个鸭子,走起路来像个鸭子,叫起来像个鸭子……那么,它就是个鸭子。”[3](传统格言)“鸭子理论”为我们提供的评估标准就是典型的直观经验判断法。曲新久教授也认为:“法学,当然包括刑法学,具有经验性。在刑法领域,无论是立法还是刑事司法,对犯罪人人身危险性进行简单的经验判断是可行的。”[4]基于此认识,“在目前我国的司法实践中,司法工作者对被追诉人人身危险性的评估,在方法上主要采取的是直觉法,司法人员根据法律的规定和自己的经验,推估被追诉人的再犯可能性,并据此在法定的量刑幅度内决定被追诉人应受的刑罚,或者决定是否对被追诉人起诉、减刑或假释等”。[5]

  从现有著述的情况来看,现有学者对“人身危险性”的语词使用其实是非常常见的,尤其涉及量刑与行刑问题时,“人身危险性”这一语词可谓俯拾即是。[6]尽管“人身危险性”这一字眼在他们内心是如此的“确信”且运用“自如”,然而,遗憾的是,把人身危险性大张旗鼓地作为自己的立论依据,却又寻觅不到任何评估人身危险性的有力见解。换言之,现有学者既支持人身危险性功能层面的运用,又懈怠对人身危险性评估的研究,致使该理论的实践接受度或可适用性在相当程度上被大打折扣。由此,笔者相信,在上述学者的认识体系中内在地承认了这样一个共同性前提,即人身危险性本身就是不证自明的事情,根本无需进行专门的评估。毫无疑问,在现有学术文章中这种带有普遍性的“不证自明说”,间接影响到了当前司法实践对人身危险性的现实适用,是司法人员在现实运用中依赖感性经验来判断人身危险性的常见情形。

  但是,感性经验判断只是单个行为人主观评价的产物,由于受个人情感因素、知识背景、价值偏向、分析推理能力等多方面综合因素的影响,其结论的差异性和随意性就不可避免。而且,感性经验判断存在一个只注重结论得出而忽视逻辑推导过程的最大弊端,一如孟德斯鸠所言,“什么时候应该惩罚?什么时候应该宽赦?这是可以意会而不可以言传的”。[7]然而,规范刑法学所需要的却是“既可意会也可言传”,“意会”就是能够使自己也能够让别人信服,因此其背后一定需要实质理由的支撑,也正是这个前提的存在,决定了它可以通过“言传”的方式公示于众,并为大家所认同。人身危险性的评估作为刑事司法中的重要内容,自然更是如此,它需要我们对此怀着科学和谨慎的态度,而不是通过掩盖事实和问题来进行毫无凭据的主观臆断。

  长期以来,我们的刑法学都是行为刑法,而不是行为人刑法。对此,德国学者罗克辛教授也直接指出:“人们公认,现行刑法绝大多数是一种行为刑法。”[8]受行为刑法观的直接影响,行为人因素在定罪与量刑中的意义被严重遮蔽,在标榜绝对公平正义的指导下,以客观行为为中心的理论与实践路径把行为人撇到了一边。但是,毫无疑义的是,定罪与量刑都是对行为人的定罪与量刑,犯罪行为也是犯罪行为人的行为,这种不考察行为人而径直评价行为的择一性做法,明显带有隐藏问题症结所在而自欺欺人之嫌。而且,撇开行为人人格的偏执性做法,带来的最大弊端在于,造成现有司法适用上的“定罪是定罪,量刑是量刑”的基本格局,进而出现了陈兴良教授对此提出的批评意见:“将定罪与量刑割裂开来,在逻辑上难以成立。”[9]笔者认为,要弥补这一理论鸿沟,必须建立行为人在刑事诉讼环节的主线条,通过行为人来勾连定罪与量刑之间的关系,而在此中间必要的步骤就是建立有效的人身危险性评估体系。

  刑法修正案(八)对缓刑与假释的条件在原有基础上进行了进一步的细化,比如对缓刑的适用规定了“没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”;“对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响”。新《刑事诉讼法》第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”2007年6月19日最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准》(试行)列出了5种微罪不起诉的情形,其中第4种规定:“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的。”2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第6条明确指出:“对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及主观恶性深、人身危险性大的被告人,要依法从严惩处。”2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁发的《社区矫正实施办法》第4条明确规定:“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯,需要调查其对所居住社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”很明显,这些相关规定与指导性文件牵涉的内容都与人身危险性相关,自然也就与人身危险性的评估密不可分。然而,即使刑事立法和规范性文件对此进行了明确规定,刑事司法在此方面的反应仍然过于冷淡——既缺乏具体的操作程序指导,也欠缺明确性和可供具体操作的适用细则,因而如何具体落于实践仍然是一现实问题。

  然而,即使如上述所言,人身危险性在司法实践中仍然得到了相应认可,其适用情形也并不鲜见。从司法实践层面来看,由于我们缺乏对人身危险性评估的系统研究与实践摸索,导致我们在刑罚裁量的过程中,往往只是对人身危险性进行语词上的抽象表达,而欠缺具有说服力的科学根据。比如,在死刑适用上,我们惯常性地使用“罪行极其严重,人身危险性极大”,[10]但是,看不到关于人身危险性评估的任何背景材料的支撑,也看不到法官作出这一结论的任何推理根据及其细节内容。另外,在非监禁刑的适用上,由于对犯罪人再犯可能性的担忧,致使我们的假释适用率一直较低。“假释适用水平与假释适用需求差距很大。造成这种状况的原因有很多。但是,对假释后犯罪分子再犯罪的评估措施存在缺陷无疑是重要原因之一。”[11]总之,人身危险性的现实适用已然得以公开化,但是缺乏评估的科学支持而使其在相当程度上具有“名不正而言不顺”之缺憾。基于此情形,在刑事法治逐渐步入深水区,在量刑规范化日益得以重视的今天,人身危险性评估的问题就理当被提出,并且应当成为我们关注的一个现实问题。

