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刘佩璇:量刑规范的“活化”研究
以马乐案为切入点

发布日期:2017-01-05  发表于:《中国刑事法杂志》(京)2016年第3期 第13-23页  著者:刘佩璇  浏览次数:
我国量刑规范包括量刑程序和量刑标准。在最近判罚的马乐利用未公开信息交易案中,量刑不规范的问题仍可见一斑。量刑规范化应为量刑标准的“活化”,即该规范要具有足够的容纳力,可因应不同的案件事实,适于法官的具体衡量,具备规范的指导功能。鉴于传统估堆式量刑方法的弊端以及中国的量刑实践,“量刑指南”的制定存在合理性。创设中国式“量刑指南”,要求将量刑标准脱离“本本”,成为活生生的“指南”,发挥现实的功能。

  一、问题的提出

  

  我国刑法中,量刑规范包括量刑程序和量刑标准,即为2010年9月13日最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》和“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》及各地依照这些意见所颁布的相关规范性文件。2013年最高人民法院下发了《关于常见犯罪的量刑指导意见》,决定从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作。量刑标准应为量刑规范的实体,也即所谓“量刑指南”,而量刑程序则为保障这些标准实现的手段。

  

  量刑不规范的问题在最近判罚的马乐利用未公开信息交易案中可见一斑。该案于2015年12月19日由最高人民法院再审判决,原审被告人马乐在担任某基金公司股票证券投资经理期间,利用其掌控的未公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动,买卖股票76只,累计成交金额人民币10.5亿余元,非法获利达人民币1912万元。法院认定马乐成立利用未公开信息交易罪,情节特别严重,判处有期徒刑三年。①在该案的审判过程中,就法律适用和量刑出现了较大的争议,在法律适用上先后有“情节严重”说和“情节特别严重”说两种观点,而在量刑问题上则出现了缓刑说、缓刑不当说等观点。②广东省高级人民法院和广东省人民检察院虽然在是否适用“情节特别严重”上存在分歧,但对判决结论并无异议,认为有期徒刑三年,缓刑五年的量刑适当。对此判决,民间并不认同。例如,有报道称“从目前的结果来看明显过轻”③,“多位律师认为一审判决量刑偏轻”④。而一份新浪调查的结果显示,91.7%的人认为一审判决过轻。⑤在理论上值得考虑的是,一二审法院与广东省检察院就同一事实、同一案件分别从两个不同档次进行量刑,竟然得出同一结论,各自如何执行《量刑指导意见》无疑值得深究,而该《指导意见》本身也同样值得检讨。

  

  通说观点接受了《量刑指导意见》,完善该意见也成为我国司法的重点。2016年《最高人民法院工作报告》指出:进一步“深化量刑规范化改革”,“规范法官裁量权”。2015年,山西、辽宁、湖北、宁夏等地法院也相继出台具体规定,进一步细化了量刑规范。理论上对这种量刑规范不乏质疑的声音,如限制了司法能动性、流于机械等,反而容易造成操作上的困难,引起负面效应。⑥就马乐案的量刑而言,不同法院在参照量刑标准时竟有如此大区别,不仅使民众产生对司法工作人员的不信任,而且很容易让外界产生纵容“老鼠仓”的感觉。即使是最高人民法院的判决,也并非无懈可击。对比之前的李旭利案和许春茂案,马乐案的“情节特别严重”无疑更胜一筹,量刑却更轻缓,个中缘由仍让人费解,从《量刑指导意见》也难以找到答案。⑦

  

  要落实最高人民法院《量刑指导意见》,制定适宜于各地的具体规定,规范法官裁量权,首先应该追问该意见本身。即该《量刑指导意见》本身是否妥当,其规范化程度能否适应量刑的需要,若暴露出问题又该如何自我修复和完善?这些都是与量刑规范的“去机械化”(即“活化”)密切相关的,只有该规范具有足够的容纳力,可因应不同的案件事实,适于法官的具体衡量,才能具备规范的指导功能。

