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陈冬:量刑证据及规则实证研究

发布日期:2017-02-09  发表于:《法律适用》2016年第5期  著者:陈冬  浏览次数:
通过对一个区司法实践的实证研究,厘清了量刑证据和定罪证据的区别;归纳分析了量刑证据收集、审查、运用中存在的问题;总结提出建立、规范量刑证据规则及相关立法、司法建议。

  为适应修正后的刑诉法实施,加强对量刑程序和量刑证据的研究是摆在司法理论界和司法实务界面前的共同重要课题之一。区分定罪证据与量刑证据、构建独立的量刑证据规则显得尤为迫切和重要。[1]从2012年8月至2013年5月,课题组以量刑建议工作为基点和视角,着重围绕量刑证据的收集、审核、运用和量刑证据规则展开研究。课题组从中部某省某区检察院提起公诉获判决的案件中,选取了347个常见罪名的案件进行数据采样分析研究。其中,以区检察院是否独立实施量刑建议为界限,选取2011年1月1日至2012年11月30日期间未实施量刑建议或仅提出宽泛量刑建议的268件公诉案件和2012年12月1日至2013年4月30日期间实施独立量刑建议且区法院量刑环节相对独立的79件公诉案件为调研对象。[2]同时,课题组多次走访座谈部分侦查人员、审判人员和律师,听取意见建议。基于上述研究,结合十八大以后司法改革和以审判为中心的诉讼制度改革要求,本文提出建立和规范量刑证据规则的对策和建议。

  一、对量刑情节与量刑证据的考察及定罪、量刑证据的区别

  课题组调查了347件案件的判决书出现的量刑情节以及证明量刑情节的证据收集、运用情况;分析了79件实施量刑建议案件中,支持量刑建议成立的量刑证据的收集、运用情况,总结出定罪证据和量刑证据的区别。

  在347件418人案件中,盗窃154件182人,故意伤害69件90人,交通肇事47件47人,诈骗14件14人,抢劫11件11人,贪污、受贿、挪用公款、滥用职权、玩忽职守17件26人,危险驾驶11件11人,其他(抢夺、敲诈勒索、容留吸毒、强奸、妨害公务、过失致人死亡、伪造公司企业印章、贩卖毒品、窃取信用卡信息、销售伪劣产品、非法拘禁、开设赌场、招摇撞骗共24件37人。经对上述案件判决书出现的量刑情节情况进行统计,常见量刑情节共15个类型,各类型情节出现次数及所占比例如下。1.认罪态度好,有悔罪表现,248次,占总数的71%。量刑证据为侦查机关出具的破案经过材料(以下简称破案经过)、被告人供述。2.坦白93次,占总数的26%。量刑证据为破案经过、被告人供述。3.退赃、发还、赔偿、谅解80次,占总数的23%。量刑证据为扣押物品清单、发还物品清单、调解协议书、被害人及被害人亲属谅解表态方面的证据。4.自首63次,占总数的18%。量刑证据为破案经过、被告人供述。5.累犯32次,占总数的9%。量刑证据为判决书、释放通知书、起诉书。6.前科22次,占总数的6%。量刑证据为判决书、释放通知书证明、起诉书、劳动教养的证明、行政处罚的证明。7.未遂22次,占总数的6%。量刑证据为破案经过、被害人陈述、被告人供述等言辞证据。8.未成年人16次,占总数的4%。量刑证据为书证(户籍证明、出生证明、学生档案等)、证人证言。9.立功5次,占总数的1%。量刑证据为侦查机关出具的证明、被告人供述、证明被揭发的嫌疑人被抓获或案件被侦破的相关证据。10.从犯5次,占总数的1%。量刑证据为被告人供述、同案犯供述、被害人陈述以及相关书证、物证等。11.主犯3次,占总数的0.8%。量刑证据为被告人供述、同案犯供述、被害人陈述以及相关书证、物证等。12.限制刑事责任能力人3次,占总数的0.8%。量刑证据为精神病鉴定意见。13.犯罪中止2次,占总数的0.5%。量刑证据为被告人供述、被害人陈述、同案人供述。14.初犯2次,占总数的0.5%。量刑证据为办案人员调取的证据材料显示被告人既不是累犯、也没有前科,即判断为初犯。15.在共同犯罪中作用较小,1次,占总数的0.2%。量刑证据为被告人供述、同案犯供述、被害人陈述以及相关书证、物证等。

