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潘文博 :论责任与量刑的关系

发布日期:2017-07-29  发表于:《法制与社会发展》2016年第6期  著者:潘文博   浏览次数:
刑法体系中预防因素地位和功能的变化使责任阶层与量刑的关系发生深刻的变革。责任概念的内涵经历了从纯主观的原始设定到去主观化和规范化、再到现代社会下的实质化的演变过程,从而在原有的责任阶层中判断责任和预防。量刑层面的各个理论也判断责任和预防,并且预防在量刑中起着愈发重要的作用。由于责任阶层和量刑在判断内容和发挥功能上的一致性,以及犯罪论责任和量刑责任不需要区分为两个不同的概念、犯罪论中的预防本身从刑罚论而来,从而可以将责任阶层与量刑结合为需罚性的阶层,应罚性与需罚性的关系亟需重新调整。
 引言
 
  在当代,刑法体系的预防走向已经露出端倪,在犯罪论构造上突出地表现为预防要素对责任阶层的入侵,即在责任阶层中除了讨论原有的责任概念以外,还需要处理责任和预防之间的关系。然而长久以来,对责任和预防关系的讨论一直是刑罚论中的问题:量刑不仅要基于行为人的责任,也应考虑刑罚预防犯罪的功能。因此,对责任和预防关系的处理不仅仍然坚守在量刑理论的阵地,也开始在犯罪论体系的责任阶层中进行,即在责任阶层判断责任和预防,在量刑阶段同样判断责任和预防。成为问题的是,由于责任概念内涵的演变和刑法体系中预防地位的巨大提升,责任阶层与量刑阶段判断要素的趋同是否使二者由于地位与功能的重复而具有融合的可能性?对其中责任和预防关系的考察可以进一步明确责任阶层与量刑的关系。
 
  以上问题虽然来自于德国刑法理论,在德国本土却并没有引起足够的重视。即使长久以来对于刑法学忽视量刑理论的现状存在诸多批评,[1]并且发展出立足于犯罪论构造的量刑理论,[2]传统的德国刑法教义学仍然呈现出犯罪论和刑罚论两个领域分而治之的格局。本文从德国刑法教义学的责任理论出发,试图在犯罪论和刑罚论中建立起互通的桥梁。进行这一思考的前提在于:只要有一个犯罪行为,就必然存在其严重程度,犯罪的质和量总是二元统一的,因此犯罪论中对不法和责任的判断当然也应该与量刑相关。虽然本文是以德国刑法理论中责任阶层的嬗变为背景,并在此基础上进一步展开责任阶层与量刑之间的关系,但责任、预防、刑罚裁量等概念并不是德国本土所独有的,而是具有相当普遍的意义。如何有效地衡量责任和预防的关系同时又避免重复评价,或者如何保持责任理论与量刑理论的平衡都不仅仅是一个阶层式犯罪论体系的问题,它对于我国犯罪论体系的变革和发展也同样具有启示意义。因此本文并不是依附于具体条文的德国刑法教义学,而是有关于刑法的一般理论。
 
  本文透过分析责任理论在整个犯罪论体系中的演进和量刑理论的构造,以及在责任阶层和量刑阶段内部,责任和预防从二元对立、无法和解到共同构成可罚性基础的事实,来表明随着犯罪论体系的不断发展,预防因素的地位和功能所经历的变动,以及这种变动对责任与量刑两个领域所带来的影响。本文第一部分讨论预防因素如何进入犯罪论中的责任阶层,并影响责任的内涵与功能;第二部分探讨量刑中的责任和预防如何发挥作用;第三部分分析与揭示责任阶层与量刑阶段中判断内容的共同点,以及由此带来的后果;第四部分讨论在预防走向的刑法体系下,责任阶层与量刑阶段融合的可能性;第五部分讨论前述演变对我国是否有借鉴意义以及如何借鉴。在用语上,本文所表述的“责任与量刑的关系”是把责任和量刑分别作为刑法适用的两个阶段,这里的责任是作为犯罪论体系阶层之一的“有责性”;而在论述责任理论和量刑理论内部构造时所表述的“责任和预防的关系”中的责任则是实质上的大小和轻重,是确定刑罚种类和幅度的依据,需要加以区分。
 
  一、从对立到同构——责任阶层中预防要素的引入
 
  责任概念发展至今,经历了一系列的变革。对传统的责任论而言,预防一直作为与责任相对立的要素看待,它何以能够进入到责任理论之中,并成为责任阶层判断标准的一部分?在阐明这一问题之前,仍应回到李斯特(Liszt)—贝林(Beling)“不法是客观的、责任是主观的”构造。只有不断回顾责任论的原点并与之相比较,才能厘清它的发展脉络和把握其现在所处的位置。20世纪占统治地位的心理责任论从自然科学上可以证实的经验性事实出发,将所有的客观要素归于不法,故意和过失这样的主观要素归于责任。所以犯罪是人的主观心理态度与客观后果之间客观的联系。古典犯罪论体系将不法—责任分别与客观—主观的范畴严格相对应,是时代语境的产物:它与当时的自然主义、政治上的自由主义和法实证主义思潮都存在密切的关联。[3]不论是客观的不法还是主观的责任,都是描述性的,是对外在行为所表现的事实进行的描述。以此为原始设定,责任理论的发展历程可以分为两个阶段:
 
  第一个阶段是责任概念的去主观化与规范化,它涵盖了从心理责任论到规范责任论的转变过程,责任从纯事实的构造逐步演进为纯规范化的构造。这一变迁的趋势肇始于弗兰克(Frank)对心理责任概念的批评:责任并不仅仅由心理性事实组成,它应该是包含行为人正常精神特征(即责任能力)、行为人与行为的具体心理关系或可能性(即故意或过失)以及行为人的正常情状特征的合成体,[4]从而发展出“非难可能性”[5]的概念。“非难可能性”作为一个规范的标准其实是从“期待可能性”中发展出来的。行为人之所以被期待,是因为有“他行为能力”,而选择他行为的可能性则是以意志自由为前提的。责任是心理事实(责任事实),它由作为义务违反和非难可能的刑法评价(责任价值判断)而确定。[6]新古典犯罪论体系以“非难可能性”作为判断行为人责任有无和大小的标准,责任阶层已经显示出规范化的倾向。
 
  自韦尔策尔(Welzel)的目的行为论以来,故意和过失中的违反客观注意义务移动到构成要件之中,心理性因素从责任概念中抽出。于是“非难可能性”还包含三个要素,即归责能力、不法意识可能性以及符合规范行为的合理性。[7]这样的改变使故意犯和过失犯具有了不同的主观不法内涵,因为故意犯与过失犯的区别显然不只存在于责任层面,也存在于不法层面。故意在体系中的重新定位不仅确立了其双重地位,[8]也深刻影响了责任阶层的变革。随着目的行为论和人的不法理论的兴起,客观与不法、主观与责任不再成对应关系,不法进一步主观化,责任则日益去主观化和规范化。[9]
 