  二、非科学的感性判断是对人身危险性实体内容的误读

  人身危险性是对犯罪人主体人格的揭示,“犯罪性人格是犯罪人或潜在犯罪人所具有的反社会心理特征的总和,是一种严重的反社会人格,它是严重的反社会行为倾向的心身组织”。[12]“无论从什么角度对犯罪进行分类,都可以对其进行犯罪人格上的解读,也就是说,每一类犯罪人都有人格;同样,作为潜在犯罪人的‘带菌个体’也有相对应的犯罪人类型,也都存在犯罪人格。”[13]笔者认为,人身危险性的实体内容是行为人动态性人格的自我呈现,如果不从行为人的人格层面予以分析和把握,人身危险性将变得虚无缥缈、捉摸不定。其内在原因在于,人身危险性是行为人危害社会的危险性,毫无疑问,任何危害行为的刑事归责必然都是从客观到主观的回溯性过程,通过该方式,我们可以延伸到行为人主体的人格层面对归责动因、归责根据、归责预期、归责效果进行较好的实质说明,否则,脱离了行为人主体人格的考察与整体把握,不仅将抽空人身危险性这一实体概念的基本内涵,还会致使司法实践的操作根本无法得以施展。

  人身危险性是行为人人格实体的展现,这一人格不可能是行为人整体人格的全面内容,而仅仅只是与犯罪行为有关联的部分。我们往往担心,人身危险性作为行为人人格体的内容,在刑事司法中如何进行把握?面对现实行为人背后繁杂的鲜活素材及宏大的社会关系群,司法人员又如何能够摸清行为人的人格实体?由于这里的人格与犯罪行为相关联,所以,我们是要通过人格与行为人再次犯罪的可能性建立评价关系,通过行为人人格的轮廓与线条来描述人身危险性的大小程度。不难看出,这与精确地把握每个人的人格并不是一回事,与精准评判人格的全体图景也迥然相异。这样一来,我们据此判断犯罪人的人身危险性就有了主线条,相关的疑问与困惑也就能够得以较大程度的释清。

  人身危险性的实体内容与行为人的人格呈对应关系,并且,从宏观层面来说,人身危险性是行为人动态人格的自我呈现,它根本不依赖任何人的主观评价而随之改变。然而,笔者所理解的“人身危险性是行为人动态人格的自我呈现”这一认识,很可能会让人产生误解,即既然人身危险性是行为人动态性人格的“自我呈现”,那不就是说行为人的人身危险性已经客观外化而显示出来了吗?如此简单明了的事情又何必费心劳力地“瞎折腾”呢?言下之意还是同样的结论:人身危险性是可以简化处理的事情,只要我们运用主观直觉得出评估结果即可,根本用不着繁烦的评估办法与程序规则。很显然,此种理解方式是站在人身危险性支持论的立场上,其立论内容中仍然偏重人身危险性的客观性,希望把人身危险性的评估简单化,也希望能够通过法官的主观认识赋予其实践运用的可行性,从而以此更为广泛地推行人身危险性的司法适用。不可否认,感性评估在立论点上对人身危险性是持肯定态度的,在理论话语中无疑也认为人身危险性是可以被主观获知的,这是其能够获得司法人员好感的基础所在,对推行人身危险性也是具有积极效用的。但是,欠缺了程序细则的辅助,人身危险性评估必然就要完全依赖司法人员的感性经验,从而把人身危险性的人格实体判断等同于外在呈现,使人身危险性评估最终走入泥淖而难以自拔。

  毋庸置疑,尽管非科学的感性判断表面上对人身危险性的实践运用寄予了无限期望,但是它实际上是对人身危险性客观实体的最大误读。原因在于,人身危险性是蕴藏于行为人主体人格中的犯罪可能性,这种可能性即使能够被主体性的认识所理解与把握,但是它仍然是建立在对行为人实体人格进行仔细分析与评判的基础之上的。与之相反,忽略或者无视行为人的内在人格,我们对人身危险性的分析就丧失了基本主线和实体对象,在具体的司法操作中就根本不可能成为现实,公正合理的司法运用就永远都是虚无缥缈之事。

  人身危险性作为实体人格的自我呈现,强调的是人身危险性的客观性一面,即人身危险性之于行为人来说是不以任何人的意志为转移的客观存在,它不因我们主体性判断的差异而被随意否定或排除。人身危险性的“自我呈现”说明的是人身危险性具有不依赖于认识主体而独立存在的特性,这是所有客观事物的共性,同时也符合物质独立于意识的唯物辩证法的普遍共识。然而,缺乏科学论证的感性判断以物质可以自主进入意识而被人认识、理解、察觉的认识论路径,其实就是唯心主义的哲学观,由于其偏离了唯物认识论的基本方向,因而理应遭到我们的唾弃。

  另外,需要说明的是,人身危险性予以自我呈现,但是它呈现的对象和内容并非是人身危险性本身。人身危险性自身属于抽象物,是理性认识的产物,很显然,一个抽象事物是不可能自己对自己进行清晰界定的,一个抽象物也不能直接对另一个抽象物加以客观说明而澄清自我。在抽象实体中离开了具体事物的支撑,抽象就成了模糊和虚幻,逻辑判断就成了虚假和妄谈。因此,人身危险性呈现的是行为人的人格,是对行为人实体人格的内容揭示,对人格的揭示与说明需要运用我们的概念、判断、推理等理性工具进行辅佐,离开了这些,人身危险性根本不会自主地进入人的意识层面,也根本不会不证自明地予以呈现。

  三、单纯依赖司法人员的经验判断与理性评估不具同一性

  认可人身危险性可以通过不经评估程序而得出分析结论的学者,明显强调的是司法人员的经验判断在刑事司法中的重要功能。司法的专业化使得司法具有自身的运作模式、学术话语、独特体系与思维方式,毫无疑问,在当前的司法活动中,司法自身的专业规范与技术操作必不可少,尤其是随着司法科学性、民主性与精细性的发展,不仅对司法人员的个人素质与职能技术的要求日益提高,而且对逻辑推导与理性分析的知识性运用也格外重视。

  与此同时,我们又发现,司法职能似乎又并不是单纯只依靠司法人员的专业知识积累就可以完全胜任的工作,欠缺了基本的道德素养与经验积累,司法合理性答案的得出终究不是一件易事。我们看到,尽管有些司法人员并没有接受正规的法学教育,但是经过多年司法实践的锻炼,他们在具体案件的把握与判断上,往往超越一般法律工作者甚至具有让人刮目相看的办案能力。经验的积累是在司法实践的摸爬滚打中训练出来的,这种来源于实践磨炼的技能提高,有着书本知识和课堂训练所无法达致之处。可以说,凭着职业过程日积月累所形成的敏锐直觉,他们能够发现案件中潜伏的众多现实问题,通过先前类似案件的处理方式、思维路径与推导结果,可以辅助他们在综合评判案件的基础上提出自己系统思考的有益见解。