  通过对上述案件判决书常见量刑情节的统计分析发现:1.法定量刑情节出现的类型比酌定量刑情节多1倍,法定量刑情节出现的类型10种,其中从轻情节8种,从重情节2种;酌定量刑情节出现的类型5种,其中从轻情节4种,从重情节1种;2.犯罪行为中、行为后、行为前的量刑情节出现的类型依次递减。犯罪行为中的量刑情节出现的类型8种,其中6种是法定情节,2种是酌定量刑情节,其中“初犯”出现2次,“在共同犯罪中作用较小”只出现1次;犯罪行为后的量刑情节出现的类型5种,都是体现行为人的认罪悔罪情况;犯罪行为前的量刑情节出现的类型2种,是累犯和前科,均是从重量刑的情节。

  上述案件中,检察机关提出量刑建议的案件79件,所设定的有量刑证据证实并作为量刑建议依据的量刑情节增加了7类:犯罪嫌疑人在押表现或取保候审、监视居住期间的表现证明,未成年人社会调查报告,犯罪手段,犯罪目的、动机,被害人过错,行为人犯罪时是否已穷尽合法合理的救济方式,智障人犯罪等。出现实际案例的为以下5类。1.犯罪嫌疑人在押表现或取保候审、监视居住期间的表现证明。办案人员从看守所调取的管教干警出具的犯罪嫌疑人在押期间的表现证明;侦查人员出具的犯罪嫌疑人在取保候审、监视居住期间的表现证明。量刑证据为看守所出具的证明、取保候审或监视居住执行机关出具的证明。2.未成年人被告人社会调查报告。办案机关经过对未成年人的成长经历、平时表现、家庭情况等进行调查后出具的社会调查报告。社会调查报告表现为被告人居住地的村委会或居委会以及就读学校对其表现书写的证明。3.犯罪手段。办案人员注重收集了被告人实施犯罪行为时使用何工具、采用何手段方面的证据。量刑证据为被告人供述、被害人供述、作案工具、证人证言。4.犯罪动机、目的。办案人员注重收集关于引发被告人犯罪的最原始的想法以及被告人通过犯罪想达到的效果方面的证据。量刑证据为犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言。5、被害人过错。办案人员注重收集犯罪的起因,被害人是否是犯罪行为的引起者。量刑证据为犯罪嫌疑人供述、被害人供述、证人证言。

  从上述研究发现量刑证据与定罪证据区分主要表现在以下7个方面。1.产生的时间不同。定罪证据大多产生于犯罪现场及行为时,而量刑证据产生于行为前、行为中和行为后。2.证据的来源不同。定罪证据的来源较为单一,多是侦查机关依职权收集的;量刑证据来源宽泛,有小区居民联名意见、村委会说明、被害人亲属谅解表态、检察官主动调查的结论、有关组织情况说明和司法机关说明等。3.证据的表现形式不同。定罪证据有八种法定表现形式,实践中办理一个案件时,认定被告人犯罪成立,往往收集、运用的证据包括了全部法定证据种类,其中客观证据比较多,而量刑证据有被告人供述、被害人陈述、当地群众联名信、有关组织书面说明、政府部门协调有关组织出具的说明和侦查机关出具的破案经过、到案说明等,大多是主观性较强的书面证明材料,无视频资料、物证、现场勘查等客观性证据。4.证明的对象不同。定罪证据只限于证明犯罪事实,即犯罪构成要件事实,主要是被告人在犯罪时的状况,外延较窄;量刑证据则包括被告人在犯罪前、犯罪时和犯罪后的情况,外延比较宽,酌定量刑证据更是涉及到被告人的各个方面,具有开放性,只要能体现被告人社会危害性和人身危险性的事实都是量刑证据,如性格、经历、生长环境、犯罪后弥补损失、积极赔偿被害人等。5.证明的方法不同。定罪要求的是严格证明,量刑证据要复杂得多,大部分证明被告人人身危险性的量刑证据是传闻证据甚至品格证据,通常涉及犯罪人的日常工作、生活等方面,其中,被告人性格、经历、态度等个体化的量刑信息并非像犯罪构成要件事实那样在犯罪时就定型,因此对于酌定量刑情节可以适用自由证明。[3]6.证明标准不同。定罪遵循的是“无罪推定”原则,量刑遵循的是“罪、责、刑相适应原则”。对定罪事实、定罪量刑混合事实以及法定情节的证明标准应是排除合理怀疑,对酌定量刑情节的证明,尤其是对被告人有利的证明只需达到优势证明的程度。7.证据规则不同。定罪证据原则上禁止使用传闻证据规则与意见证据规则,而为了全面、客观了解被告人犯罪行为的社会危害性和人身危险性,法官需要尽可能多地接触与各种量刑事实相关的证据材料,不排斥使用传闻证据规则与意见证据规则。