  新古典主义和目的主义在“非难可能性”的框架内对责任阶层进行改造,经过改造后的责任逐渐流失心理的要素(评价的客体),取而代之的是规范的标准(对客体的评价)。不法评价行为、责任评价行为人的构造也转变为不法和责任同时评价包括行为人在内的行为。尽管责任概念已经去主观化和规范化,对于实质责任论者而言仍然“规范”得不够彻底,于是第二个阶段即责任概念的实质化,它从规范责任论向实质责任论转化。与传统的心理上或者规范概念的责任均不相同,它不仅是对行为人的一种非难,也在其中进行预防必要性的考量,[10]这一新的内涵再次使责任概念发生了本质的变化。
 
  在罗克辛(Roxin)的目的理性体系中,“非难可能性”不再意味着传统意义上行为人的“他行为能力”,而是以“规范的可交谈性”为实质基础。[11]它不是经验上确定的,而是规范上设置的,完全绕开了意志自由的难题,把行为人对规范的反应能力作为考察的重点,只有对规范有反应能力的人适用刑罚才能达到预防的目的。“为此—能够”不再是由个体决定的,而是社会的行为期待。[12]这时刑事政策上的目标性考量即预防的处罚必要性补充进责任概念中,刑罚的目的与原有的责任(Schuld)阶层一起构成了上位概念“答责性”(Verantwortlichkeit),刑法上答责性的前提是责任能力、不法意识可能性和行为状况的正常性,[13]行为状况的正常性即对预防必要性的考察。
 
  实质责任论把预防引入责任的阶层,恰恰与传统的责任主义思想背道而驰。如果说罗克辛的答责性理论还对预防若即若离,雅克布斯(Jakobs)的功能性责任概念则最为激进,它将责任理解为一般预防的衍生物,责任通过积极的一般预防(即法忠诚的训练)来确定。[14]法秩序期待一种遵守规范的行为,而犯罪这种令人失望的行为导致了责任。如果对社会的扰乱不能被接受,必须出于规范信赖的维护而归责于行为人。这一责任概念不仅定位于将来,也定位于现在,即秩序的安定。[15]它是目的导向的,和“他行为能力”无关,也不在消极的一般预防所谓威慑的意义上,而是建立在积极的一般预防需求之上的规范信赖的训练。
 
  与规范责任论不同,实质责任论的内涵强烈地受到了预防的影响,责任和预防共同构成可罚性的前提。原本以“他行为能力”为基础的责任概念加入了刑罚目的的考虑:对将来行为的校准、行为人的再社会化和一般预防的影响。[16]责任主义是限制性的,预防的衡量则是扩张的。两个相互冲突要素的结合使责任概念不再是独立的、和预防无关的,也不再由责任主义本身所推导出,它的实质内涵更像是一个和预防共同作用的多面体。预防目的成为责任非难的理由,责任和预防存在于从未有过的特定关系之中。此时的责任不再只是一个纯粹的非难性评价,也包含了多大程度的非难才能达到刑罚预防目的的评价。随着规范责任论向实质责任论的转化,在犯罪论体系中也开始更多地平衡目的的冲突。
 
  通常认为,传统犯罪论体系中的责任阶层发挥的多是一种限制的机能,有不法行为同时还要有故意、过失或者具有期待可能性的情况下才成立犯罪。当预防进入责任的阶层,更多的是在考虑社会控制的需要。实质责任论正是通过对刑法和刑罚目的的重新审视,将行为人的责任和预防的需求联系起来,从而最为有效地发挥刑法在社会中的作用。从表面上看,责任理论在第一个阶段的发展与预防毫无关联,何以在第二个阶段预防即能毫无征兆地进入到责任概念之中,甚至发挥着主导的作用?最早将不法与责任对应于客观与主观的古典犯罪论体系经过不断修正发展至今,不法的扩张可谓无可避免,其实预防进入责任之中也必然会发生,因为传统责任理论中的“他行为能力”与预防的需求并不冲突。“他行为能力”即避免可能性,即行为人本来可以避免却仍然实施了犯罪行为,之所以要在具有避免可能性的情况下处罚,是因为“行为人做不到的事社会不会期待他去做到”,社会的期待也即对预防的需求。[17] “他行为能力”的背后仍然是预防的目的,而预防的目的也始终离不开个人的能力来判断,所以罗克辛和雅克布斯在责任阶层中考虑预防也丝毫不足为奇。传统的责任概念本身容纳了预防,他们只是更为诚实地看到了预防隐藏在“非难可能性”之后所发挥的作用,如喊出皇帝并没有穿上新衣的小孩一般。
 
  二、偏重与平衡——量刑理论中责任和预防的关系
 
  处理责任和预防的关系自始是量刑理论的核心问题,[18]责任或者预防最终需要通过刑罚量来实现。这是由量刑的主要任务决定的:首先,行为人的责任是刑罚裁量的基础,[19]即刑罚以责任为前提,在量刑中也必须遵守责任主义。这一说法表明,责任不仅为刑罚提供依据,也是刑罚裁量的尺度。但是它既没有明确要求与责任相当的刑罚,也没有明确禁止超越或者低于责任的刑罚,所以看起来仍然相当不清楚。[20]其次,刑罚所要达到的目的是预防犯罪,如何有效地实现刑罚的预防目的也应该在量刑过程中予以考虑,通过预防的目的要促进行为人的再社会化和避免刑罚的去社会化功能。[21]量刑理论之间的争议即来自于责任和预防在目的上的冲突:预防的目标设定可能会偏离作为量刑基础的责任的量,即“刑罚目的的二律背反”。[22]为了在责任和预防中寻求平衡和协调,进而有各种不同的量刑理论,或仍然以责任主义为根据,或以预防为决定性要素,因此在如何处理责任和预防的关系上产生了技术性区别。根据责任和预防的判断位阶以及预防所起作用的范围和大小可以将当前主流的量刑理论分为以下三类:
 
  第一类是在量刑过程中同时考虑责任和预防,包含了幅的理论和点的理论。占据理论通说地位的是幅的理论,同时也是由判例发展出的量刑理论。[23]法官在法定的刑罚范围内找一个与案件相关的责任范围,通过量刑过程实现刑罚的具体化,所以也被称为“责任范围理论”。[24]责任并不能在刑罚上准确地确定为一个具体的点,而是一个幅度(活动空间),在此上限和下限之内所包含的刑罚量被认为是和责任相当的。法官只能在与责任相当的范围内考虑对具体案件有意义的刑罚目的,不允许超越责任上限或者低于责任下限的量刑,即首先确定责任幅度,再考虑预防的观点,或者相反顺序得出的结论也一样,因为采用的都是以责任限制预防的思想,也即布伦斯(Bruns)所说的“压制框架之下的预防”。[25]点的理论则认为,一个特定行为理论上只有唯一的与责任相当的刑罚,但又承认也许并不能精确地计算出来而只是一个近似值。[26]尽可能准确地确定与责任相当的刑罚是点的理论的最终目标,允许刑罚根据预防的观点高于或低于责任,但不能偏离责任量太远,这是“点周围论”。[27]还有“点之下论”,同样允许预防目的对责任的修正,刑罚不能超越责任的点,但可以在点以下根据预防的需要考虑刑罚。[28]
 