  

  二、量刑规范化应为量刑标准的“活化”

  

  量刑规范化改革的核心目标在于通过规范法官的自由裁量权,确保量刑的公正与均衡,并在实体和程序两方面明确了量刑改革的任务,即研究制定量刑指导意见,健全和完善相对的量刑程序。纵观最高人民法院和地方各级人民法院的改革以及发布的文件,量刑实体改革成为了重点,其核心不仅是创设中国式“量刑指南”,而且是将这种量刑标准脱离“本本”,成为活生生的“指南”,发挥现实的功能。

  

  量刑指南具有积极的意义和现实的功能,也使“活化”量刑标准成为必要。有人认为,中国式量刑指南的出台,“对于统一量刑制度,减少刑罚适用的不均衡,实现量刑公正,促进犯罪人复归社会都具有重要的意义。”⑧也有论者通过大量实证分析,“提倡通过引入量刑指南制度,修改法官的量刑方法,以最终克服量刑失衡”⑨。而规范法官裁量权、防止同案不同判等,也是最高人民法院近几年《工作报告》的重点。⑩

  

  相反,缺乏“活性”特征的量刑标准却会慢慢丧失现实功能。有学者发现,“从实际效果来看,中国式‘量刑指南’既无法防止司法腐败(特别是量刑腐败),也无助于提升司法公信力”;而只有增加程序化操作的色彩,才能帮助其还原现实的“底色”,恢复指导功能,即“就规范和约束法官量刑裁量权而言,以‘量刑指南’为代表的‘规则控制’模式的效果十分有限,而‘诉权控制’可能更富有成效”(11)。量刑程序是“活化”量刑标准的手段,当后者太过繁琐时,反而让法官裁量变得无所适从,进退失据。“制约法官权力的不是什么捆住法官手脚的巨细无靡的量刑指南,而是程序上的设置。”(12)就马乐案而言,因其存在退赃和自首情节,可以适用深圳市中级人民法院《刑事审判量刑指导意见》第25条第1款、第30条第1款规定减轻处罚。(13)但从实际效果来看,一审法院按照这一标准得出的量刑结果显然并不具有司法公信力。在具体操作上,也只会成为束缚法官理性裁判的枷锁,无法解决现实问题。

  

  也有学者认为,“量刑指南”的制定既无法律依据,在实践中又难以取得预期的效果。(14)实际上,量刑规范化应为提供参考性标准,如果硬要被等同于法律规范或强行法标准,则很容易又纠结于文本,而以此批判量刑规范化的必要性,无疑忽视了其“活化”的基础和现实功能。还有人主张,“无论是继续强化量刑指南,还是进一步完善独立的量刑程序,都不能从根本上确保在我国实现量刑均衡。”(15)按照这种观点,很容易对我国传统估堆式量刑方法的放任,在现有司法资源条件下不利于量刑制度的建设和发展。(16)

  

  笔者认为,鉴于传统估堆式量刑方法的弊端以及中国的量刑实践,中国式“量刑指南”的制定存在现实合理性。首先,传统的估堆式量刑方法存在诸多弊端,首当其冲的是量刑过程不公开透明,违背了司法公开原则。(17)在量刑方法存在“真空化”的情况之下,法官自由裁量权的行使很难得到监督、制约。当事人无法得知法官的量刑过程,不免会对量刑结果的公正性产生怀疑。个别社会影响较大的案件甚至导致社会大众可能质疑量刑是否存在“暗箱操作”的司法腐败,影响司法公信力的维护。另外,估堆式量刑方法缺乏客观统一的量刑标准,容易出现因法官的道德品行、业务水平、习惯意识等存在巨大差异而导致相同或类似案件的量刑存在偏差。我国刑事司法存在着一定程度上的“重定罪,轻量刑”的习惯。(18)判决书的说理主要是针对定罪问题,对于量刑部分则缺乏科学、充分的说理,大量的判决书中无法呈现清晰的量刑依据和思路。即使法官量刑估量准确,若不能充分有效地说明其量刑理由,就会造成司法的权威性、公正性大打折扣。因此,我们需要量刑指南来确定规范的量刑方法以弥补上述不足,为法官量刑进行一定的指引和约束,促进量刑公正与均衡。量刑规范化除了促进量刑标准的具体化为司法工作人员提供指引之外,还可在一定程度上向大众展现量刑公正。一般大众可以根据量刑标准来判断某种违法行为可能受到的刑罚,敦促民众自觉遵守和认同法律法规。其次,我国司法实践存在量刑失衡的论断无论是在民众感情上还是学者的研究中几乎已成定论。(19)因此,在量刑领域内启动变革不仅具有必要性而且是一项亟待施行的紧迫性任务。