  二、量刑证据收集、审核、运用中的主要问题

  鉴于2012年12月1日前区检察院公诉案件没有独立提出具体的量刑建议,课题组选取2011年1月1日至2012年11月30日的268件未实施量刑建议或仅提出宽泛的量刑建议的公诉案件作为调研对象,采用案例研究与统计分析相结合的方法,调查研究、归纳梳理量刑证据收集、审核、运用中的主要问题。

  (一)不注重全面细致的量刑证据收集运用,导致办案效率低下

  办案中普遍注重定罪证据、轻视量刑证据的收集运用。268件案件中共退补69案。其中57案是因量刑证据缺失而退补的,占所调查案件的21%。在审查起诉阶段要求侦查机关补查、自行补查28件,占所调查案件的10%,均是因量刑证据缺失而补查。退补和自行补查的原因,主要是参与犯罪的次数问题、退赃情况和数额不明、手段不清、被害人是否有过错、到案后供述情况、到案情况等。268件案件中提起公诉259件,判决后共上诉32案,其中29案是被告人以量刑过重、量刑情节运用不全面为由而上诉。

  (二)酌定量刑证据及情节收集、审核、运用存在严重缺失

  实践中,较注重法定量刑情节收集运用,少量有缺失。侦查机关、检察机关、审判机关对侦查机关收集的定罪证据材料中直接体现的法定量刑情节能够注重运用,对于尚存在疑问的法定量刑情节退回侦查机关补查,对于已查清的法定量刑情节在公诉意见中表述。从调查的268个案件中,已查明的法定量刑情节,检察机关公诉意见未表述的有5件,判决书未表述的7件,未表述的法定情节集中表现在“坦白”的仍表述为“认罪态度好、有悔罪表现”或“当庭认罪态度好”。

  1.不注重对酌定量刑证据的收集。实践中,侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时,着重讯问犯罪情节,简略甚至不讯问犯罪的目的、动机、手段,以及犯罪嫌疑人的成长经历、家庭背景、社交状况、犯罪成因;对被害人的询问,着重询问被侵害的经过,简略甚至不询问犯罪行为对被害人造成的心理伤害、被害人的心理恢复的过程、对犯罪行为的态度。检察机关在审查起诉时只对故意伤害、交通肇事、抢劫案件的被害人或诉讼代理人在侦查阶段的陈述复核,复核的最重要的内容就是被害人受到犯罪侵害或得到经济赔偿的情况。而对上述三类案件以外案件中的被害人,除了被害人有特殊要求主动到检察机关反映情况或者案件事实不清需查明有关情节而复核的外,检察机关对被害人的陈述一般不再进行复核。在调查的所有案件中,三机关只对卷宗中直接体现的酌定量刑情节加以收集、运用,常见的有认罪态度、赔偿、被告人和被害人达成和解。已查明的酌定量刑情节,检察机关公诉意见未表述的有22件25人,判决书未表述的13件15人,未表述的酌定量刑情节集中表现在退赃、前科。

  2.不注重提炼、运用定罪证据中蕴含的量刑信息。比如犯罪的动机及目的、犯罪的时间和场所、犯罪手段、行为人在实施犯罪行为过程中对犯罪行为所持的态度、犯罪对象、犯罪造成的后果均蕴含在对行为人定罪的卷宗材料中,侦查、检察、审判机关只注重上述情节对定罪的证明和对办案社会效果的影响,不考虑对量刑的影响。就犯罪手段而言,调研的9件抢劫案件中赤手空拳对被害人实施抢劫的7件,持刀抢劫的2件,持橡胶棍抢劫的1件;63件故意伤害案件中,徒手伤害的44件,持刀、棍等工具伤害19件,但在量刑时并未体现“犯罪手段的不同,在量刑上应有所不同”、“手段不同在量刑时有所区分”。