  由此可见,法律赋予了司法操作者一定的裁量权,这一灵活操作的伸缩空间需要仰赖司法人员的经验和知识的共同引导,从而在法律与事实的往返审视中得出合理性结论。绝对的罪刑法定原则与毫无主观裁量空间的刑事司法,必将把刑事司法的科学性当成一种奉法而为的机械性遵守,这不仅难以实现刑事司法追求公正性的原有初衷,还会导致外界民众对刑事司法终局性结论的质疑与嘲讽。司法是以化解矛盾、平息纷争作为自己的最终归宿的,如何真正实现法律效果与社会效果的和谐统一,将是评判案件结果好坏所不可偏忘的标准。刑事司法人员作为解决这一纷争的主导者与引导者,如何积极依靠自己的经验进行矛盾化解,无疑将超越任何知识性的压制与说服而变得更切实际。

  刑事司法的程序推进就是验证“自由心证”的过程,因为无论是定罪、量刑还是行刑,刑事司法运用的任一环节都是由人来掌控的,可以说,任何把刑事司法定位于机械性适用的做法都注定只是为自己找寻的一条不归途。近年来,“能动司法”已经成为我国社会主义司法理论的重要组成部分,并且在司法实务部门引起了广泛反应。但是,“司法能动不能以扭曲司法职能、损害司法权威甚至执政权威,支援人们对法律的信仰为代价,这些必须是我们法律人应当予以正视的”。[14]尽管我们寻求一种简便性做法的努力无可厚非,但是完全凭借满腔激情的浇灌则仍然于事无补。波斯纳说,“在相当高的抽象层面上,科学与法律之间有许多相似之处,而在操作层面上,两者则几乎没有什么相似之处……”[15]司法的运用是对事实与价值相互转换的过程,我们要把与行为人的危害行为相关的所有叙述性事实通过抽象思维的分析与加工,在法规范层面进行价值评判,对行为人的危害行为进行质的定性与量的裁量。脱离了理性思维的引导与左右,司法公正性价值追求的结果就毫无保障可言,风雨飘摇中的司法过程由于无羁无绊也最终难以走向理想的彼岸。

  “危险评估的基本价值是‘标定危险’——标定犯罪人的危险程度,为危险控制奠定事实上的、逻辑上的与科学上的基础,从而为维护社会安全提供保障,为重返社会政策的实施提供保障,为推行矫正项目提供保障。”[16]笔者相信,倡导人身危险性感性判断的学者,在其“失语”的潜在思维背后并非主张人身危险性可以完全自我外化,而实际上是对司法人员的经验判断倾注了全部信心,即把刑事司法追求的公正目标全部寄予在了司法人员的主观判断之上。虽然时至今日,我们仍然承认“法律的生命不在逻辑而在经验”这一信条,而且对经验的过多倚重也显现出了司法自身非理性因素的现实性一面,但是,如何对司法经验进行合理性引导,对司法判断进行有效性约束,对自由裁量进行规律性认识,仍然不得不依赖理性思维的支撑。

  从现实情形观之,我国当前虽然对人身危险性的适用已经较为常见,但是,由于评估机构不独立、评估人员不专业、评估标准不明确、评估方法不严谨、评估程序不透明等原因的存在,致使现有对人身危险性大小的结论得出就难免过于随意。“为了增强司法判断活动的客观合理性,需要通过司法理性对司法经验进行反思,形成规律性和系统性认识。”[17]感性判断的最大缺陷在于脱离了法治框架的束缚,在程序性保障缺位的前提下,必然导致正义价值的丧失。一如学者所言,“任何规范所体现的正义不通过一定的程序便无法得以实现,甚至无法对其正义加以实际的评价”。[18]正是基于此,如果一切评估都以司法人员的主观评判作为最终结论的依据,在撇开了外在的规则束缚之后,人身危险性理论就只能蜕变为“危险性理论”,因为这一与定罪、量刑和行刑关系密切的实质性要素,必将因为司法人员的主观意向而带来根本性差异。

  人身危险性理论具有的合理内核,是我们当前刑事立法与刑事司法对其“不离不弃”的根本原因所在。而且,我们今天在严肃的学术话语中探讨人身危险性,也正是要发散其蕴藏的正面价值,为传统刑事司法带来鲜活动力和清新空气,为刑事法治的理论与实践运行提供更多有力的保障,为刑事法治目标的早日实现作出自己的贡献。但是,由于人身危险性自身存在的抽象性,如果再以主观性的感性判断予以把握,在人身危险性预期的道路上,虽然目标永远都是美好的,但是欠缺了科学方法的引导,我们始终都难以保证我们是在一条正确的道路上朝着正确的方向前行。

  必须承认,无论我们对人身危险性的评估持怀疑或者肯定态度,缺乏论证的感性判断都不可能得以长久,而且,全然凭借个人的经验判断都因“操之过急”或者“过于草率”而导致最终严重偏离了正式主题。现行司法实践奉行经验至上的基本思路与出发点,抛弃了程序价值的基本内容,同时也远离了实体结果所崇尚的正义性归宿,这样一种既否定程序又忽略实体的路径设计,无论如何都已经与当代刑事司法的基本立场相抵牾。我们呼唤刑事司法确立人身危险性的正当价值、树立对人身危险性的科学认识,其中至关重要的一步就是建立人身危险性评估的专门程序,通过宏观创设与微观思路的建构,从框架与路径层面进行精细化的运作。[19]只有这样,我们才能赋予人身危险性评判的科学性与公正性,为刑事司法的实践操作提供可能,最终引导刑事司法在一条健康的道路上畅通无阻。

  四、实践操作中的困难不是否定科学评估的实质理由

  人身危险性的评估并不是一件易事,这无论是对支持人身危险性的学者还是反对人身危险性的学者来说,在认识上基本都是一致的。比如,肯定论者大塚仁教授并不讳言地指出:“的确,对人格形成的具体意义和程度进行数学的精密称量,至少在现在是不可能的。”[20]否定论者邱兴隆教授直接认为:“个别预防论将人身危险性作为刑罚的重心。而要对个人将来的行为的可能性作出预测是极其困难的。”[21]问题在于,我们能否因为人身危险性评估存在较多困难,就以此作为否定人身危险性科学评估的实质理由呢?笔者认为答案是否定的。原因在于,社会科学的研究总是潜在地存在无法预测的较多困难,这些难题与问题是各个学科自身之所以存在的根基所在,正是因为有了这些问题并且存在努力解决这些难题的必要性,学术研究与实务操作才会获得不断前行的动力。比如,在刑事实体法中,对社会危害性的“严重性”判断是罪与罪的界分标准,但是究竟何种程度为“严重性”?如何界分间接故意与过于自信过失?如何衡量行为人的主观恶性的大小?情节犯中的“情节严重”或“情节恶劣”如何确定?目的犯中的目的性如何得以证明?危险犯的危险性要达到何种程度?等等。不用一一细数,类似性问题并不在少数,但是,我们从来没有因为这些问题解决起来有困难,就否定或掩饰这些问题。与此相似,我们根本不能因为人身危险性评估存在困难,就“涨他人势气,灭自己威风”,就否定其评估难以进行,或者径直以感性判断敷衍了事。

