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彭文华:量刑说理:现实问题、逻辑进路与技术规制

发布日期:2017-02-23  发表于:《法制与社会发展》2017年第1期  著者:彭文华  浏览次数:
量刑说理应当以三段论为基础,根据不同的量刑规范命题的结构形式区别对待。量刑说理需要论证量刑结论具有较高的可接受性,符合语用逻辑,说理用语应具有契合性与情景感,并适当运用修辞与对话方法。量刑说理的技术规制措施有:将刑事判决书中的“量刑理由”改成“量刑说理”;实行实质说理制度;明确量刑说理繁简分流的依据和标准;加强对量刑说理的审查和监督;构建量刑判例信息库。

  

  一、从“惠阳许霆案”判决书受热捧说起

  2015年5月11日,于某水盗窃案[1]因惠州市人民检察院撤回抗诉而尘埃落定。不过,该案判决书却在媒体上引发热传,被公众誉为“最伟大的判决”。[2]因与广州许霆案性质相似,该案又被人们称为“惠阳许霆案”。但其与广州许霆案受社会关注的原因有所不同:广州许霆案引发争议的焦点是定罪与量刑,说理基本被忽视。“自始至终,司法机关未对此案给出一个今后可资借鉴的有说服力的裁判理由。”[3]“惠阳许霆案”的定罪量刑并非舆情关注焦点,人们热捧的是判决书说理,特别是其中的量刑说理。[4]“广东惠阳‘许霆案’的判决书得到了法律界人士的一致认可。抛开该判决书与传统判决书表述形式上的差异,其充分的说理是该案较之许霆案判决的成功之处。”[5]相反,广州许霆案却因缺乏充分的改判理由而遭致不少质疑。“同样的事实与证据,许霆案却如此大幅度地改判,到底是媒体的胜利还是法院的悲哀抑或是法律的尴尬!”[6]

  “惠阳许霆案”完全称得上是一起普通刑事案件,其判决书能获得公众异乎寻常的评价,表明裁判说理的意义和效果有时会超出裁判本身。如果说刑事裁判文书缺乏说理将导致裁决沦为一种缺乏权威性的“单纯的暴力”,[7]那么刑事裁判的公信力无疑会被这种“暴力”慢慢侵蚀。当“惠阳许霆案”以其相对充分的说理呈现在世人面前时,在某种程度上迎合了社会大众对刑事裁判充分说理的殷切期盼,让人们切身感受到法官对法律精神与司法正义的不懈追求,这或许是“惠阳许霆案”判决书受公众热捧的真正缘由。

  罗尔斯在其名著《正义论》中有这样一段话:“一位好的医生是这样的一位医生:他具有他的病人们合理地要求于一个医生的那些技艺和能力。那些技艺和能力是那位医生的,然而评价那些技艺与能力的根据——对康复的关切却是那些病人的。”[8]这段话对于量刑同样适用:一位好的法官应当具有当事人所合理要求的量刑技艺和能力,虽然量刑技艺和能力是法官的,但评价的根据——对量刑结果的关切——却是那些当事人的。也就是说,当事人关心量刑结果,就必然关注法官量刑的技艺和能力。由于法官的量刑技能既看不见也摸不着,只能通过其他方式对其了解,所以量刑说理就构成了评价法官裁判技艺和能力的重要依据。

  量刑说理,是指根据事实与法律对量刑进行学理分析与说明。长期以来,理论界与实务界对量刑说理关注不多,加之缺乏必要的方法指导与程序规制,诸多因素导致量刑说理成为我国裁判说理中最为薄弱的环节之一。随着司法公开三大平台建设的推进,裁判文书说理越来越受重视。其中,量刑说理更是备受关注。究其原因主要有二:一是人们对量刑及其说理更为关注。无论是被告人、被害人还是社会公众,最为关注的是量刑。“对于被告人来说,他们主要关心的问题正是量刑。”[9]虽然他们也关注定罪,但主要是因为定罪会影响量刑,而关注量刑当然也会关注其说理。二是量刑说理更具有普遍意义。对定罪而言,除非存在疑难之处,通常无需特别说理,依法认定便可。而且,许多通识性犯罪,如故意杀人罪、抢劫罪等,一般无须说理。量刑则不然,除绝对确定的刑罚外,通常都有说理之必要。即便判处单一刑如拘役等,由于存在刑期长短之别,具体判罚也应给予适当解释。这说明多数案件的量刑是需要说理的。即便是同种通识性犯罪,基于不同的案情,都会对量刑产生影响,故应加以适当的分析和说明。