  3.不主动收集、运用,从而忽视了一些重要酌定量刑证据及情节。(1)社会调查报告。所有案件没有行为人的社会调查报告,不能准确体现行为人行为的社会危害性和人身危险性。(2)被害人有无过错。在调查的63件故意伤害案件中被害人有过错的17件,未查清伤害原因的12件,在量刑时没有因被害人过错而有区别;(3)所有案件均无在看守所羁押、监视居住、取保候审的表现,造成司法机关考察行为人悔罪表现上的阶段性空白。

  (三)个别量刑证据尤其是“破案经过”的证据能力、证明力有瑕疵

  在调查的268件案件中,侦查机关出具的“破案经过”材料存在瑕疵的有190件,占所调查案件的71%。“破案经过”是侦查机关的侦查人员依法制作的说明案件如何发生、如何锁定犯罪嫌疑人、犯罪事实如何查清以及犯罪嫌疑人如何归案的证明材料。[4]侦查人员客观、真实、详细叙述破案经过对查明案件的定罪情节、量刑情节具有重要作用。实践中,破案经过存在的问题很多。

  1.出具主体多样化,不统一。有的“破案经过”材料是由侦查机关出具,盖有公章,而没有侦查人员署名;有的“破案经过”材料由一名侦查人员负责书写并签名,另一名侦查人员(协办人)只跟在其后签上自己的名字,事实上自己并不了解破案的详细情况;有的“破案经过”材料是由具体负责办案的主办侦查人员亲笔书写并签名,而让其补充有关内容时,另一名侦查人员书写的内容和主办侦查人员书写的内容相矛盾;有的案件中无权出具“破案经过”材料的侦查人员却出具了该材料;有的“破案经过”中的情况系侦查人员推测,无证据支持。

  2.出具内容不详实。(1)案件线索来源不明,如何到案的不清。在犯罪嫌疑人到案前,侦查机关掌握什么线索、调查了哪些证据?犯罪嫌疑人是被抓获归案,还是被群众扭送,是主动、直接到司法机关投案的,还是经亲友规劝、陪同投案的?是电话通知其到侦查机关接受询问或调查谈话,还是因有嫌疑被盘查的等等行行色色的归案情况不清。因破案经过不清,延误判决。在调研的17个纪委移交、检察机关自侦案件中有3案是因为上述原因而两次延期审理。(2)犯罪嫌疑人到案后是否如实供述不清。犯罪嫌疑人到案后,是交代了全部犯罪事实,还是部分犯罪事实?是交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实,还是已掌握的犯罪事实?犯罪嫌疑人如实交代是否对定案证据的收集起了作用?是经过办案人员做工作、出示证据后认罪,还是到案后,即供述了自己的犯罪事实?很多破案经过不显示上述内容,导致检察机关、审判机关无法判断犯罪嫌疑人到案后是否如实供述自己的罪行。对于共同犯罪的案件,破案经过往往不写明如何突破每名犯罪嫌疑人,而是笼统认定多名犯罪嫌疑人“均供认不讳”,对于其他案件是如何案发的也不予写明,无法真正体现当时的情况。

  (四)对量刑证据、事实和情节的变化缺乏及时、充分、有效沟通

  在审查起诉阶段,检察机关不注重与被害人或其法定代理人、犯罪嫌疑人或其辩护人沟通量刑问题,对于被告方和被害方提供的量刑证据和线索,只注重核实法定情节和赔偿、调解协议,不注重核实其他酌定量刑情节、证据和线索。比如,在所调查的提起公诉的32件故意伤害案件中,有9件被告人家属和被害人达成和解协议,其中6件开庭时控方才知道、3件控方收到判决书时才发现。