  

  在本案的判决中,最高法院在判决时提到“鉴于马乐主动从境外回国投案自首;在未受控制的情况下,将股票兑成现金存在涉案三个账户中并主动向中国证券监督管理委员会说明情况,退还了全部违法所得;认罪悔罪态度好;赃款未挥霍,原判罚金刑得已全部履行等情节,对马乐可予减轻处罚”。最高法院认定被告人的行为属于“情节特别严重”,原本应在“五年至十年有期徒刑”的法定刑幅度内量刑,而最终宣告刑是在这一幅度以下。经过法官对量刑情节的介绍和量刑理由的说明,我们就可以知晓这一判罚的合法性。最高法院的量刑在一定程度上符合规范化的要求,但是由于在何基准上减轻处罚以及减轻处罚的幅度不清楚,因此该量刑结果仍具有可疑性。

  

  三、实现量刑规范“活化”的路径

  

  我国自推行量刑规范化改革以来,虽然取得了许多成就,但仍存在着很多问题,既有量刑规则、方法的理论问题,也有在司法实践中发现的一些错误倾向。实现量刑规范的“活化”,可以从优化量刑步骤、完善量刑方法以及纠正形式化倾向等方面来选择。

  

  (一)确立量刑的基准刑

  

  《量刑指导意见》明确了量刑的三个步骤,其中从量刑起点到基准刑之间存在双重评价之问题。考虑到量刑根据以及实践做法,可以直接确立量刑的基准刑。《量刑指导意见》中规定:“(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。”由此确立了“量刑起点—基础刑—宣告刑”的量刑步骤,一定程度上改变了传统估堆式量刑的粗放模式,建立了规范化量刑的基本框架。但在确定基准刑的过程中还存在着一些疑问,其中包括双重评价的问题。(20)一方面,对于数额犯和结果犯来说,犯罪数额和犯罪后果作为基本犯罪构成事实在确定量刑起点时必然会被作一次评价。原因在于,对于触犯同一个罪名的不同犯罪事实,其基本犯罪事实相同,若在确定量刑起点时完全排除数额、结果的影响,那么在量刑时就会得出同样的量刑起点。如此,立法上把法定刑规定为一个可伸缩的范围就失去了意义。在确定基准刑时,根据《指导意见》的规定,犯罪数额和后果将作为增加刑罚量的依据而作二次评价,可能导致被告人的量刑较重,不利于保护犯罪人的权益。对于犯罪次数这一因素,也同样存在该问题。比如多次盗窃、非法行医等构成犯罪的要件中就包含了行为的反复,在量刑的时候再次考虑这种连续反复的行为次数,就有双重评价之嫌。另一方面,在调节基准刑的过程中也有可能导致双重评价。《指导意见》关于加重处罚的量刑情节也作了规定,其中“对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下”。对于拐卖妇女、儿童罪来说,造成被害人重伤、死亡或其他严重后果的,原本就已经上升了一个法定刑幅度,当然在确定量刑起点和基准刑时已被考虑。如果在调节基准刑时以此作为酌定量刑情节适用,显然属于双重评价。在马乐案的量刑过程中,根据《指导意见》首先应在“五至十年”的法定刑内确定一个量刑起点。若只考虑基本犯罪事实而不考虑涉案数额,本案与其他利用未公开信息交易案件可得出同一量刑起点,那么“五至十年”的幅度就显得多余;若考虑本案10.5亿余元的涉案数额而在“五至十年”范围内选择适当的量刑起点,之后在增加刑罚量时仍得考虑犯罪数额,则又会产生双重评价。《量刑指导意见》对于量刑步骤“三步走”的规定表面上是对量刑的规范化,实际上却造成量刑起点难以确定的问题。