  虽然幅的理论和点的理论主张在量刑过程中同时考虑责任和预防,但责任和预防之间有先后之分:通常是以责任为前提,在此基础上考虑预防的需求并使之相协调,都坚持以责任主义的立场来平衡责任和预防之间的内在冲突,但点的理论中“点周围论”并没有完全贯彻以责任限制预防的思想。理论上而言,幅的理论把责任视为一个范围,预防只能被限制在责任的上限和下限之内,从而无论如何考虑预防,具体的刑罚量永远是与责任相当的;点的理论把责任视为一个确定的点,即使稍微远离责任的量也意味着对责任的偏离,此时预防起着更大的作用,尤其在“点之下论”中,当没有预防的必要时,责任理应由预防修正为零。
 
  第二类是分阶段考虑责任和预防,例如位置价值理论(也称阶段理论),它并不是为责任和预防设置思维上的先后顺序,而是完全分离责任和预防,根据二者功能和目标的差异把整个量刑过程分为两个阶段:刑罚量的大小之于责任程度;处罚种类的选择之于预防性的刑罚目的。[29]在第一个阶段即考虑什么是必要的刑罚时,完全排除预防目的的介入,刑罚量仅仅由责任的量所确定,即责任抵偿思想的绝对化;[30]只有在第二个阶段即决定施加何种与责任相当的刑罚和事实上是否执行时,才考虑行为人再社会化的需要等预防的观点。因此量刑过程中最为重要的部分,即刑罚量的裁量完全和责任联系在一起,排除了所有预防的观点,从而预防被限制在狭小的适用范围之内。它的问题在于:例如适用缓刑的前提是轻罪,在重罪的情况下可能由于缺乏相关处罚选择上的可能性而不再考虑预防。位置价值理论在同时考虑责任和预防的模式之外提供了新的思路,它本应扩大预防的适用,却导致了预防的名存实亡。为了缓和这一批评,阶段理论自身进行了修正,在决定刑期时也考虑积极的特殊预防,[31]然而这样的修正已经突破了阶段理论的基本构造。
 
  第三类是以一般预防、平等和比例性原则为支撑的行为等比理论。[32]为了避免任意和不均衡的量刑,刑罚量以行为的严重程度为中心而定位于有责的不法,与行为人个性相关但与不法和责任无关的情节均不予考虑,量刑限制于法益侵害的强度而削减其它因素。[33]行为等比理论同样在责任主义之下提出,在与责任相关情节的基础上,根据行为等比性裁量刑罚。[34]它或者建立在一般预防的需求之上,刑罚量由预防的观点而依赖于法益侵害的严重性和犯罪能量的强度,整合与威慑的一般预防目的只有通过平等和比例性才能实现;[35]或者重视“刑罚的表达—沟通意义”,刑罚在责任的范围内,以严重性标准作为表达的特征;[36]又或者试图在消除生活质量损失的意义上提供一个稳定的评价视角。[37]行为等比理论去除相关的行为人特征,拒绝加重累犯的刑罚,排除通过特殊预防的刑罚加重和避免去社会化的刑罚减轻。[38]在刑罚的预防目的之内,行为等比理论采取了一种两极的态度,极度重视刑罚的一般预防功能而完全排除对特殊预防的考虑;一般预防并不需要额外考虑,行为和刑罚量的等比性即实现了预防的要求。从表面上看,行为等比理论似乎只根据责任的程度确定刑罚量,实则以一般预防作为核心要素。
 
  在最为主要的量刑理论中,各类别仍然以处理责任和预防的关系为任务,解决刑罚目的的二律背反问题。当然在各种理论内部,对责任和预防如何得出具体的刑罚量还有不同的构造以及伴随着诸多争议。一般认为量刑要以责任主义为根据,同时考虑预防的目的,这也是多数量刑理论的共同点。然而不同之处在于:预防究竟以何种形式来修正责任以及预防在整个量刑过程中所占有的比重。幅的理论自判例确认以来,以责任范围对预防的限制而遭到诸多批评。许迺曼(Schünemann)批评幅的理论从“责任应报刑法”而来,在现代的预防刑法中不再具有代表性,刑罚应由预防目的确定,责任原则只有一个限制功能。[39]量刑从最初的责任抵偿,也逐步转变为以刑罚的预防目的为导向。随着幅的理论的式微、点的理论中“点之下论”和行为等比理论的兴起,预防在量刑过程中的地位愈发重要。
 
  量刑本应是责任和预防相结合的矛盾体,偏废任何一方都可能存在问题。一方面,责任主义既是一个刑罚成立原则,也是一个刑罚限制原则;另一方面,量刑在结果上也极大地由预防性的刑罚目的所影响。而在预防性考量内部,如何安排一般预防与特殊预防的关系也成为问题。后两类即在确定刑罚量的阶段不考虑预防的位置价值理论和完全排除特殊预防的行为等比理论也遭到了诸多批评,首当其冲的即与法律要求同时考虑责任和特殊预防的规定相冲突。例如在行为等比理论中,行为严重性导向的比例关系是积极意义上最大范围地排除预防,还是消极意义上仅仅排除不成比例的、尤其是超越责任的刑罚仍然有待考虑。[40]特别是对社会良好融入的初犯通常可以获得更大的宽宥,而行为等比理论阻塞了这一通道。量刑中对行为人特征的排除或多或少会疏远刑罚量,扰乱民众的法感觉,背离刑法规范确认的中心任务。[41]虽然在预防内部,对一般预防和特殊预防如何安排还存在疑问,但预防在整个量刑过程中作用的增强已毋庸置疑。
 
  三、责任与量刑功能的一致性
 
  随着犯罪论体系的发展,责任的内涵一直在不断发生变化。从李斯特—贝林将犯罪行为分割为客观面和主观面,并以主观面对应责任,到弗兰克以“非难可能性”作为责任概念的核心,使责任从事实层面向规范层面转化。其后“非难可能性”的内涵也在不断更新,以从期待可能性发展出的“他行为能力”一直到规避了意志自由、从规范论发展出的“规范的可交谈性”为基础,而上述这些与责任相关的概念其实也与预防相连结。责任理论发展到现代,以预防为导向的实质责任论开始大行其道。不论是罗克辛的答责性阶层,还是雅克布斯以一般预防的需求为指引的责任阶层,预防性的刑罚目的需要在责任论中予以考虑。由此,责任和预防的关系成为责任论中争论的重点。在量刑过程中,幅的理论和点的理论均以责任为前提,在责任的基础之上考虑预防,由于二者对与责任相当的刑罚量是一个范围或是一个明确的点的理解不同,在点的理论尤其是“点之下论”中,预防的适用空间更大。即使位置价值理论把量刑过程分为确定刑罚量和选择处罚种类两个阶段,仍然以责任和预防作为量刑的依托。而以平等和比例性原则为基础的行为等比理论也通过坚守责任主义达到一般预防的效果。对责任和预防关系的讨论也一直存在于量刑理论之中。
 