  显见的是,由于人身危险性评估的艰难性,在现有的司法环境中予以推广运用就并非一件易事,如果坚持人身危险性评估的科学化与规范化,其遭受的最大指责就是司法资源的浪费。对此,笔者认为,这一立论实际上似是而非。针对该论点,笔者拟从刑事司法资源的发动对象、发动方式、发动目的层面进行必要的分析说明。

  在发动对象上,其实包括了两个方面,即资源对象本身与资源配置的对象,笔者认为,从这两个方面都可以说明司法资源配置的必要性。常见的事情是,当我们在设计一项新的制度与新的应对措施时,反对方拥有的一个主要理由就是“资源有限,实不可取”。然而,上述话语里面牵涉到的资源对象与资源配置对象两个问题,值得进一步深究:其一,这里的资源是“自然资源”还是“社会资源”?就自然资源而言,多数是非再生性资源,非取之不尽、用之不绝;但是,与之不同的是,刑事法层面的资源多是“社会性资源”,是可调度、可流转、可协调、可重复性使用的人力与物力资源,相对非再生性自然资源而言它是“可再生”的。因此,在有限性之中,我们更应该看到该司法资源可舒展性的另一面。其二,“不可取”的充足理由何在?人身危险性评估针对的是有潜在侵害法益危险的犯罪人,对已侵害法益并有可能再次危及社会的行为人是否要限制司法资源的配置,这是显而易见也是必须慎重对待的事情。如果说要节约资源,为何世界各国要不遗余力地对犯罪人进行惩罚和改造呢?把刑法束之高阁、让犯罪人放任自流,这样的资源节约必将是多么地“恪尽职守”,多好地充当了“当家人”的角色。然而,谁会承认这样的行事方式具有可行性呢?这样的“节约”是不是会适得其反,导致我们事后不得不另行“慷慨”地以成倍的资源投入来弥补我们起初的“吝啬”呢?我想,答案应当是自不待言的吧。

  在发动方式上,刑事司法资源的发动具有针对性,是有步骤、有方略地进行的。具体到人身危险性的评估上,在调度相关司法资源时它是有的放矢的“有为”而“为”。详言之,人身危险性评估的资源配置在发动之初,就拟定了具体的计划,对何人、何事、何种范围、何种方式、何种评估目的等都要进行事先策划和仔细考量,它并不是“打无准备之仗”,也不是用主观臆断引导评估主体“随意挥洒”,更不是通过扩大评估范围的“广种薄收”来无节制地行事。笔者相信,只要我们以“工欲善其事,必先利其器”的思想来具体引导刑事司法资源的配置,即使人身危险性的评估可能会占用一定比例的资源份额,但是配置方式的趋于合理必将使得资源的紧张情形得到相当程度的缓解。

  在发动目的上,人身危险性评估是为了预防和改造犯罪行为人,是为了使行为人“罚得其所”、“罚有所值”。就此层面而言,评估的目的性追求决定了人身危险性评估的现实价值。试想一下,如果在最严厉的刑罚惩罚即将剥夺一个人的生命、自由、财产时,我们尚且不“三思而后行”,那还有什么能够值得我们珍惜与慎重的呢?刑罚的发动和配置决不是一件率性而为的事情,离开了审慎的思量,脱离了目的性方向,刑事司法资源的“节俭”必将是最大的“浪费”。“西方国家为了使罪犯能够顺利复归社会,除广泛采用非监禁式矫正处遇外,对监狱矫正主要依据罪犯的危险程度,制定矫正计划,选择一系列的矫正项目,并对罪犯个体的矫正效果进行分析评估,提出相应的矫正措施。”[22]不难看出,这样的资源投入可谓是不遗余力的。从长远计,只要我们真正做好了个案评估,真正有效利用好了刑事司法资源,预防和惩罚犯罪的目的性实现之后,伴随刑事发案率的不断降低,“刑期于无刑”[23]不仅是一种最高的司法“境界”,也是最好的司法资源配置“模式”。尽管短时间内“无刑”的目的实现“虽不能至”,但由刑罚目的统率下的人身危险性评估却使我们对此境界时时“心向往之”。从人身危险性为预防或减少犯罪的目的性追求所作的不懈努力来看,评估程序的设置是朝向“最佳境界”和“最佳模式”不断迈进的务实之举,为此进行的所有努力都是不可或缺和有益的,也是刑事法治规范化运行所要付出的必要成本。

  我们要使刑罚真正发挥其效能,就必须在理论与实践的双项注重中对其予以改革与完善。“刑罚不再是简单地对罪犯进行羁押和社区矫正,而是涉及为使其获释后不再危害社会而制定的一个集监管、登记和后续改造于一体的完整体系。现在到了对我们的刑罚体制进行彻底审查的时候。”[24]基于此认识,对刑罚的反思与重构就需要我们理论学者与实务工作者投入更多的精力,并且花费一定的物资投入进行攻坚克难。

  从当前的实践运行来看,司法部监狱管理局、中国心理学会法制心理学会、司法部预防犯罪研究所、中央司法警官学院联合编制的《中国罪犯评估系统量表》,[25]浙江警官职业学院郭明教授完成的《罪犯改造质量特性综合测评表》,[26]华东政法大学的邬庆祥教授领衔课题组编制的《刑释人员个体人身危险性测评量表》,[27]都是重视罪犯评估工作的体现,都是为提高预测评估科学化进行的开创性工作。尽管这些工作开展的意义自不待言,但是这些评估操作在实践运作中的情形如何、理论论证的科学性何在、现实运用的技术规范的要点是什么、如何推广到刑事诉讼活动之中、怎样保持静态量表与动态运行的协调统一,诸如此类的疑问都是人身危险性评估必须直接面对的“真问题”。我们需要更多的学者投入到此项活动中来,既从理论层面对人身危险性的价值进行多维度的思辨与厘清,同时,也需要实务工作者在正视其合理内涵与价值的基础上,对人身危险性评估开展旷日持久的反复论证,提出一套能够行之有效且能为实践所接纳的科学化方法体系。