  

  依照《量刑指导意见》,量刑起点的确定根据是“基本犯罪构成事实”,基准刑的确定根据是“基本犯罪构成事实”和“其他影响犯罪的构成事实”。但是,犯罪数额、次数及结果在此罪中属于基本犯罪构成事实,而在彼罪中又属于非基本犯罪构成事实,这就导致了量刑根据的混乱。有学者将量刑根据的中心问题理解为如何处理责任与预防之间关系的争论,认为《量刑指导意见》没有区分责任刑情节与预防刑情节,使得预防刑突破责任刑的限制,必须以责任主义为根据重塑量刑步骤。其中,第一步是根据违法和责任事由选择相应的法定刑,第二步是根据责任确定责任刑,第三步是根据影响目的刑的情节(包括教育、改造、预防目的的所有情节),在责任刑幅度内对刑罚进行调节,得出宣告刑。(21)笔者认为,由于目前我国理论上对量刑情节并没有进行系统的分类,采取上述步骤带来的问题是,法官在对各种犯罪事实和量刑情节进行甄别时缺少参照标准。也有学者提出量刑起点的概念与基准刑的概念无异,可将二者合并为一个步骤,“确定基准刑的步骤也不必再细化为两小步。”(22)正确界定基准刑的概念是一个相对复杂的问题,关于基准刑的定义也存在很多不同的观点。但就司法实践来看,“基准刑无非就是一个量刑起点,这个量刑起点对应着一个基准事实。”(23)况且,根据刑法基本原理,“基本犯罪构成事实”是用来定罪并相应确定该抽象个罪所对应的具体法定刑的,即依据“基本犯罪构成事实”无法在相应的法定幅度内确定“量刑起点”,只能由反映以上犯罪构成事实的社会危害程度大小的事实去完成。(24)因此,在实践中舍弃量刑起点而直接确定基准刑具有可行性,既可以减少适用量刑指南规定的僵硬化,使法官能够结合具体案情发挥能动性,同时可以避免双重评价的问题。结合马乐案,按照最高法院认定的适用“情节特别严重”,可直接根据其利用未公开信息交易的犯罪事实以及交易数额10.5亿余元、获利1800余万在“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内确定一个基准刑,为后续进一步量刑奠定基础。

  

  (二)完善数量化方法

  

  我国的量刑实体改革最大的特点之一就是数字化和公式化。《量刑指导意见》将常见的14种量刑情节作了量化的评估,以调节比例的形式规定了不同的量刑调节幅度。部分地方法院在制定配套的实施细则时又进一步将这些情节细化,规范了固定的调节比例。(25)法官只要将具体的量刑情节代入,即可得到相应的“数字化”结果。对于有多个量刑情节适用的情况,根据各个量刑情节的调节比例,采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑,这种通过简单的加减法计算的方式就是所谓的“公式化”。在我国的司法实践中,长久以来存在着“法官以可用而不用为由拒绝适用酌定量刑情节,或者以法定情节为由简单抵消酌定量刑情节的作用”(26)。《量刑指导意见》充分考虑了各种法定和酌定量刑情节,使酌定情节“法定化”,对于改变实务中只承认法定量刑情节而不承认酌定量刑情节的现状具有积极的作用。其次,通过量化的数字和公式使得法官的自由裁量权得到限制,一定程度上控制了法官权力的滥用,缩小了法官因“人情案、关系案”而恣意量刑的空间。(27)然而,量刑不是一个算术问题,简单的加减乘除无法解决量刑所涵盖的复杂的社会矛盾。(28)