  量刑说理颇受关注的深层次原因,在于其与司法公正密切相关。量刑缺乏说理,会为法官滥用司法自由裁量权提供极大的便利,这将严重影响量刑公正与司法公正。充分的量刑说理需要控辩双方的积极参与,既能避免被告人对量刑决定的被动服从,又能有效约束司法自由裁量权,从而能提高刑事司法公信力,这也是量刑说理成为我国量刑规范化改革重要内容的根本原因。正因如此,最高人民法院历来非常重视量刑说理,多次以通知、意见等形式要求地方各级人民法院加强量刑说理。[10]遗憾的是,由于缺乏针对性的可操作措施,效果并不大。时至今日,我国刑事裁判中量刑说理状况依旧无较大改观。

  加强量刑说理,要有原则性的指导,更应有针对性强且可供操作的具体措施。这就需要深入探究我国刑事裁判中的量刑说理究竟存在哪些问题?其根源何在?量刑说理有哪些逻辑论证规则和要求?需要运用何种具体方法和技巧?如何通过程序规制促使法官量刑说理?量刑说理繁简分流的依据和标准是什么?等等。

  二、我国刑事裁判中量刑说理的主要问题及其根源

  (一)我国刑事裁判中量刑说理存在的主要问题

  对于我国刑事裁判中量刑说理存在的问题,学界研究不多。为此,笔者特随机选取2014-2015年度我国十个基层法院一审刑事判决书各10份,共100份作为样本[11]加以系统分析,以便正确认识我国刑事裁判中量刑说理存在的问题。通过分析发现,当前我国刑事判决书中量刑说理存在的主要问题是不说理或者说理粗疏化。主要体现在以下几个方面:

  1.说理方式普遍呈现固定化、格式化特征

  根据量刑说理的方式不同,可将100份判决书分为四种类型:无情节型、有情节型、量刑建议型和缓刑适用型。每种类型都有各自独特的量刑说理模式,每种模式都有自己相对固定的说理风格,在表述上也大同小异,格式化特征非常明显。(参见下表)

  2.主刑说理粗略,附加刑基本不说理,裁量制度说理疏漏

  主刑说理粗略是指主刑说理基本采用情节→事实→处罚这种简单的说理模式,缺乏学理说明和分析。在需要选择适用不同处罚方式时,通常直接确定处罚且不作任何解释。例如,有判决书认定:“……,是自首,可以减轻处罚。”至于为何减轻处罚而不从轻处罚,并不说明。有判决甚至对不同共同犯罪人的同一情节给予完全不同的处罚,且不作辨析。例如,有判决书陈述道:“本院在对三名被告人量刑时充分考虑下列因素:1.被告人杨纪伟犯罪后,自动投案如实供述自己的罪行,是自首,可以减轻处罚;2.被告人杨纪伟归案后,协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,具有立功表现,可以从轻处罚;3.被告人张某某、许遂乐归案后,能如实供述自己的罪行,可以从轻处罚;4.被告人许遂乐原因犯罪被判处刑罚,可酌情从重处罚;5.被告人张某某积极退缴涉案赃款,可酌情从轻处罚;6.被告人杨纪伟符合法律对宣告缓刑的规定条件;7.三名被告人的悔罪表现、犯罪情节、作用、危害后果及应承担的责任等因素。综上,本院依法对三名被告人处以相应的刑罚。”[12]如此粗略之说理,会让人茫然不知所云,量刑之随意与不公历然。

  附加刑基本不说理可谓我国刑事裁判说理的一大“特色”。有学者通过对某法院97份刑事判决书加以分析指出:“在这97份判决书中,有63份为并处罚金刑,1份为并处没收财产,被判处附加刑的被告人共计101人,但是完全没有一份判决书对附加刑的选择进行说理,附加刑完全不说理的判决书占样本比例达64.95%。”[13]从笔者所统计的100份样本来看,对附加性也是基本不说理。例如,适用罚金刑时,判决书通常直接确定罚金数额,仅有极少数判决以诸如“应在1000元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金”等方式进行说明。

  裁量制度说理疏漏主要是指缓刑制度适用时疏漏其适用条件。根据刑法第72条规定,缓刑适用条件有四:犯罪情节较轻;有悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。然而,在22件适用缓刑的判例中,只有3件按照这四个条件适用缓刑,其余的均只满足其中的两个或者三个条件。而且,即使在3件符合缓刑条件的案件中,也只有新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院就“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”加以特别说明,即“本院向其居住社区进行调查评估”,[14]不过这也只是仅仅列出条件而已,并无任何佐证。严格地说,缺乏相应的调查评估报告,难免让人怀疑其真实性,必将影响量刑说理的采信度与说服力。“惠阳许霆案”的量刑说理最大不足在于适用缓刑缺乏分析和说明,甚至连刑法规定的缓刑适用条件都不充分,让人感觉极为勉强。缓刑说理疏漏表明缓刑适用之随意与泛滥,缓刑也因此成为犯罪人逃避惩罚的温床。