  比较责任理论与量刑理论之后可以看出,不论是以实质责任论为代表的责任阶层还是量刑阶段中的各类理论均考虑责任和预防,并且平衡二者之间的关系,责任阶层与量刑阶段的任务已日渐趋同。按照原有先认定犯罪成立,再进行刑罚裁量的模式,责任和量刑的功能是重复的,同时保留二者显然会因为涵盖内容的一致而导致重复评价,这既不被允许,在早已臃肿的刑法体系中也毫无必要,所以应该考察责任与量刑是否有结合的可能性。将责任阶层和量刑过程相结合首先面临概念上的障碍,仍然要厘清分别存在于犯罪论和刑罚论中的两个责任和两个预防概念:如果二者相同,则可以相互替换,责任与量刑可以合二为一;如果二者不同,则需考察是否可以相互包容,从而能结合为一个概念,这时存在融合的可能性;或者二者在内容和功能上完全不相容,从而仍需分隔为两个阶段。
 
  首先考察两个责任概念:在犯罪论体系中,责任是成立犯罪的必要条件;在量刑理论中,责任是刑罚裁量的基础,责任的量同时反映了犯罪的严重程度,具体的刑罚量也要与责任的量相关联。所以学说上一直有对“作为刑罚理由的责任”(Strafbegründungsschuld,以下简称犯罪论责任)和“量刑责任”(Strafzumessungsschuld)的分别。自从阿亨巴赫(Achenbach)以来,犯罪论责任和量刑责任比以前更为明显地区分,[42]并且这一观点被广泛采纳。[43]通常认为,量刑责任对犯罪论责任进行了量化和差异化处理。
 
  (一)对量化处理的定位
 
  犯罪论责任是犯罪阶层体系“构成要件符合性—违法性—责任”中的一部分,有关刑法教义学的构造;量刑责任是在量刑过程中决定刑罚严厉程度的因素,从而被排除出传统的犯罪论体系之外。犯罪论责任和量刑责任似乎具有各自不同的条件和功能,即犯罪论责任判断是否可以非难,量刑责任衡量多重的非难。[44]通常情况下,在犯罪论体系中判断责任成立即构成犯罪以后,还要在量刑过程中判断量刑责任的大小。从犯罪论责任到量刑责任再到刑罚的判断顺序中,与刑罚直接相连的是量刑责任,刑罚量最终根据量刑责任来考虑,从判断行为人有责到判处具体的刑罚之间似乎是两个不同的步骤。然而,犯罪论责任代表了行为的“非难可能性”,即行为人实现了符合构成要件的违法的行为究竟能否被非难。量刑责任也从责任概念中构建起来,它涉及的是行为人因为实现构成要件的不法而得到的非难可能性的量。[45]所以量刑责任与犯罪论责任的本质是相同的,只是在量刑过程中转化成了具体的刑罚量,量刑责任是犯罪论责任在量上的扩展。[46]
 
  但实际上,对行为严重程度的量化任务早在判断构成要件符合性的阶段就已经开始,因为通过具体行为所归纳的构成要件要素也是重要的量刑情节。[47]构成要件要素可以作为量刑上的序列性概念而对其程度进行量化和排序,所以也是量上的阶层性概念。[48]不同的行为通过其特征就可以进行量化,例如在盗窃、诈骗等财产犯罪中以财产损失作为构成要件要素,也即量化的标准。然而,以构成要件要素进行量化可能出现的问题是:很多情况下构成要件要素并没有在量上被定义为一个序列性概念,而只能通过法律条文中的形容词或副词来表达行为严重程度的不同层次,例如情节犯中的情节严重、情节特别严重。即使如此,通过构成要件要素实现其序列性只是开始而不是结束,因为还有大量的构成要件并不是以“度”作为特征的。构成要件要素只是从事实中归纳出来,这就需要一种实质的评价标准,它不依法律条文对构成要件的表述,而是根据行为的社会意义来确定。
 
  构成要件要素固然可以提供一部分序列性标准,如果承认构成要件是违法或者违法有责类型,则在构成要件层面就已经进行实质判断。由于量的实质标准并不能在构成要件上完整地体现出来,对行为严重程度进行量化的使命只有依靠整个不法阶段的判断完成。从违反法秩序的角度出发,不法可以提供一个相对统一的评价标准,它并不是从外在世界可以观察到的改变出发,而是以社会结构为判断标准;量化评价也不应仅从概念分析出发,而应从类型化思维所推导出来。[49]这一实质的评价标准即作为对法益承担者之侵害的结果不法和被害人视角下的行为不法,二者共同作为量化的类型。[50]所以对行为严重程度的量化并使其能够与不同程度的量相比较的任务在犯罪论中的不法阶段就已经进行,而不是开始于量刑责任阶段。正因为不法是有程度的,犯罪论责任从不法而来,包含评价的客体和对客体的评价,则犯罪论责任本身也继承了不法判断中留下的程度大小。当然,之后的责任判断可能对不法所判断出的量做出调整。
 
  (二)对差异化处理的定位
 
  通常认为,犯罪论中的责任阶层关注的是能否对行为人进行非难,考察是否具有排除个人非难的可能性。而在量刑理论中,从构成要件理论发展出来的量刑责任是行为责任,[51]与责任相当的刑罚要根据“行为的严重性,它对损害法秩序的意义和行为人个人责任的度”来确定。[52]量刑框架下的责任非难并非仅仅是对有责性意义上的责任本身的非难,行为人应受刑罚处罚是因为同时具有不法和责任,即量刑责任是对有责的不法的非难。在立法者所设定的刑罚范围之内,行为无价值和结果无价值的强度和非难可能性决定量刑责任的量。[53]这样看来,犯罪论责任与量刑责任似乎也具有不同的内涵。既然量刑责任是有责的不法,则不法和犯罪论责任同时构成了量刑责任,确定量刑责任首先要考察犯罪论责任与不法之间的关系。这只可能出现两种情况,即相加(包括为负的相减)关系和进阶关系。二者不可能是相加关系,因为犯罪论责任是对不法的评价;二者只可能是进阶关系,而如何进阶必须根据责任的内涵来确定。
 
  最早的观点是以个人责任作为重要的量刑要素和对纯粹客观的结果责任的避免。霍恩勒(H?rnle)批评个人责任的思想在现代刑法中已经过时,因为不法理论的发展以及行为不法理论早就避免了纯粹的结果导向的客观责任。[54]个人责任之下的量刑责任概念会突破不法的量,使量刑责任高于不法。还有观点把行为人表达于行为的错误思想(即法不允许的思想或者反对法秩序的态度)作为责任非难。[55]然而在没有行为时也可能有错误思想的非难,之所以要以行为的外在表达作为限制,仅仅是由于刑事政策的原因,而不是责任判断的内在核心。[56]所以错误思想导向的责任非难也可以不受限制地高于不法的量。以上理解均不正确是因为这样的构造仍然基于不法和责任的相加关系,即量刑责任等于不法加错误思想,它朝不法的上下两个方向偏离,向下减少直到无责任,向上升高则没有限制,从而会超越责任原本的概念。
 