  (五)对被告人的认罪、悔罪态度的程度区分不清或没有区分

  除了自首、坦白两种法定情节外,被告人认罪悔罪程度还包括:一是在侦查阶段做思想工作、出示证据后认罪悔罪,并一直认罪悔罪;二是在侦查阶段不认罪,在审查起诉阶段、审判阶段认罪悔罪;三是侦查、起诉阶段不认罪,在当庭认罪悔罪;四是侦查、起诉阶段认罪悔罪,在审判阶段不认罪。从调查的案件看,由于侦查机关对犯罪嫌疑人到案后的供述情况记录不清,导致作为法定量刑情节的“坦白”与作为酌定量刑情节的“认罪悔罪程度”中的第一种情况即“程度最高的认罪态度好”无法区分或区分不清。在调查案件的判决书中,对于在侦查阶段第一份笔录即认罪,且公诉、审判阶段也认罪的,有的判决书表述为“到案后即供述犯罪事实,可以从轻减轻处罚”,有的判决书表述为“认罪态度好,有悔罪表现”。对于上述第一、二、四中的情况有的判决书表述为“认罪态度好,有悔罪表现”,有的判决书表述为“当庭认罪态度好”,对被告人认罪态度的程度界定不清或没有区分,在量刑时无法准确体现被告人的人身危险性程度。关于判断认罪悔罪程度时,还存在一个问题,对认罪悔罪和只认罪不悔罪的情况没有区分。有的犯罪嫌疑人只承认犯罪事实,但对行为的违法性、社会危害性没有认识,没有悔罪表现,这种情况的被告人有极大的人身危险性,尚不能认定认罪态度好。

  三、量刑证据的收集、运用规则

  没有量刑证据规则的规范,量刑证据的收集运用将可能是不完整、不真实的。[5]从区公安、检察、审判三机关试点的“两个文件”制度实践情况及效果看,侦查机关、检察机关、审判机关都应注重对量刑证据的收集、运用,应当在遵循证据裁判原则和依法、客观、全面收集、运用原则下,共同努力构建科学的量刑证据收集、运用规则。

  (一)明确三机关收集运用量刑证据的职责

  侦查机关应全面收集能够证明犯罪嫌疑人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。检察机关在审查起诉过程中,应全面审核、收集、运用量刑证据,提出合法、公正的量刑建议,并同时履行侦查监督、审判监督职责。检察机关可以尝试建立规范的量刑建议数据库,对常见犯罪分类,设置具体的量刑建议标准。[6]审判机关应将量刑证据纳入法庭调查、辩论、质证,并在判决书中进行充分的量刑说理。审判机关对控方的量刑建议、辩护人、被告人的量刑意见以及出庭被害人的量刑意见是否采纳均应充分说明理由,同时对被告人具有的法定量刑情节、酌定量刑情节,采纳或评判的理由和依据、被告人最终刑罚的认定,也需要在判决书中予以载明。

  (二)明确量刑证据的来源和法律形式、内容及其证明量刑情节的范围

  坚持依法、客观、全面收集、运用原则,“依法”解决的是量刑证据的来源和法律形式,即证据能力问题;“客观”解决的是证据的客观真实性问题,即证明力问题;“全面”解决的是量刑证据证明量刑情节的范围。应将尽可能多的量刑情节进入到量刑视野,只要是能反映被告人行为的社会危害性和人身危险性的法定、酌定量刑证据都应该收集、运用,这些证据应包括以下内容。

  罪前的酌定量刑证据包括:1.社会调查报告,包括一贯表现情况、家庭状况及成长的社会经历、犯罪危险性人格;2.犯罪人是有犯罪经验和犯罪技能的人;3.前科;4.65岁-75岁的老年人犯罪;5.一般残疾人犯罪;6.先天发育不良或后天疾病影响而智力低下控制力弱的;7.是否穷尽合法合理的救济方法。

  罪中的酌定量刑证据包括:1.犯罪目的、动机;2.犯罪时间、地点;3.行为人在实施犯罪行为过程中对犯罪行为所持的态度,包括直接故意、间接故意、过于自信过失、疏忽大意过失、激于义愤的犯罪(非“大义灭亲”的犯罪)、对犯罪无违法性认识的、假想防卫、假想避险;4.犯罪的对象;5.被害人对犯罪的发生有一定责任的;6.犯罪方法、手段;7.特定义务来源特殊;8.防卫不适时、挑拨防卫、避险不适时、自救行为、冒险行为具有一定的合理性的;9.犯罪造成的侵害结果。

  犯罪行为后的酌定量刑证据包括:1.采取措施消除或者减轻危害结果的;2.退赃、赔偿;3.认罪悔罪较好的;4.被害人的态度;5.犯罪的社会影响、民愤情况;6.当地形势的要求。

  (三)明确区别对待两类量刑证据的证明标准

  对于定罪量刑混合事实和法定量刑情节的证明,应当设置一个较高的证明标准。[7]常见主要的定罪量刑混合事实有:被害人数量、犯罪手段、犯罪数额及情节、是否使用武器、是否是正当防卫或紧急避险、被告人的年龄、精神状况或身体状况、身份、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、主犯、从犯、胁从犯等等。其证明标准采用与定罪相同的“排除合理怀疑”的证明标准,应是法律的应有之义。对于法定量刑情节,我们认为,由于其对量刑的影响较大,故应当与定罪一样采用“排除合理怀疑”的证明标准。