  五、评估程序的虚置将把人身危险性理论引向歧途

  “再犯危险性评估是我国刑罚改革的需要,是风险社会中的宽严相济刑事政策的具体化,也是罪犯矫正和风险管理的客观要求。”[28]然而,单纯的感性判断表面上是附和与支持人身危险性理论的肯定性学说,但是由于欠缺科学完善的评估程序,实质上却是混淆视听之说,甚或可以说,其表面的迷惑性将导致人身危险性走向绝路并面临最终夭折之结局。正如美国约翰逊教授所言,“这种回答表面上令人神往且潜在地具有适用性,但是根本不能证明预测犯罪的正当性”。[29]认为行为人的人身危险性不需要经过严格的“评估”程序,任何人都可以通过直观感受进行察觉的观点,其简单化的背后倡导和追求的其实是效率的提高,但是这种单纯的“效率”将把一项科学的事业当成了一件随意的事情,把司法审判的严肃性当成了一件儿戏——感性有余而理性不足。

  “现代社会更加注重人的主体性,因为人是犯罪行为的实施者,是犯罪行为的刑事责任的承担者,同时也是教育改造的对象,这是现代社会发展的必然趋势。”[30]人身危险性概念的提出实质上是要在传统的犯罪与刑罚层面进行新的创建,为我们的刑事司法开辟新的窗口,打开一条惩治与预防犯罪的新通途。人身危险性作为近代学派构建其刑事责任的理论基点,其内在蕴藏的合理成分尤其需要我们结合现有的刑事司法理论与科学技术进行正确的引导,在现今时代予以重新认识与理解的前提下,发掘其基本价值,使之焕发出新的生命。

  从当前的刑事司法观之,我们面临的最大质疑在于,尽管刑事犯罪圈不断扩大、刑罚惩罚力度不断加强,然而刑事犯罪的发案率仍然高居不下。正如学者所言,“虽然在不同年份中大案发生数量不尽相同,但总趋势呈上升态势”。[31]很显然,依照传统的刑事惩罚与预防犯罪的思路,单纯依靠增加犯罪种类和提高法定刑的做法,并没有产生显著的效果,也没有带来客观且实际可感知的功效。这一现实反差值得我们深入反思,同时也提醒我们迫切需要通过一种创新性思路来突破当前的困顿局面。笔者认为,人身危险性理念的提出,在相当程度上为我们提供了新鲜元素与理论动力。因为人身危险性理论改变了传统的以客观行为为全部视角的最大弊端,通过以行为人为中心的独特立场进行刑事理念的彻底改造,围绕刑事司法惩罚“行为人的行为”这一基本着眼点,把行为人的人格纳入到犯罪评价与惩罚实践的整体过程中来,在兼顾考虑社会危害性理论的前提下,引入“人格刑法学”的全新理念。[32]

  人身危险性的现实作用主要体现在犯罪圈的合理划定和刑罚的理性适用层面。就罪与非罪的评判而言,涉及的就是犯罪圈如何划定的问题。落实到具体的现实案件,究竟是否作为犯罪处理,我们往往关注的是行为的社会危害性,而极少考虑行为人的人身危险性的情况。笔者认为,既然定罪是针对行为人的行为予以认定,行为人客观存在的人身危险性就不能或有或无地被遮蔽,在保证刑事司法公正性的基础上,人身危险性理应与社会危害性一起发挥其实质评判的功能,在限制犯罪成立的定罪机制方面积极履行其出罪功能。[33]在量刑与行刑过程中,更是需要密切考察行为人的人身危险性,使刑罚分配与刑罚实践的全过程都与现实的受刑人息息相关,让刑罚的着力点和有限的刑罚资源都用到刀刃上,真正发挥刑罚应有的惩罚与预防的双重功效,实现刑罚的目的预期。

  在笔者看来,坚持人身危险性感性判断的基准立场从表面上呈现出来的积极附和,实质上是一种“阳奉阴违”。感性判断宣扬人身危险性可以通过司法人员自由裁判和现实把握的观点主张,在相当程度上是支持人身危险性积极介入刑事司法的,因而这为人身危险性进入刑事司法视野提供了一条出路。但是,感性判断的现实适用却极可能与人身危险性的科学定位与功能发挥相违背。原因在于,由于感性判断欠缺科学的评估机构与测评方法,单纯依靠司法人员凭借主观经验与个人直觉的“模糊性”判断手法,受其影响下的人身危险性的评判结果必然存在较大的随意性,致使行为人的人身危险性评估很难保证其客观性,进而导致刑事司法的公正性大打折扣。正如学者所言,“在个别化解决案件的同时,它过度依赖于司法者个人的经验和能力,在实践中有相当大的失落风险”。[34]在很大程度上,我们引入人身危险性是为了保障犯罪嫌疑人、被告人、受刑人的正当权利和刑事司法的理性发展。[35]然而,极其明显的是,感性评估难以保证刑事司法合理驾驭人身危险性在应有的价值轨道上一路驰骋,即使二者在出发点上具有某种程度的暗合之处,但是愈趋愈远甚或背道而驰的结局将是注定了的最终结局。

  因此,即使现有把复杂问题简单化的感性评估做法的出发点确实可取,在我们不能保证其能够契入刑事司法且被主流理念予以接受的时下,这一做法存在的天生缺陷仍然应当值得我们谨慎对待。可以说,坚持人身危险性不经评估就清晰可见的见解,它过分夸大了刑事司法人员的主观能动性,过分低估了人身危险性评估的现实难度,致使我们在强调惩罚与权利保障的价值取向中往往摇摆不定。因此,人身危险性的评估不是单纯根据犯罪事实就可以简单推定的结果,更不是结合行为人主观恶性就可以轻易决定的,寄望于通过主观经验来走捷径的想法注定了它根本寻求不到出口,也难以突出重围。“传统哲学受笛卡儿的影响,把经验看做是主体的感觉,并且认为经验是和理性相对的认识的低级阶段,因此,经验往往是被视为易变的、不可靠的。”[36]封建法制下的罪刑擅断离我们不过一百多年的历史,蔑视司法理性而随意出入人罪的惨状仍然历历在目。“无论在什么时候,刑罚的人道性都是刑法的命脉,刑法的宽容性既是公正本身的要求,又是防止过分严厉和残酷的有效手段。”[37]如果我们把人身危险性建基于个人感观和情感随意处置的基础之上,坚持认为人身危险性是不证自明的易事,那么,不受节制的施行带来的必然是个人权益侵犯的泛滥成灾,蜕变为“危险性理论”的人身危险性必将严重脱离文明时代的主旋律,进而演化为歪理邪说而被刑事法学所抛弃,如此下去,距其彻底的否定之日也就为时不远。