  如果把责任理解为归责,责任只有从完全形式向下至无责任,完全形式的责任不可能再升高,行为所实现的不法是最大可能的责任非难,犯罪论责任对不法只有过滤的功能。霍恩(Horn)形象地把责任判断比喻成有很多网眼的筛子:通常情况下,完全形式的责任漏出完全的不法,责任的量等于不法的量;在责任减轻(如可以避免的禁止错误)时漏出一部分不法,责任的量低于不法的量;没有责任(如无责任能力)时全部拦截已实现的不法。[57]对于刑罚量,责任也只有限制的功能:通常情况下与责任相当的刑罚即与不法相当的刑罚,当责任减轻时也表现为刑罚量的减轻。既然量刑责任是有责的不法,犯罪论责任与量刑责任的关系如下:通常情况下犯罪论责任对量刑责任没有影响,只有在犯罪论责任减轻时,量刑责任也与之相关。[58]所以犯罪论责任是对不法的进阶,兼从质和量两个方面评价出有责的不法,犯罪论责任即量刑责任。
 
  古典犯罪论体系把犯罪行为切割为客观的不法和主观的责任,如果彼时也有犯罪论责任与量刑责任的区分,在犯罪论体系之外还需要量刑的评价阶段,因为不法与责任是纯粹的相加关系,二者不能进阶评价。在责任概念逐步规范化以后,责任是对不法的评价,不论是以“他行为能力”为内涵的规范责任论还是以“规范的可交谈性”为内涵的实质责任论最多只有完全形式,责任的量无论如何也不可能超过不法的量,不法是责任非难的最高点。而犯罪论责任和量刑责任不能完全地相互隔离,犯罪论责任也对量刑责任产生影响。[59]无论是行为人内在导向的归责还是社会视角下的归责均以对不法的非难为基础,所以只有通常情况、责任降低直至为零和责任升高三种形式,而作为评价的责任不存在升高的后一种形式。对量刑责任的区别与意志自由、不可知论或决定论无关、也不在存在论和功能论的责任概念之间,而是在思想导向的责任非难和责任归责的概念之间。[60]由于犯罪论责任和量刑责任在内容和功能上完全一致,量刑责任没有独立存在的必要。
 
  考察完两个责任概念以后还需要比较两个预防概念,而这相对容易。因为犯罪论中所讨论的预防本身就是从刑罚论而来,在引入到责任阶层之后并不会与先前的概念存在内涵上的冲突。在罗克辛的目的理性体系下,刑事政策上的目的性考量被用以指引犯罪论体系的构建,在责任阶层中引入的是刑罚的预防目的;雅克布斯的责任阶层同样如此,因为一般预防原本也就是刑罚的目的。现代社会下的刑法之所以能够毫无障碍地与预防结合在一起,是因为预防本身就含有采取某种手段以防止结果发生的意义。由于特殊预防对个人的隔离或无害化并不足以实现对法益的预先保护和对公众的威慑,从而更有效地引导出符合社会期待的行为,在预防判断中显然又更为重视刑罚的一般预防功能,它突出地体现在雅克布斯以积极的一般预防为指引的责任论中,也体现在只关注一般预防而以平等和比例性原则为路径的行为等比量刑理论中。
 
  四、责任与量刑结合为需罚性
 
  从心理责任论到规范责任论是责任概念逐步规范化的过程,责任概念的规范化在目的行为论之后达到顶峰。从规范责任论到实质责任论则体现为预防需求的不断入侵,在罗克辛的目的理性体系中,刑事政策并不指向行为而是行为人,以个人的刑罚需求为根据;[61]在雅克布斯的规范论中,责任由一般预防建立,也由一般预防衡量。[62]作为刑罚目的的预防本应存在于刑罚论之中,为了更有效地发挥刑罚的功能和更符合目的理性的要求,预防的需求正一步步从刑罚论向犯罪论延伸,犯罪论中的责任阶层已被预防所侵蚀。与不法阶层相比较,尽管构成要件符合性、违法性和责任的区分是“最近两到三代人最重要的教义学上的进展”[63]抑或“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”,[64]都不得不承认不法阶层一家独大而责任阶层已经被掏空的现实。随着主观要素和规范要素在不法中出现,尤其在目的行为论以后,责任阶层中最为重要的故意和过失要素也移动至不法,责任阶层所剩无几。而客观归责理论以制造和实现风险为判断标准,使不法几乎全面地涵盖了归责评价,不法阶层包含的范围逐渐膨胀,责任阶层则进一步萎缩。由于受到预防和不法两面夹击,责任阶层不得不面临日益空洞化的处境。是追随不法并与之合并为“一阶层”抑或吸纳预防并重构责任的内涵?
 
  吸纳预防显然更具有可行性和保留了责任主义的载体。首先,责任阶层与量刑阶段同时涉及责任和预防,且其中的责任和预防具有相同的内涵;其次,责任论和刑罚论的内容也趋于一致:责任能力是刑罚能力,期待不可能是减免刑罚事由,是否予以责难和是否动用刑罚是一回事,减轻责任和减轻刑罚也是同一回事,阻却责任和免除其刑的区别仅在于有无犯罪记录等等。[65]本来犯罪论体系中的责任阶层在于判断是否具有责任和多大程度的责任,量刑过程在于判断是否予以处罚和多大程度的处罚,当责任阶层以预防的目的为指引,预防成为连接责任和量刑的纽带。不论在答责性阶层还是以积极的一般预防为导向的责任论中,以预防为中介,责任与刑罚即责任阶层与量刑过程日益联结在一起。预防进入责任阶层中,不仅使责任概念的内涵发生变化,也导致责任阶层与量刑之间关系的变化。二者不仅在包含要素上一致,甚至在整个刑法体系中也承担了完全相同的功能:通过权衡责任和预防的大小以决定需罚性的大小。需罚性即法律效果,也即刑罚的严厉程度。责任和预防因素本身成为横跨犯罪成立理论和刑罚论的教义学范畴,在责任阶层中判断是否予以答责以及多大程度的答责与在量刑过程中判断是否处以刑罚以及多大程度的刑罚已经具有相同的意义。责任即量刑,量刑即责任;责任与量刑可以结合为一个需罚性的阶层。
 
  一直以来,应罚性和需罚性成为是否构成犯罪和是否予以处罚的两大条件,[66]应罚性对应于犯罪论、需罚性定位于刑罚论,刑罚的目的只能存在于需罚性中。然而在实质责任论的影响下,应罚性和需罚性的关系亟需重新定位。目的理性体系将刑罚的目的引入责任阶层,是否成立犯罪也同时取决于刑事政策上能否达到目的,即在犯罪论中同时考虑应罚性和需罚性。当责任阶层以刑罚的目的为指引,则不再属于应罚性而是需罚性的范畴;责任的内涵也从判断是否应当惩罚的因素成为判断是否需要惩罚的因素,即从应罚性走向需罚性。应罚性与需罚性已经突破了犯罪论与刑罚论的界限,需罚性也成为决定犯罪成立的标准。应罚性和需罚性的界限只能向前移动至不法和责任之间,即应罚性对应于不法而需罚性对应于责任,这里的责任同时包含了原有的责任阶层和量刑阶段,内容上即平衡责任和预防的关系。与传统的“定罪—量刑”两层次不同,实质责任论下的罪刑关系发生了根本的转变。
 