  

  过于精密的数字化方法存在多方面的问题。第一,数字化量刑模式中的数值缺乏科学性。由于缺乏实证研究的参考数据,总体来说,主要还是以法官经验和价值分析为主的经验实证,即由改革项目组的法官根据其经验和价值来确定以上内容,而更加强调数理量化的科学实证则存在相对不足。(29)我们无法得知这些情节相对应的比例是否体现了实际的公正,具有一定的随意性。罗列各个量刑情节的内容和调节比例时,最关键的一步,就是借助司法判决确认的事实和情节进行量化分析,而这些案件各类要素的实际数据目前尚属于不公开的状态,或者所公开的数据是不完全的。第二,容易导致机械化,欠缺灵活性。完全采用数学方法,无视复杂的社会现实和量刑的自身规律,对所有事实和情节都予以简单量化,难以充足现代社会千变万化的情形。这表面上实现了量刑的均衡和统一,实质上可能有损法律的公正和严肃。在马乐案一审中,被告人存在自首、退赃情节,法官给予了减轻处罚。按照深圳市中级人民法院《刑事审判量刑指导意见》关于该情节的规定,最后的宣告刑却引起各界哗然,并没有实现量刑的公正。最高人民法院再审的结果虽然将缓刑改成了实刑,但相对于其他同类案件的量刑结论依然显得太轻。同样存在的问题是,深圳市中院和最高人民法院的量刑中都没有明确基准刑,各量刑情节的减处程度也不明晰,以致如此恶劣的案件如何减至三年有期徒刑,让人不得而知。另外,在目前司法实践中已经出现了“司法机械化”的倾向,司法人员在办理案件过程中,怠于或畏于发挥主观能动性,机械适用法律,自由裁量权遭到严重束缚,从而导致判决结果不合理。这一倾向集中表现为司法人员过于追求量刑指导意见的细化规定,在缺乏细化规定或者细化规定不够明确的情况下,司法人员无所适从。(30)法官自由裁量权是量刑过程中必不可少的,也是实现量刑合理性的基础。量刑并不是简单的数学意义上的“刑之量化”,而应当是“刑之裁量”。(31)我们应该在总结司法实践经验和量刑规律的基础上,更加合理地配置量刑规范和法官自由裁量权之间的良性互动,而不是通过精确数量化的方式打压自由裁量权。

  

  机械的“同向相加、逆向相减”计算方法不符合刑法的基本原理,且忽视了量刑情节的定性分析。首先,根据刑法立法的要求,从轻、减轻或免除处罚的功能是在具体法定刑幅度内或下一法定刑幅度内操作,不能够在一个具体量刑幅度内合在一起相互加减来达到调节效果,否则会出现背离刑法立法设置的法律适用倒置问题。(32)其次,影响宣告刑的量刑情节中既有自首、立功等罪后量刑情节,又有累犯、前科劣迹等罪前量刑情节,还有犯罪对象为弱势群体者、重大灾害期间犯罪等罪中量刑情节。由于不同类型的量刑情节的性质不同,对基准刑的影响力也不同,所以影响宣告刑的量刑情节类型不同时,即便是同向情节和逆向情节,也不能直接相互累加和相互抵消。(33)如此脱离体现社会危险性的鲜活事实,只会导致量刑机械。

  