  对于酌定量刑情节的证明,应当设置一个较低的证明标准。[8]酌定量刑情节是刑事案件的办案人员根据立法精神和有关刑事政策,从办案经验中总结出来的。实践中证明酌定量刑情节比证明法定量刑情节的证明要求相对宽松,运用起来也有一定的弹性和自由,因此,无论是对酌定从严情节还是酌定从宽情节的证明,只需达到高度的盖然性即可,即在证据对某一事实的证明无法达到确凿无疑的情况下,对盖然性较高的事实予以认定。[9]

  (四)拓宽收集量刑证据的渠道,建立量刑证据沟通机制

  检察机关在审查案件时,应充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的量刑意见,并对其提供的量刑证据和量刑线索进行复核。认为来源合法、内容客观真实的,应当作为量刑建议中证明量刑情节存在的证据。如让被害人能有效参与到量刑程序中。

  审判机关对于提起公诉的案件,在开庭前,量刑证据发生变化或者法官掌握了新的量刑证据,应告知检察机关对量刑证据进行复核,或者在庭前会议中控辩双方进行沟通,从而使检察机关能够根据核实量刑证据后的情况及时调整量刑建议。法院在开庭前组织控辩双方进行必要的证据开示活动,控辩双方也可主动沟通,使辩护律师在获悉公诉方量刑建议和全部量刑证据的前提下,进行充分的量刑辩护的防御准备工作。[10]

  考虑到目前检察院内部领导审批与检察委员会的地位,对检察官当庭变更量刑建议应有例外,即口头变更不得跨刑种,即不得由有期徒刑变为无期徒刑,也不得将实刑变更为非监禁刑,反之亦然。刑种需要变更时,出庭的公诉人应申请休庭,提交检察机关内部审批程序办理。

  (五)扩大酌定量刑情节运用,并在量刑规范化中细化

  《人民法院量刑指导意见(试行)》规定了15种常见的法定和酌定量刑情节。其中有8种属于酌定量刑情节。但事实上,根据刑法、司法解释以及司法实践总结出来的酌定量刑情节多达几十种。实践中,无论是检察机关提出量刑建议,还是审判机关量刑裁决,都要真实、全面反映行为人的社会危害性和人身危险性,仅有八种酌定量刑情节尚不能满足实际办案的需要,量刑规范化中应扩大酌定量刑情节使用的范围。

  量刑情节的适用范围应细化。根据犯罪主体身份、犯罪类别、特殊的犯罪手段、方法等犯罪具体情节,明确规定多种功能量刑情节的适用范围,如明确何时该从轻,何时该减轻等,以利司法操作。另外对某些犯罪的客观要件具体化,对量刑幅度宽的常见与多发犯罪,划分更多的量刑档次,明确规定每一档次的标准。例如抢劫罪可以根据抢劫的暴力程度、抢劫的对象、抢劫的手段等多划分几个档次。

  (六)对于模糊笼统的量刑证据应细化规定

  1.对于行为人认罪态度的好坏程度应区分。不能仅仅简单表述为是“当庭自愿认罪”一个标准,到案后就如实供述自己的犯罪事实是坦白,到案后,经反复做工作,出示大量证据后承认犯罪事实的是认罪态度好,另外还应该对在不同阶段翻供的情况进行认罪悔罪程度的区别,并结合行为人在看守所的表现或在取保候审、监视居住期间的表现综合评定行为人的悔罪表现。审判机关应根据认罪悔罪的程度给予被告人不同程度的减刑。