  责任概念的革新和预防地位的显著提升来自于刑法体系向目的理性的转换。“与早先犯罪论的构建重心围绕应罚性展开不同,当代的刑法体系在预防目的的支配之下,越来越倾向于强调需罚性,甚至将需罚性当作指引犯罪论发展的基本准则。”[67]在预防目的进入责任之后,整个责任理论朝功能化的方向大步迈进,它也是刑法体系在实质化思潮影响下的必然结果。责任主义的本义在于对个体权利的保障,在古典或者新古典犯罪论体系中,即使存在客观的不法,还需要以主观的责任作为去罪化的手段,从而限制国家刑罚权的发动和行使。在故意和过失移动至不法阶层以后,原本作为责任要素的二者转而开始发挥入罪化的功能。随着预防对责任概念的入侵,经过实质化改造之后的责任阶层正与自身宣扬的价值背道而驰,徒留下自由主义的空壳。有学者将犯罪比喻成一辆机动车,不法类似于发动机,责任发挥的本应是刹车的功能,责任阶层的萎缩意味着:自由主义的刑法形象正离我们越来越远,而预防主导的刑法正像铁幕一样降临在这个日趋全球化的世界。[68]以预防为导向的责任阶层虽然不再有关于报应,也不再有关于纯粹的公正思想,它涉及的是对社会多元利益的平衡,这可以从具有责任却因为预防必要性为零而不需要惩罚的情形体现出来。
 
  既然需罚性的概念是结合责任理论和量刑理论而来,内容上为处理责任和预防关系,那么该阶层具体应如何构造,即作为需罚性内在要素的责任和预防究竟是什么关系?在需罚性中是否以及应如何贯彻责任主义?在此以罗克辛答责性阶层的构造为例,对责任阶层和量刑阶段中如何分别处理责任和预防关系的方式加以比较:
 
  判断答责性的具体思路为:先确定责任,以责任作为预防不可突破的界限,在责任之下考察预防必要性。对于“以责任作为限制预防的标准”会出现以下几种情况:第一,当行为人不具有责任时,排除答责性;第二,出现紧急防卫过限或者阻却责任的紧急避险等事由,即行为人具有责任但缺乏预防必要性时,同样排除答责性;[69]第三,当行为人具有责任又有预防的需求时,先判断责任的程度,再判断预防必要性的大小,此时又可以分为两种情况:其一,预防的必要性高于责任,预防不能超越责任,以责任的程度为答责性的大小;其二,预防的必要性低于责任,预防修正责任的量,以预防的大小为答责性的大小。
 
  将之与量刑理论相比较:虽然罗克辛支持以责任作为刑罚上限的立场,似乎采用了幅的理论,但又认为在例外情况下出于特殊预防的原因允许低于责任范围,自然又再次离开了幅的理论,而更接近于已经被他拒绝的位置价值理论。[70]如果不考虑责任是一个范围还是一个确定的点,罗克辛的答责性阶层和点的理论中“点之下论”尤其相似。二者均以责任为基础,通过预防对责任进行修正,并允许在责任之下考虑预防的必要。假设有一个特定的责任量,当预防高于责任时,责任是刑罚的上限,以责任的量作为答责性和刑罚的量;当预防低于责任时,允许在责任之下考虑预防,以预防的量作为答责性和刑罚的量;当出现预防必要性为零的情形,如紧急防卫过限或者阻却责任的紧急避险等事由,在答责性阶层中,预防必要性修正责任使答责性为零,犯罪论体系中的答责性阶层不满足,从而不构成犯罪;在量刑理论中刑罚裁量为零,不需要判处刑罚。
 
  犯罪论体系之内的责任阶层和体系之外的刑罚裁量过程都讨论责任和预防的关系,在答责性的构造以前,量刑理论以各种思维模型的设置而讨论得更为细致,它涉及到对责任和预防的精准定位以及如何通过二者得出具体的刑罚量。然而随着责任理论的日益精细化,在对责任和预防的安排上也形成可供比较的构造。其实在罗克辛这里,刑罚的有无和大小一直是在答责性阶层来论证的。例如从刑罚产生的依据上,“刑法教义学只能通过承认责任和预防的需求作为刑法上答责性同等级的前提条件来获得与刑罚目的理论的连接,对于刑罚目的理论,人们今天承认,只有责任和预防的需求能够共同引起一种刑事惩罚”。[71]在论证责任和预防的关系时,“刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性,同时,也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚”。[72]虽然答责性的构造并没有刻意地将量刑理论应用于责任阶层之中,它却巧妙地实现了“点之下论”思维在犯罪论体系中的转化。答责性以处理责任和预防的关系,即为实质上的需罚性阶层。其实,“点之下论”和答责性只是处理责任和预防关系的途径之一,由于责任阶层和量刑本质上是一致的,同时考虑责任和预防、分阶段考虑责任和预防、以责任实现一般预防等量刑理论也是责任理论的内容,从而均可以直接适用于责任阶层之中,并成为需罚性的阶层,只是具体方式不同而已。
 
  当然,由于责任和预防本身是二元对立的两个概念,不可能以体系自洽的方式统合为一体,则共同构成的需罚性阶层必须在二者相互冲突时进行一定的取舍,即以责任限制预防抑或预防也可以超越责任,在责任和预防之间必定存在判断的先后顺序。罗克辛选择了前者,认为责任主义是不可突破的,预防必要性只能在责任之内衡量。“责任主义所提供的法治国保护不能通过刑罚的预防必要性而受到损害。”[73]在答责性判断中,对责任的判断优先于对预防必要性的判断,从而使预防必要性不会逾越责任的限制。当然预防可以低于责任,并不违反法治国原则或不当干涉个人自由。需罚性的构造应为以责任限制预防,而只要在责任的限度之内,预防实质上起着决定性的作用。
 
  五、责任与量刑关系的中国语境考察
 
  有学者指出:“中国刑法学者必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的‘责任’到底是什么这个根本问题,否则,中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔。”[74]只要承认以责任作为定罪和量刑的依据,对责任阶层与量刑关系的考察就不是德国式阶层论体系的独有问题,也同样是中国问题,因为无论如何都不能忽视责任在决定犯罪成立和影响刑罚轻重上的双重作用。
 