  3.混淆处罚规范与非处罚规范,导致量刑说理缺乏逻辑性

  量刑需要以刑法规定的量刑情节为根据。“量刑情节,是指在某种行为已经构成犯罪的前提下,法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的,据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。”[15]?规定量刑情节的刑法条款通常被称为处罚规范。不属于处罚规范的刑法条款,一般不能作为量刑依据,也就不能成为量刑的理由。然而,从我国刑事判决书中的量刑说理来看,几乎普遍存在混淆处罚规范与非处罚规范的情况,乃至于将非处罚规范作为量刑说理的依据。具体表现为两种情形:

  第一种情形是将量刑原则作为量刑依据。如上所述,无论是有情节型还是无情节型说理,都普遍存在将“被告人的犯罪事实、情节及认罪态度”或者“被告人××犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度”等作为量刑的基本根据。然而,“被告人犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度”本是刑法第61条规定的量刑原则,揭示的是量刑必须以事实为根据,其本身是笼统、抽象的概念,只有联系具体的犯罪事实与情节才具有实质意义。因此,刑法第61条规定并非处罚规范,不能直接作为量刑说理的依据,否则有“和稀泥”之嫌,导致说理含混、模糊,缺乏应有的逻辑性。

  第二种情形是将量刑建议作为量刑依据。对于量刑建议,学界曾存在争议。反对者认为,检察机关的量刑建议可能影响甚至干扰审判机关的量刑权,因为审判权和检控权是两个不同领域内的国家权力,不应相互影响和干扰,检察院的量刑建议有越俎代庖之嫌。[16]不管反对者的观点是否有道理,客观地说,量刑建议是有其局限的,其最大不足在于缺乏说理。“量刑建议往往语焉不详,而几乎完全任由检察官根据自己的认识和价值判断来提出具体的量刑种类和量刑幅度。结果,案件的全部量刑情节无法受到适当的法律评价,这种量刑种类和量刑幅度与案件全部量刑情节之间的因果关系,也没有得到适当的论证。”[17]量刑建议缺乏说理,意味着以之作为量刑说理依据无逻辑性可言。

  4.说理时“张冠李戴”,让人难以接受

  如果不同罪行或者共同犯罪人具有不同的量刑情节,那么就需要区分不同罪行的不同情节或者不同共犯人的不同情节,分别作为各自罪行或者共犯人的量刑说理依据。若将某一罪行的情节当作全案情节,或者将某共犯人的情节作为所有共犯犯罪的情节,就会在量刑说理上导致“张冠李戴”,失去合理性。例如,在受贿罪等职务犯罪中,被告人通常数次、十数次甚至数十次受贿,判决书通常不具体说明适用自首或者坦白等情节的具体事由,只是概括说明存在自首情节,进而对全案从宽处罚。事实上,不可能所有受贿罪的被告人对其所犯的全部受贿行为,都存在自首情节。其中有些受贿行为是检察机关查实的,有些则是他人举报的。这样一来,如果概括说明存在自首情节并对全案从宽处罚,极可能导致将部分受贿行为的自首认定为全案自首。例如,有判决书说到:“……主动交待司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实,受贿罪构成自首,依法予以减轻处罚。”[18]在这里,司法机关尚未掌握的受贿犯罪只是犯罪人的部分受贿事实,但判决时却作为对犯罪人给予减轻处罚的情节,从而将部分受贿的自首情节当作全案自首情节。将不同罪行的量刑情节混合使用,必将造成说理“牛头不对马嘴”,让人无法接受。

  5.缺乏必要的分析和论证,导致说理缺乏信服力

  所有刑事判决书的量刑结论,可以说均是依照一定的事实与法律依据作出的。乍看起来,似乎说理时于理于法有据,实则不然。例如,刑法第67条规定具有自首情节的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚,有的判决书就直接确定减轻处罚,没有分析、说明,让人愕然。“被告人张建勋犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以减轻处罚。”[19]又如,在毒品犯罪案件中,凡是毒品犯罪分子既成立累犯又成立毒品犯罪再犯的,绝大多数判决书都认定犯罪人成立毒品犯罪的累犯与再犯,并分别给予从重处罚,且没有加以分析和说明。问题的关键在于,成立累犯和再犯的前后罪,究竟是否基于同一罪行。如果前后罪不是同一情节,那么分别成立毒品犯罪的累犯与再犯有情可原。但是,如果前后罪是同一情节,那么既成立毒品犯罪累犯又成立毒品犯罪再犯,就有违背一事不二理原则之嫌。可见,如果只是粗略说理而缺乏必要的理论分析和论证,是难以让人信服的。