  因此,笔者认为,我们一旦揭开现有感性经验判断的面纱就可以清晰地看到,它形式上透露出的对人身危险性的亲近性,实际上却是一种“虚情假意”。感性判断作为轻视人身危险性评估的错误认识,极有可能把想象中的“自明”蜕化为朦胧难辨的“不明”,把旨在限制权力的初衷演化为扩大司法权力的现实,把保障犯罪人权利的目的追求变格为惩治犯罪人的有力工具。“来自法学家的知识贡献和司法精英的实践技艺,是法律实证研究实现飞跑的一双翅膀。”[38]然而,由于感性判断与人身危险性理论不具有价值层面的内在同趋性,所带来的问题是,不重视人身危险性评估的理性程序,实践运行就缺失了保持平衡的另一只羽翼,在此之下,任何“突发奇想”都注定了其只能陷入泥淖之中而无法“翩翩起舞”。因此,感性判断对人身危险性的表面趋附,只是意味它暂时性地“站错了队”,在历时性的实践检验面前,它将作为人身危险性否定性学说的变种而把人身危险性引向歧途,并最终积重难返。

  六、人身危险性评估需要理念与方法的同步跟进

  随着刑罚制度的积极变革,如何在正面肯定人身危险性的基础上,挖掘其背后蕴藏的积极价值并使之在定罪、量刑和行刑中进行有效的功能发挥,已然成为我们理论刑法学未来发展的基本方向,也是刑事司法实践在个别化公正与刑罚效益追求中难以抗拒的客观趋势。必须承认的是,人身危险性并不是一个“危险性”范畴,我们对它的所有担心与疑虑都是没有对其进行全面认识的结果,对它的排斥与抵触多是基于传统理念而固步自封的原因所致。因此,我们理念上的首要之举就是正视人身危险性,不是无端的反对与敌视,而是全面的审视与衡量。可以说,简单地反对人身危险性就是置其合理内核于不顾,质疑人身危险性评估就是视困难为难以逾越的屏障,如此一来,我们都将在触及一点而不及其余的短视之中忽略更为重要的东西,因而也都是不可取的。

  因此,从理念澄清上来说,我们应当抱持一种理性的态度,在并不一概否定人身危险性的基础上看到它的现实价值与积极意义。应当承认,人身危险性理论的内在蕴涵需要通过实践运用予以揭示,因此,人身危险性并不如反对者所认为的那样,其与当前刑法理论是水火难相容的,是难以接受和无法走进实践的。实际上,只要通过客观评价与积极引导,人身危险性将在并不拒斥传统理论的基础上,通过自身功能的合理运用而大大弥补现有刑事法治存在的诸多缺憾,为刑法理论与司法实践的阔步前行带来更多令人欣喜的宽慰。毋庸置疑,人身危险性理论本就应当在刑事程序整体性的一体化运作中发挥实践效用,而不应该仅仅只是局限于量刑或者行刑阶段进行有限性的点缀,更不应该只是停留在理论学者满腔热情正反论战的文字之中。

  人身危险性必须走向司法实践,并且在实践中展现自己的正能量,这是人身危险性在被提出之时就拥有的正当使命。在此前提下,对人身危险性评估的现实要求已然成为当务之急,因此,我们需要做的事情就是探究更为科学的评估之法,而不是视眼前的困难而作放弃之举。毋庸置疑,人身危险性理论予以运用的最大困难就在于实践可操作性,如何科学评估人身危险性是关系其生死存亡的节点,否定人身危险性的论者也多是从此层面来进行诘难的。但是,人身危险性作为犯罪可能性的一种预测,实际上并不需要我们把行为人日后是否现实犯罪与前期评估的有效性予以严格对接。原因在于,人身危险性的评估是对行为人当前人格现状的一种测评,是基于已经掌握的相关客观素材所作的一种主观判断,此种判断主要是为辅助司法裁判最终结论的得出进行过程推演,并在每一裁断结论得出的背后提供根据,避免随意的自由裁量和毫无依据的肆意用法。

  因此,我们不能因为犯罪人在裁判之后的重新犯罪而推翻先前人身危险性的评估,更不能依此来否定人身危险性理论的合理性。实际上,人身危险性作为行为人人格实体内容的呈现,它本身也是一个动态化的产物,在客观化的外在事物已经发生变化之后,或者由于外在因素对主体人格的潜在影响,人身危险性也会随之发生变化。[39]在此情形下,行为人是否再次犯罪也并不是固定不变的,此时,要准确地把握人身危险性的现实内容,同样需要及时跟进并重新予以全面的评估。

  从总体层面来说,人身危险性本身就是一个复杂的系统,因而对其进行评估更是一个系统化的工程,原本也不是一蹴而就的简单之事。笔者坚持认为:“人身危险性评估作为一个系统性工作,必须从方法设立、宏观架构、微观创设、机构保障四个层面依次予以把握,把实体与程序内容一体性地贯彻到评估体系之中。通过宏观与微观、实体与程序不同层面的内容充实与相互呼应,共同为人身危险性的评估拓展新路径。”[40]这四个层面实际上也是四个具体的步骤,牵涉到人身危险性评估的整体框架及其之下的相应内容,相互依辅,缺一不可。从现有的实践操作来看,我们要么在适用人身危险性时就根本欠缺科学评估的具体内容,要么就仅仅是实践部门根据自己的认识所采取的一些零散性做法,尚未从理论与实践方法的操作上进行合理规划与安排,致使评估工作的科学性与规范性仍然存在严重欠缺。