  在我国的刑法理论中,四要件犯罪构成体系是平面耦合式的,形式上并没有类似于阶层体系中责任的构造。但为了将犯罪论与刑罚论两个孤立的部分连接起来,传统理论在二者之间设立了刑事责任的阶段,使其形成“罪—责—刑”的模式,以弥补二者之间的割裂。通说认为,刑事责任既表明了犯罪的严重程度,也决定了刑罚的轻重程度,[75]则刑事责任理论本应该发挥与阶层体系中的责任概念一样的功能。然而,由于我国的刑事责任概念并没有明确的实质性内涵,[76]从而与本文所论述的责任概念有显著的不同:首先,刑事责任更接近于法律后果的含义,实则既不能决定犯罪成立、也不能影响刑罚轻重,“罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化,其内容较为空洞,没有刑事责任论,整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响”。[77]其次,刑事责任作为连接犯罪论和刑罚论的中介,实则游离于犯罪论和刑罚论之外。刑事责任论在整个犯罪构造中是被虚置的,因为满足了犯罪构成四个要件的行为即认定为犯罪,判断犯罪成立与刑事责任没有关系;而是否适用刑罚或者处罚宽严实质上与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相连结。[78]所以在学者的论述中,较早的做法是在刑事责任理论的旧瓶中装上“主观非难可能性”的新酒,后来则直接在阶层式犯罪论的话语体系之下讨论责任原则。[79]
 
  尽管刑事责任理论的转型已是老生常谈,但对于推进转型的效果无不令人悲观。“要想使单纯作为犯罪与刑罚中介或者纽带的刑事责任具有实质意义,也是相当困难甚至不可能的。”[80]而如何有效重整体系之间的要素、合理安排责任和预防的关系,在考察完阶层式犯罪论体系中责任与量刑的关系之后检视我国的犯罪构成理论,似乎可以找到一条还算明晰的路线:以应罚性与需罚性作为刑法体系的基本构造,将刑事责任论与刑罚论结合在一起才能实现刑事责任概念的实体化。
 
  一个实体化的概念必须具有自身的判断内容和判断标准,仅仅作为中介或纽带则没有存在的必要。刑事责任论是“无”,它既不包括对行为人“非难可能性”的考察,更不具有容纳预防要素的空间。对刑事责任理论的改造只能借用刑事责任概念已有的外壳,填充进责任和预防的内涵,使之脱离传统的法律后果论或者单纯的否定性评价的定位。改造之后的刑事责任论既是实质的责任理论,也是平衡责任和预防关系的量刑理论。通过这一方案才能使刑事责任概念具有既表明犯罪严重程度、又决定刑罚轻重程度的实质内涵。而判断刑罚轻重的量刑阶段并非不复存在,它已与判断犯罪成立的过程融为一体。当然,在现有语境下至少还需要明确以下两个问题:
 
  第一,在决定犯罪成立时要不要考虑预防的必要?预防进入责任理论之中是刑法实质化思潮下的必然结果,报应刑法的式微和预防刑法的出现也是现代社会的必然产物。刑法实质化的过程是值得警惕的,它意味着我们离自由主义的刑法渐行渐远;可是不得不承认,在充满了风险的现代社会之下,又必须依赖于刑法的实质化来解决社会中存在的种种问题。一方面,在责任阶层中考虑预防的必要有合理的成分,不需要因为过度担忧而主张重回古典体系;另一方面,不法阶层的膨胀与责任阶层的衰落意味着法益保护的逐步加强和个人自由的逐步弱化。这又衍生出另一个问题:如果考虑预防的必要,如何安排责任和预防的关系?仍需重拾责任主义的价值,在预防进入责任阶层之后坚持以责任限制预防,这是基于人不能成为社会控制的工具。德国刑法理论中即使采用责任与量刑分而述之的形式,不论是答责性阶层还是量刑理论中,基本都采用了以责任限制预防的构造。
 
  第二,既然考虑预防的必要,如何整合责任与量刑的构造?在德国语境下,对责任与量刑的关系考察之后得出:预防进入责任理论的实质责任论中,责任即量刑,量刑即责任,二者由于内涵和功能的一致可以融合为需罚性的阶层。在中国语境下,也可以对犯罪论体系进行类似改造,以应罚性和需罚性重新定位罪—责—刑的关系。应罚性包含传统的四个要件和正当化事由,需罚性则包含刑事责任论和刑罚论,内容上为责任和预防关系的讨论。这样的考虑是为了在尽可能少地推翻原有犯罪构成理论的基础上实现更为合理的犯罪论构造。尽管在形式上,“罪”与应罚性、“责—刑”与需罚性似乎只是简单的对应关系,但值得注意的是,应罚性和需罚性的实质内涵与传统理论完全不同,必须带动传统理论的深刻变革。同时,应罚性和需罚性的构造应被视为一种向阶层式方向发展的努力,因为它已经颠覆了传统四要件犯罪构成的统一性和一体性,通过应罚性和需罚性的二阶层可以使判断犯罪与刑罚的过程更具有逻辑上的完整性和连贯性。

 