  虽然数量化的量刑方法存在上述弊端,但不代表其在量刑过程中必然不可行。建立一套科学的量化系统(34),前提是要进行充分的实证分析。建议由最高人民法院设立专门的机构,负责汇总各级法院上报的量刑材料,建立起统一的司法判决数据库。这一量化系统可以确保基准刑和量刑情节调节幅度的科学实证研究,有高度权威且足够数量的样本材料作支撑。同时也可以案例指导的形式为其他法官进行后续提炼时作依据,避免直接的数字化指导而保留一定的参考。同时,由于社会的发展,案件也会不断地更新,因此,量刑指南的制定绝对不是一劳永逸的,需要专门制定的机关进行定期修改。另一个关键,是准确把握数量化与法官自由裁量权之间的平衡关系,避免过于精细的数字化规定。在评价各个量刑情节作用力大小的时候,围绕着量刑的根据即犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性来进行,避免机械的、无序的简单加减。对于同向情节过多可能引起拟定宣告刑过低的情形,可以采用底线控制的方法加以弥补。不可否认的是马乐案作为最高检抗诉的第一件经济领域案件,具有一定的特殊性。法官在量刑时不仅要符合量刑指南的相关规定,也要参考其他同类案件,有效发挥自由裁量权,避免宣告刑过低,最大程度保证结果的公正与合理。

  

  (三)避免形式化倾向

  

  《量刑指导意见》自出台以来,在司法实务上导致了形式化的倾向。在试点初期,部分法院提出,按照《指导意见》量刑之后,量刑总体较以往偏轻。(35)这一现象实际上是由于对《量刑指导意见》的形式化运用导致。首先,该意见中规定了14种常见的量刑情节,其中从宽量刑情节有10种,从重量刑情节只有4种。原则上对于《量刑指导意见》上没有提取的量刑情节,在适用时可以根据实践经验确定相应的调节幅度。但司法工作人员可能忽视了这一点,只按照文本上的规定加以简单适用。其次,各地方制定的实施细则对有些量刑调节比例规定过高,不能适应规范化量刑的本质要求。比如,深圳市中级人民法院制定的《刑事审判量刑指导意见》规定非暴力型犯罪,被告人全部退赃、退赔的,可以减少基准刑的20—25%。上海市高级人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)规定,在单纯财产型犯罪中积极退赃、退赔的,按比例减少基准刑的30%以下。司法工作人员在适用时为达到形式上的公正要求,而很容易过度遵循《指导意见》。本案中,被告人积极并全部退赃,可以对基准刑减少25%。这虽然在形式上使得量刑符合了规范化要求,但是由于被告人涉案金额巨大,对股民造成了不可挽回的损失,社会影响十分恶劣,如此适用显然有夸大之嫌,极易导致量刑偏轻。因此,《量刑指导意见》不能只是“本本”,而要允许实务中视实际情况灵活适用,真正发挥其“指南”作用。

  

  令人担忧的,还有实务界对《量刑指导意见》所持的“冷淡”态度。(36)尤其是经验丰富的资深法官,“较为普遍地不关心、不接受甚至抵制量刑规范化的规则和做法”(37),规范量刑的积极性不高。通常,在量刑时会首先通过自己的经验直接得出所希望的量刑结果,然后再根据指南的相关规定倒推出基准刑和量刑情节,从而达到一种形式上的量刑均衡,进而在司法实务中会造成“失衡黑数”。破解“失衡黑数”的对策之一是完善法院的量刑说理制度。刑罚是关涉国家权力运用是否合法及对个人权益、自由的剥夺和限制是否得当的重要活动。(38)而量刑是维护被告人权益的一道关键性防线,量刑理由必须由法官在刑事裁判文书中对其予以阐释说明。一方面法官要充分考虑案件的各种量刑因素,另一方面对量刑的说理也要求法官全面阐述量刑法律依据,并且对其影响量刑的作用和过程进行详细论证。法官在书写判决时,需按照其量刑思路进行复述,若不使用规范量刑方法,则会出现臆造,无法自圆其说。最高人民法院有必要从丰富量刑理由具体内容、加强缓刑和附加刑的量刑说理等方面逐步对量刑理由展示制度加以完善。从而确保刑罚裁量不至于变成法官纯主观的意志活动,也避免法官刑罚裁量的秘密化,保证法官自由裁量权受到当事人、检察机关和上级法院的监督。马乐案中民众对判决结果产生质疑的一个重要原因,在于法院对于量刑理由未给以充分的说理,即被告人的自首、退赃情节究竟对于量刑调节有多大程度的影响,尤其是缓刑适用的依据从何而来。