  具体来说,首先应当在方法上进行细致的数据统计,对需要适用人身危险性的实体法与程序性的相关环节予以聚焦,并以此为线索来搜集足够数量的案例与判决,通过翔实的数据统计与归纳来对此予以一一分析,通过实证性的研究把握人身危险性在实践操作中的核心问题与关键节点所在。然后在此基础上,从宏观与微观两个层面对人身危险性评估予以体系构建,从行为人犯罪前、犯罪中、犯罪后三个阶段进行整体考虑,确立“三段式”评估的基本框架,并在该体系之下来具体填充人身危险性所需要的评估因子,把人身危险性评估的宏观架构与微观评估因子予以统筹协调,并在此之后依靠专业化的评估机构进行科学评估,从而得出最终的评估结论。而且,尽可能还要把评估结果与行为人的日后行为进行联结,通过跟踪式的研究来反复调试原有的评估内容,使评估所能辐射的考察范围更加全面,所得出的评估结果更具客观性与科学性。

  从实践操作来看,实务部门多采用制作量表的方式来对犯罪人的人身危险性予以评估。比如,上海为了落实社区矫正的改革工作,监狱局研制了“违法犯罪可能性预测量表(修订版)”,对所有假释、监外执行(保外就医)、离监探亲、周末放假、周末监禁和试工试读的罪犯进行人身危险性的预测。同时,还在上海的徐汇、闸北、卢湾等区的一些街道进行了预测量表的适用,并将量表的评估结果提供给社区矫正机构,以提高社区矫治试点工作的深入开展。[41]另外,为了改善监禁犯的矫正质量,针对罪犯的矫正情况,江苏省监狱管理局也与此对应地制定了多套量表,具体包括XRX量表(心理、认知和行为量表)、WXRX(对文盲适用的心理、认知和行为的量表)、RW(罪犯人身危险性简评表)、XT(刑罚体验简评表)、CX(对即将出狱者重新犯罪可能的简评表)。[42]这些量表的设计与使用,在相当程度上是为预测犯罪而制作的,其中也包含了犯罪人的人身危险性评估的具体内容。从资源的有限利用上来说,我们可以整合现有的量表与预测方法,并且统计和分析这些量表实践使用的效用情形,提升现有量表使用的规范化。

  同时也应该注意到,单纯从量表的适用来看,确实具有方便、经济、简便、易行的优点,但是其背后潜伏的最大弊端却是其静态性评估与人身危险性自身动态性特征的最大不协调性。在此情形下,如果我们过于依赖量表的适用,就是把评估的全部科学性委托于事前拟定的量表测试和机械的数据分析,对其复杂性的认识随之就被上述操作而简单取代。从表面上来看,人身危险性评估难以操作的弊端确实是解决了,但是,在此背后存在的相关问题仍然不能就此画上句号。而且,量表往往并不针对不同的犯罪与犯罪人而作相应的调整,在不区分犯罪类型和犯罪人特点而进行的“流水式”作业中,实际上就把所有犯罪与犯罪人的问题视为了完全相同的问题,因而评估结果的可靠性也往往难免令人生疑。

  量表自身的局限性需要我们在评估方法上对此予以正确对待,从而在看到其利弊同时客观存在的前提下进行合理的适用。从根本上说,笔者并不反对人身危险性评估量表在司法实践中的现实适用,就当下的实际情形而言,这些量表的存在无疑也是对人身危险性理论的正面肯定,而且,较之于随意性的主观裁量,量表评估也已经迈出了具有跨越性的一步。但是,量表如何进行科学性的制作?如何应对复杂多变的犯罪与犯罪人而进行量表的类型化区分?如何在刑事司法活动的不同阶段进行量表的动态性适用?这些都是需要日后进一步完善和提高的工作。除此之外,基于量表可能存在的缺陷,我们在适用人身危险性评估量表的同时,也要注意其评估结果的信度与效度问题,而不能以简便化的量表操作来“以不变应万变”。应当认识到,量表只是司法工作中的一个辅助性手段,而不是司法裁量过程中的人身危险性评估的全部替代物。如果司法工作人员在案卷查阅、实地走访、个别会谈、社会调查等活动中获悉的结果与量表评估存在明显的不一致,此时根据量表所获得的信息就必须谨慎适用,通过量表所得的结论就有修正甚至否定之必要。

  七、结语

  认真对待人身危险性评估已成为当下一项严肃而认真的工作。“为突破我国刑事司法面临的现实困境,更好地追求报应和功利目的,必须强化人身危险性评估的研究和应用。”[43]然而,现有单纯凭借直观经验与感性判断来把握人身危险性的方式,不仅过于依赖司法人员的主观能动性与职业技能,而且也过于低估了人身危险性揭示的非直观性及其现实难度。所以,即使这一操作方式有实践运用的简便性和效率性,但是受刑事司法科学理性原则的指导与制约,对其予以质疑与抛弃仍是我们的不二选择。“理论与实务这两者能够也应该要融洽地并肩发挥作用,实务采取行动、不断向前推进,理论则紧随其后,将实务所赢得的成果带进正确的形式中。”[44]人身危险性理论作为刑事近代学派提出的基本范畴,在刑法多元价值的时代背景下仍然拥有无可辩驳与无可替代的现实意义。因此,对人身危险性理论单纯地遮掩或者否定都已经不合时宜,与之相反,如何在与现有刑事法学基础理论相结合的基础上,尽可能地挖掘人身危险性理论蕴藏的巨大能量,已然成为理论界与实务界需要共同为之努力的前行方向。毋庸置疑,人身危险性理论的瓶颈性制约就是如何科学评估的问题,只有较好解决了这一棘手问题,人身危险性的功能发挥才能真正得以实现。正如日本学者大塚仁教授指出的,“(犯罪人的人格评判)即使不完全,在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用,则无疑是必要的”。[45]因此,我们既要肯定人身危险性理论的现实意义,又要对其评估问题不离不弃地予以深入反思,通过理论界与实务界群策群力的智慧贡献与实践努力,在理念与方法的双重指引下,方能为人身危险性评估探索出科学、可行的新路径。

(文章原载于《比较法研究》2014年第5期)

 

  作者:

   陈伟,西南政法大学法学院教授、法学博士。

   基金项目:

   国家社科基金项目“教育刑理论的实践回应与规范运行研究”(12CFX035)以及中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保障与犯罪预防研究”的阶段性研究成果。

   注释及参考文献注释:

  [1]从学者反对人身危险性介入刑事司法适用的已有观点来看,人身危险性测评无法操作的现实困难是首当其冲的主要争论点。因此,可以说,能否从理论与实践中提出一套行之有效的操作规范,这关系到人身危险性理论的未来走向。

  [2]Sheri Lynn Johnson,The Politics of Predicting Criminal Violence,86 Mich.L.Rev.1322,1324(1988).