【作者简介】
潘文博(1988-),男,重庆巫山人,德国马克斯—普朗克外国与国际刑法研究所博士研究生。
【注释】
[1]Vgl. Roxin, Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, Schultz-FS, Verlag St?mpfli & Cie,1977, S.463; Lackner,ber neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeutung für die richterliche Praxis, C. F. Müller,1978, S.6 f.; Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, R. v. Decker's Verlag,1984, S.1 ff.
[2]Frisch, Gegenw?rtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99(1987),349 ff.,751 ff.;ders., Straftatsystem und Strafzumessung, in: Wolter(Hrsg.),140 Jahre GA, R. v. Decker's Verlag,1993, S.1 ff.;Schünemann, Pl?doyer für eine neue Theorie der Strafzumessung, in:Eser/Cornils(Hrsg.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Eigenverlag MPI,1987, S.209 ff.;H?rnle, Tatproportionale Strafzumessung, Duncker & Humblot,1999, S.2.
[3]参见劳东燕:《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》,《比较法研究》2014年第4期,第68页。
[4]Frank,ber den Aufbau des Schuldbegriffs, Festschrift für die juristische Fakult?t in Giessen, Verlag von Alfred T?pelmann,1907, S.530.
[5]Vgl. dazu Sch?nke/Schr?der-Eisele,29. Aufl., C. H. Beck,2014, Vorbem.§§13 ff. Rn.114;Fischer,63. Aufl., C. H. Beck,2016, Vor §13 Rn.47; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.404.
[6]Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1,8. Aufl., C. F. Müller,1992, S.421.
[7]Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4. Aufl., C. H. Beck,2006, S.857 f.
[8]Vgl.Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.430.
[9]同注[7],第202页。
[10]参见注[7],第851-855页。
[11]Roxin, Normative Ansprechbarkeit als Schuldkriterium, GA 2015,490 ff.; ders., Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4. Aufl., C. H. Beck,2006, S.868 ff.
[12]Achenbach, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Walter de Gruyter,1984, S.148 f.
[13]参见注[7],第858页。
[14]SK-Rudolphi,8. Aufl., Carl Heymanns Verlag,2012, Vor §19 Rn.1a.
[15]Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl., Walter de Gruyter,1993, S.13,481 ff.; ders., Das Schuldprinzip, Westdeutscher Verlag,1993, S.24 ff.
[16]同注[14],Vor §19 Rn.1b.
[17]参见李文健:《罪责概念之研究——非难的实质基础》,台湾春风煦日论坛(刑事法丛书系列2)1998年版,第279页。
[18]德国刑法典明确规定了在量刑时不仅要以行为人的责任为基础,还必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所期望发生的作用或者对法秩序的维护(§§46 Abs.1,47 Abs.1,56 Abs.3 StGB)。我国刑法也有对罪责刑相适应原则以及量刑根据的规定(第5条、第61条),同时在一些司法解释中要求量刑时考虑预防的必要。例如2010年《人民法院量刑指导意见》(试行)中称:“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的。”又如最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中共5次提到了预防。
[19]LK-Theune,12. Aufl., De Gruyter,2006,§ 46 Rn.3; Sch?nke/Schr?der-Stree/Kinzig,29. Aufl., C. H. Beck,2014,§ 46 Rn.4; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.877.
[20]NK-Streng,3. Aufl., Nomos,2010,§ 46 Rn.19.
[21]NK-Streng,3. Aufl., Nomos,2010,§ 46 Rn.33; Fischer,63. Aufl., C. H. Beck,2016,§ 46 Rn.7.
[22]Vgl. Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, J. C. B. Mohr,1972, S.22 ff.; Bruns, Das Recht der Strafzumessung,2. Aufl., Carl Heymanns Verlag,1985, S.81 f.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.879.
[23]Vgl. BGHSt 7,28,32; BGHSt 20,264,266 f.; BGHSt 24,132,133 f.
[24]同注[20],§46 Rn.97.
[25]Bruns, Das Recht der Strafzumessung,2. Aufl., Carl Heymanns Verlag,1985, S.105.
[26]Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, Carl Winter Universit?tsverlag,1961, S.261; Zipf, Die Strafmarevision, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1969, S.165 ff.
[27]LK-Theune,12. Aufl., De Gruyter,2006,§ 46 Rn.38.
[28]参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第155页;张明楷:《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》,《法学研究》2010年第5期,第133-134页。
[29]Henkel, Die richtige“ Strafe, J. C. B. Mohr,1969, S.23 ff.; NK-Streng,3. Aufl., Nomos,2010,§ 46 Rn.106.
[30]同注[20],§46 Rn.107.
[31]同注[20],§46 Rn.108.
[32]Kaiser, Kriminologie,3. Aufl., C. F. Müller,1996, S.947.
[33]H.-J. Albrecht, Strafzumessung bei Schwerer Kriminalit?t, Duncker & Humblot,1994, S.50 ff.,473 f.
[34]同注[20],§46 Rn.109.
[35]Schünemann, Pl?doyer für eine neue Theorie der Strafzumessung, in: Eser/Cornils (Hrsg.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Eigenverlag MPI,1987, S.209 ff.
[36]H?rnle, Tatproportionale Strafzumessung, Duncker & Humblot,1999, S.324 ff.
[37]同注[20],§46 Rn.111.
[38]参见注[36],第332-339页。
[39]Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Pr?ventionsstrafrecht, in: ders.(Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Walter de Gruyter,1984, S.188 f.
[40]同注[20],§46 Rn.110.
[41]同注[20],§46 Rn.112.
[42]Vgl. Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, J. Schweitzer Verlag,1974, S.2 ff.; ders., Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Walter de Gruyter,1984, S.136; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4. Aufl., C. H. Beck,2006, S.876.
[43]Vgl. Bruns, Das Recht der Strafzumessung,2. Aufl., Carl Heymanns Verlag,1985, S.145; Zipf, Die Strafzumessung, C. F. Müller,1977, S.28; Frisch,ber das Verh?ltnis von Straftatsystem und Strafzumessung, GA 2014,489 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.887; Sch?nke/Schr?der-Stree/Kinzig,29. Aufl., C. H. Beck,2014,§ 46 Rn.9a.
[44]Meier, Strafrechtliche Sanktionen,4. Aufl., Springer,2015, S.186.
[45]MK-Miebach,2. Aufl., C. H. Beck,2012,§ 46 Rn.23; Sch?fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung,4. Aufl., C. H. Beck,2008, S.101.
[46]同注[39],第162页。
[47]Frisch, Gegenw?rtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99(1987),387; Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, J. C. B. Mohr,1972, S.29; H?rnle, Tatproportionale Strafzumessung, Duncker & Humblot,1999, S.195 f.
[48]Vgl. Radbruch, Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken, in: Arth. Kaufmann (Hrsg.), Gustav Radbruch Gesamtausgabe, Band 3, C. F. Müller,1990, S.66 f.
[49]同注[36],第220页。
[50]参见注[36],第198-199、207-221页。
[51]Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.423 f.; LK-Theune,12. Aufl., De Gruyter,2006,§ 46 Rn.6; NK-Streng,3. Aufl., Nomos,2010,§ 46 Rn.22.
[52]BGHSt 20,264,266; BGH NJW 1987,2685,2686; siehe auch BVerfGE 25,269,286;27,18,29.
[53]Sch?fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung,4. Aufl., C. H. Beck,2008, S.102.
[54]同注[36],第151页。
[55]Gallas, Zum gegenw?rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67(1955),45 f.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996, S.421 f.
[56]同注[36],第152页。
[57]SK-Horn,8. Aufl., Carl Heymanns Verlag,2012,§ 46 Rn.41 f.
[58]同注[36],第329页。
[59]同注[7],第877页。
[60]同注[36],第154页。
[61]同注[7],第227页。
[62]Jakobs, Schuld und Pr?vention, J. C. B. Mohr,1976, S.9.
[63]Welzel, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966,421.
[64]张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,《现代法学》2009年第6期,第41-55页。
[65]参见许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾春风煦日论坛(刑事法丛书系列6)2000年版,第67-72页。
[66]Vgl. Schmidh?user/Alwart, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl., J. C. B. Mohr,1984, S.6 f.; Frisch, An den Grenzen des Strafrechts, Stree/Wessels-FS, C. F. Müller,1993, S.77 ff.; Langer, Die tatbestandsm?ige Strafwürdigkeit, Otto-FS, Carl Heymanns Verlag,2007, S.110 f.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4. Aufl., C. H. Beck,2006, S.1047 ff.
[67]同注[3],第82页。
[68]同注[3],第83页。
[69]参见注[7],第852-854页。
[70]转引自注[39],第188页,脚注[70].
[71]同注[7],第853页。
[72][德]罗克辛:《构建刑法体系的思考》,蔡桂生译,《中外法学》2010年第1期,第14页。
[73]同注[7],第854页。
[74]冯军:《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》,《中外法学》2012年第1期,第44页。
[75]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第204页。
[76]我国刑事责任理论包括刑事责任的概念和特征、地位和功能、根据、发展阶段(产生、确认、实现)和解决方式(定罪判刑、定罪免刑、消灭处理、转移处理)。参见注[75],第199-215页。
[77]陈兴良:《从刑事责任理论到责任主义——一个学术史的考察》,《清华法学》2009年第2期,第16页。
[78]参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第269页。
[79]参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第110-254页;冯军:《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》,《中外法学》2012年第1期,第44-66页。
[80]同注[64],第55页。