  2.破案经过的名称、属性、形式、内容应规范。破案经过作为案件侦破过程的集中反映,涉及到犯罪嫌疑人诸多法定、酌定的量刑情节,对犯罪嫌疑人的定罪、量刑起到十分重要的作用。鉴于破案经过在实践中存在在很多问题,提出3点建议。第一,确定文书名称,规范书写格式、内容。可以参考《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第31条的规定“对侦查机关出具的破案经过等材料,应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章”,将此类文书的名称规定为破案经过。破案经过的内容应全面客观地反映案发破案情况,应当包括犯罪嫌疑人基本情况、案件来源、初查情况、如何锁定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人如何到案、犯罪嫌疑人如何供述和辩解等案件侦破经过和案件事实情况。其中应当体现出犯罪嫌疑人的到案情况、坦白情节、立功表现等。第二,明确出具主体,界定证据属性。最高人民法院《关于处理自首立功若干具体问题的意见》第7条规定:“………人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的,应有检察机关、侦查机关予以完善或提供补充材料。上述材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的,应当经当庭质证。”在调查的347件案件中,自首、立功主要是从破案经过中体现,每起案件的破案经过均经法庭进行质证,并作为定罪量刑的依据,因此破案经过是证据已有理论基础和实践来源。第三,内容客观真实,杜绝主观臆断。侦查人员在制作破案经过时,应当严谨务实,不允许使用主观性的判断词语,破案经过的内容应当都有相应的证据予以证实。

  3.建立科学的被告人社会调查评估体系。建议立法机关对被告人社会调查报告的出具机构、具体操作方式等事项做出明确的规定,不受其他因素的干扰。在刑事案件提起公诉前,侦查机关或检察机关应当收集由被告人户籍所在地或经常居住地派出所、司法所、被告人所在的看守所、单位、社区、村屯、委、组等组织、单位具体负责出具关于行为人的成长背景、个人品行等情况的社会调查报告。

  (七)构建量刑证据规则

  传统的刑事证据法是围绕着定罪展开的,有关无罪推定、证据排除以及严格证明等制度规范的目的都是为了有效的约束刑事审判的定罪活动。然而,在被告人已经被定罪的前提下,以上规则是否能全部照搬尚存在疑问。正如有学者指出:“量刑程序所要解决的核心问题是量刑信息的全面性和准确性问题,量刑程序中的证据规则也要对量刑证据和量刑事实的证明确立较为宽松的制度安排。正是在该理论前提下,有关量刑证据的证据能力、量刑事实的证明责任和证明标准问题,才有了一系列有别于定罪程序的制度方案。”[11]因此,建议立法机关出台区别于定罪证据规则的量刑证据收集、运用的规则,规范量刑证据收集的范围、方式,量刑情节的证明责任、证明标准、辩论、质证规则等,使侦查机关、检察机关、审判机关在收集、采用、审查核实、运用量刑证据时有章可循。

  (责任编辑:郑未媚)

  【注释】 *陈冬,北京大学光华管理学院、北京银杏资本管理公司博士后研究人员,河南检察职业学院(国家检察官学院河南分院)副教授。本成果为国家社科基金重点项目《刑事证据规则研究》(课题批准号:12AFX010)子课题《量刑建议与量刑证据的收集、运用实证研究》的成果。课题组主要成员:陈冬、乔永成、扶新、乔玉珠、唐亚杰、王贤慧、刘瑞平。

  [1]樊崇义、杜邈:“区分定罪证据量刑证据”,载《检察日报》2012年6月8日第3版。

  [2]自本课题开展研究后,区检察院制定了《<关于开展量刑建议工作的指导意见>实施细则》,并与辖区内10个公安分局会签出台了《关于规范量刑证据收集、运用若干问题的实施意见》、与区人民法院会签出台了《关于规范量刑建议以及量刑庭审若干问题的意见(试行)》(下称“两个文件”)。

  [3]我国已经存在对量刑事实进行自由证明的相关规定。例如,最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条。

  [4]“破案经过”材料在办案及案件卷宗中普遍存在,其证据属性及所属类型值得研讨。

  [5]陈瑞华:“量刑程序中的证据规则”,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。

  [6]张天虹:“量刑监督:程序规范与实体标准并重”,载《检察日报》2007年1月19日第3版。

  [7]同注[1]。

  [8]同注[1]。

  [9]有学者认为,进入量刑程序后,无罪推定原则的效力消失,对纯粹的量刑事实应适用较排除合理怀疑标准为低的证明标准。参见[美]菲尼、[德]赫尔曼:《一个案例,两种制度——美德刑事司法比较》,岳礼玲、郭志媛译,中国法制出版社2006版,第351页。还有学者认为,应对法定事实情节采用清楚可信的标准,对酌定事实情节则适用优势证据标准。参见闵春雷:“论量刑证明”,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。

  [10]陈瑞华:“论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读”,载《中国刑事法杂志》2011年第3期。

  [11]同注[10]。