  

  马乐案作为全国涉嫌从事老鼠仓交易时间最长、涉及股票数量最多、交易金额最大和获利金额最多的一宗案件,其判决结果具有指导意义。像这种非一般性的案件由于存在特殊的情节,需要法官发挥主观能动性去理解和适用量刑指南中的有关规定。不可忽视的是刑事政策在立法、司法和执法的各个环节都应有所体现,而量刑作为一个重要环节更不能与其脱离。当前,为促进规范金融秩序,有关部门正深入开展打击证券期货领域犯罪专项行动,严惩内幕交易、操纵证券期货市场犯罪。(39)根据《量刑指导意见》的规定,宽严相济刑事政策首次被明确纳入量刑指导原则的范畴,以确保裁判法律效果和社会效果的统一,对于马乐案的判决偏轻也不利于社会秩序的稳定。

  (文章原载于:《中国刑事法杂志》2016年第3期,人大复印资料2016年第10期转载)

 

    作者:

    刘佩璇,中南财经政法大学刑事司法学院

    注释及参考文献:

  ①最高人民法院(2015)刑抗字第1号刑事判决书。

  

  ②法律适用上,一二审法院认定马乐的行为属于“情节严重”,检察院一方和最高法院认定属于“情节特别严重”;量刑问题上,一二审法院和广东省检察院认为缓刑适当,深圳市检察院、最高检和最高法则认为适用缓刑明显不当。

  

  ③“深圳检察院抗诉马乐案一审判决公诉方提出抗诉”,载新华网,http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-04/08/c_126364644.htm。

  

  ④“马乐案二审开庭律师称改判可能性大”,载新华网,http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-09/23/c_127019805.htm?anchor=1。

  

  ⑤新浪网所调查的问题是:“原博时基金经理马乐一审被判三年缓刑五年,您怎么看?”载http://survey.fin-ance.sina.com.cn/result/91472.html,2016年3月24日访问。

  

  ⑥虞平:“量刑与刑的量化——兼论‘电脑量刑’”,载《法学家》2007年第2期;江溯:“无需量刑指南:德国量刑制度的经验与启示”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期;汪贻飞:“中国式‘量刑指南’能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析”,载《政法论坛》2010年第11期。

  

  ⑦李旭利利用未公开信息交易的成交额为5000余万,获利1000余万,判决有期徒刑四年。参见上海高级人民法院(2013)沪高刑终字第5号刑事判决书;许春茂案中成交额为9000余万,获利200余万,被判有期徒刑三年缓刑三年。参见上海市静安区人民法院(2011)静刑初字第362号刑事判决书。

  

  ⑧崔子宁:“量刑指南中国模式研究”,河北师范大学2010年硕士学位论文,第4页。

  

  ⑨蔡曦蕾:“量刑失衡归因论”,载《法制与社会发展》2015年第1期。

  

  ⑩2016年工作报告中将促进类案同判和量刑规范化作为2016年的工作安排之一;2015年工作报告指出法院工作的难点之一就是裁判标准不统一;2014年工作报告要求统一量刑标准,统一同类案件量刑标准,加强监督指导和审判管理。

  

  (11)汪贻飞:“中国式‘量刑指南’能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析”,载《政法论坛》2010年第6期。

  

  (12)虞平:“量刑与刑的量化——兼论‘电脑量刑’”,载《法学家》2007年第2期。

  

  (13)深圳市中级人民法院《刑事审判量刑指导意见》(总则部分)第25条第1款规定:犯罪事实或犯罪嫌疑人均未被发觉,因其自首才得以顺利破获该案的,可以减少基准刑的50%;第30条第1款规定:非暴力型犯罪,被告人全部退赃、退赔的,可以减少基准刑的20—25%。

  

  (14)叶岚:“试论我国制定‘量刑指南’的理论和实践问题”,华东政法大学2007年硕士学位论文。

  