  [3][英]韦恩·莫里森:《理论犯罪学——从现代到后现代》,刘仁文等译,法律出版社2004年版,第105页。

  [4]曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第220页。这里并不是就说,曲新久教授就完全支持经验判断。因为他又补充认为,经验判断的时候,不仅要求经验判断最大限度地符合科学规则,更重要的是,希望由此形成犯罪人人身危险性司法判断过程和结果的确定性、可预测性,否则,法治遭受严重破坏的巨大危险就始终不能消除。从此论述中,我们也可以看出,经验判断与科学判断的差异性,以及单纯经验判断所蕴藏的危险。

  [5]卢建军:“人身危险性评估的基本方法”,载《人民检察》2011年第14期,第77页。

  [6]“人身危险性”与“社会危险性”往往存在概念使用上的相互替代问题,但是实质内涵没有任何差异。王炳宽:《缓刑研究》,法律出版社2008年版,第146页;《最新意大利刑法典》,黄风译注,法律出版社2007年版,第75-76页;劳东燕:“危害性原则的当代命运”,载《中外法学》2008年第3期,第399页;屈学武:“保安处分与中国刑法改革”,载《法学研究》1996年第5期,第65页。

  [7][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1959年版,第113页。

  [8][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第110页。

  [9]陈兴良:《刑法哲学》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第159页。

  [10]在药家鑫案件的一审判决书的最后裁决部分,法院经审理后认为:“(药家鑫)犯罪手段特别残忍,情节特别恶劣,罪行极其严重;被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口,丧失人性,人身危险性极大,依法仍应严惩。”参见http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp? gid=117789337。

  [11]翟中东:“假释适用中的再犯罪危险评估问题”,载《中国刑事法杂志》2011年第11期,第28页。

  [12]刘建清:《犯罪动机与人格》,中国政法大学出版社2009年版,第45页。

  [13]汪明亮:《犯罪生成模式研究》,北京大学出版社2007年版,第35页。

  [14]娄正前:《诉求与回应:当今中国能动司法的理论与实践》,法律出版社2011年版,第328页。

  [15][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第103页。

  [16]翟中东:《国际视域下的重新犯罪防治政策》,北京大学出版社2010年版,第122页。

  [17]孙万胜:《司法权的法理之维》,法律出版社2002年版,第154页。

  [18]姚莉:《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》,中国政法大学出版社2005年版,第59页。

  [19]陈伟:“论人身危险性评估的体系构建”,载《中国人民公安大学学报》2011年第1期,第131页。

  [20][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第171页。

  [21]邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社2000年版,第225页。

  [22]于爱荣:《矫正质量评估》,法律出版社2008年版,第29页。

  [23]“刑期于无刑”是古代儒家(以德去刑)、法家(以刑去刑)等学派的基本观点,在此,笔者只是将其作为一个人类理想目标进行借用表述而已。从刑事古典学派与近代学派的论述来看,都有一个共同点,即期待“预防或减少”犯罪,而不是“消灭”犯罪。由于犯罪的出现是多元因素所致,菲利的“犯罪饱和论”从侧面告诉我们,社会的演进与类型更迭,不会从根本上消灭犯罪,而只会带来犯罪形态的变化。犯罪现象客观存在,刑的对应就必不可少,只不过,刑的内容也将随之通过结构与内容的进化而呈现出来。

  [24]最高人民检察院法律政策研究室:《所有人的正义》,中国检察出版社2003年版,第91页。

  [25]黄兴瑞:《人身危险性的评估与控制》,群众出版社2004年版,第72-77页。

  [26]郭明:《学术转型与话语重构——走向监狱学的新视界》,中国方正出版社2003年版,第221页。

  [27]邬庆祥:“刑释人员人身危险性的测评研究”,载《心理科学》2005年第10期,第222页。

  [28)]文姬:“再犯危险性评估方法及检验”,载《刑事法评论》(第25卷),中国政法大学出版社2009年版,第313页。

  [29]Sheri Lynn Johnson,The Politics of Predicting Criminal Violence,86 Mich.L.Rev.1322,1325(1988).

  [30]张文、刘艳红、甘饴群:《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第295页。

  [31]翟中东:《犯罪控制——动态平衡论的见解》,中国政法大学出版社2004年版,第9页。

  [32][日]大塚仁:“人格刑法学的构想(上)”,张凌译,载《政法论坛》2004年第2期,第39页。“人格刑法学”的出现,实际上也就是企图调和刑事古典学派与刑事近代学派的理论分歧,通过行为责任与人格形成责任的综合兼顾来探讨人格责任。

  [33]陈伟:“反思人身危险性在定罪机制中的功能定位”,载《法商研究》2010年第4期,第70页。

  [34]章武生等:《司法公正的路径选择:从体制到程序》,中国法制出版社2010年版,第30页。

  [35]我们需要摆脱的就是把人身危险性当成一个危险信号源,排斥抵制人身危险性的背后原因就是害怕走上罪刑擅断的不归路。实际上,在确立人身危险性限制入罪与重刑适用的价值之后,我们就能看到最初不理解之下带来的无谓担忧。从另一层面来说,对人身危险性的猜忌实际上仍然是实践操作的问题,因为在司法实践已然并不排斥适用的情形下,如何规范化运作才是真正的解决问题之道。

  [36]张芝梅:《美国的法律实用主义》,法律出版社2008年版,第123页。

  [37孙万怀:《在制度和秩序的边际——刑事政策的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第84页。

  [38]雷小政:《法律生成与实证研究》,北京大学出版社2009年版,第264页。

  [39]有学者提出了“动态刑事责任论”的概念,其认为:“动态刑事责任的核心是对犯罪行为人的刑事责任从动态的角度给予一个客观的评价,从而能够为立法者、司法者和执法者对犯罪人的制裁提供符合理性的参考。”刘强:《美国社区矫正演变史研究——以犯罪刑罚控制为视角》,法律出版社2009年版,第255页。

  [40]同注19引文,第131页。

  [41]胡庆生:“行刑方式的文明进步——上海市积极拓展社区矫治新空间”,载《法制日报》2003年8月4日,第5版。

  [42]同注22引书,第55-68页。

  [43]狄小华:“法律心理研究的要务:人身危险性评估”,载《中国社会科学报》2011年5月3日,第11版。

  [44][德]耶林:《法学是一门科学吗?》,李君韬译,法律出版社2010年版,第86页。

  [45]同注20引书,第171页。