  (15)江溯:“无需量刑指南:德国量刑制度的经验与启示”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。

  

  (16)传统的经验量刑法是指法官先审理案件,掌握案情,在法定刑的幅度范围内,参照司法实践的经验,大致地估量出对该案应判的刑罚,再考虑案件中存在的从宽从重等量刑情节,最后综合地估量出应当执行的刑罚加以宣告的一种量刑方法。

  

  (17)唐祥:“关于量刑方法的再思考”,西南政法大学2013年硕士学位论文,第19页。

  

  (18)王文华:“论我国量刑制度的改革——以美国联邦《量刑指南》为视角”,载《法学论坛》2008年第6期。

  

  (19)苏惠渔教授在一项实证研究中,得出全体样本中有30%左右的量刑与均值的正负误差在1年以上,属于失衡量刑。学者蔡曦蕾曾针对30个省级行政区不限层级的42个法院共209名刑事法官进行过一次量刑实验,最终得出本次量刑实验中存在32.1%量刑失衡率的结论。参见苏惠渔、张国全、史建三著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社1989年版,第160-179页;蔡曦蕾:“克服量刑失衡二元体系之构建——基于对我国量刑失衡现象的实证分析”,载《政治与法律》2013年第11期。

  

  (20)熊秋红:“中国量刑改革:理论、规范与经验”,载《法学家》2011年第5期。

  

  (21)张苏著:《量刑根据与责任主义》,中国政法大学出版社2012年版,第134页。

  

  (22)唐祥:《关于量刑方法的再思考》,西南政法大学2013年硕士学位论文,第30页。

  

  (23)袁涛:“数字化量刑方法研究”,载《刑事法评论》2009年第1期。

  

  (24)石经海、严海杰:“中国量刑规范化之十年检讨与展望”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。

  

  (25)姜堰市人民法院《规范量刑指导意见》将各种情节细化为固定的调节比例,如关于未成年犯罪的规定:犯《刑法》第17条第2款规定之罪的,已满14周岁不满15周岁的,轻处60%;已满15周岁不满16周岁的,轻处50%;已满16周岁不满17周岁的,轻处30%;已满17周岁不满18周岁的,轻处20%。

  

  (26)王利荣:“论量刑的合理性”,西南政法大学2007年博士学位论文,第111页。

  

  (27)汪贻飞:“中国式‘量刑指南’能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析”,载《政法论坛》2010年第6期。

  

  (28)虞平:“量刑与刑的量化——兼论‘电脑量刑’”,载《法学家》2007年第2期。

  

  (29)曾粤兴著:《刑法学方法的一般理论》,人民出版社2005年版,第236-240页。

  

  (30)王志祥、黄云波:“量刑规范化实践中错误倾向之纠正——以罪刑法定原则为视野的思考”,载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期。

  

  (31)石经海、严海杰:“中国量刑规范化之十年检讨与展望”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。

  

  (32)石经海、严海杰:“中国量刑规范化之十年检讨与展望”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。

  

  (33)唐祥:“关于量刑方法的再思考”,西南政法大学2013年硕士学位论文,第38页。

  

  (34)蔡曦蕾提出一套量刑信息系统,分为量刑录入系统和量刑查询系统。参见蔡曦蕾:“克服量刑失衡二元体系之构建——基于对我国量刑失衡现象的实证分析”,载《政治与法律》2013年第11期。

  

  (35)汤建国、吴晓蓉著:《中国规范量刑指引》,中国人民公安大学出版社2001年版,第169页。

  

  (36)张启飞、刘胜超:“我国量刑规范化改革问题探析”,载《太原理工大学学报(社会科学版)》2015年第4期。

  

  (37)石经海、严海杰:“中国量刑规范化之十年检讨与展望”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。

  

  (38)王震:“论量刑步骤——基于责任主义原理对《量刑指导意见》的反思”,载《广西政法管理干部学院学报》2015年第2期。

  

  (39)2016年《最高人民检察院工作报告》。