  6.用语生硬、刻板,影响刑事裁判的社会效果

  在所有100份判决书中,说理用语基本呈现出固化特征。教条地使用诸如“本院认为”、“根据”、“依照”等格式化说理方式。笔者没有发现任何一份判决书在用语上既能够做到以理服人也能够以情感人,这不能不说是一大遗憾。客观地说,格式化用语对于强调刑事判决书的强制性和规定性有必要,但不能成为排斥人性化用语的理由。而且,千篇一律的格式化用语会给人生硬、刻板的感觉。这说明,我国的刑事判决书在语言表述上依然侧重刑法的权威与威严的宣示,法律话语传统的工具特色浓郁。“在传统法律话语中,实际的法律及官员是在‘纯粹工具’的意义上推演自身发展的逻辑。”[20]深化司法改革与法律文书上网,虽然需要走法律职业化道路,但绝非意味着仅仅是法律职业阶层的自娱其乐,事实上公众参与更重要。“司法改革离不开法律精英,他们是理论的建立者和制度的设计者,但司法改革更离不开广大人民群众,群众是司法的最终服务对象,也是改革的试金石。”[21]量刑说理时,罗列格式化用语犹如以严谨、冰冷的面孔示人,不利于社会大众的接纳与认可,影响刑事裁判的社会效果。

  (二)我国学界有关裁判不说理的原因分析及其简评

  对于裁判不说理的原因,学界探讨较多。传统观点中代表性的有监管缺乏论、体制制约论、法官腐败论和法官无能论(说理水平差)等。监管缺乏论欠考虑的是,若法官能力不济或者依法具有简略说理的权限,监管即使再严厉也无济于事。体制原因被诟病较多的是法官员额制,即人少案多造成法官无时间和精力说理。但是,人少案多并非中国法院普遍现象,许多中西部地区法院并不存在该问题,法官说理并不比人少案多的法院好,这说明员额制并非裁判不说理的根本原因。至于法官因腐败不说理则属于少数现象,特别是十八大后法官腐败有显著收敛,却未见裁判说理有所好转,故法官腐败论也有所偏颇。法官无能是否为裁判不说理的原因,要取决于法官整体专业素养与裁判说理的难度,不能一概而论。若法官整体专业素养能适应说理需要,则法官无能并非裁判不说理的原因;否则,法官无能应为裁判不说理之原因。

  近年来,学者们多从参与者立场等角度来分析裁判不说理的成因。如有学者认为,影响各国法官裁判不说理的普遍因素是掩饰、判断与沟通比说理重要,而影响中国法官裁判不说理的主要因素是积极法民关系。[22]根据积极法民关系论,中国法官主要是对当事人说理,因此呈现高度“个案化”,很少澄清或改变一般规则。对当事人的“个案化说理”又会强化乃至固化中国法官“个案化”、“简约化”和“程式化”的说理特征。[23]该观点的不足在于:首先,即使掩饰、判断及沟通比说理重要,也不意味着排斥说理。其次,该观点无法解释缘何英美法系国家法官说理充分。再次,该观点没有进一步探究法官为什么能重掩饰、判断及沟通而不说理,毕竟裁判说理并非可以肆意拒之的。最后,认为积极法民关系是中国法官不说理的主要原因也值得商榷。至少在刑事裁判中,说理并非只针对法律外行的当事人。例如,对于单纯侵害国家利益的职务犯罪而言,利益博弈存在于国家和行为人之间。若量刑对犯罪人有所偏颇,是否说理对当事人而言无所谓,对被害方国家而言则非常重要,故代表国家出庭的检察官的态度直接影响量刑说理。此时,由于检察官属于法律同行,故消极法民关系成为影响法官说理的主要因素。[24]

  另外,认为裁判不说理乃法官防卫心理使然也是一种有力观点。裁判时,法官确实需要面对诸多考验,难免心有忌惮而顾虑重重。“法官在办案过程中如同‘走钢丝绳’一样,必须步步谨慎,事事小心,一不留神就会‘坠入深渊’。”[25]在这样的情形下,法官容易出现防卫心理,即倾向于避免错误,而说理越多漏洞就可能越多,不说理或少说理则出错的可能性就越小。“你的结论可能是正确的;你的理由通常可能是错误的。”[26]应当说,防卫心理确实是许多法官裁判不说理的内在心理动因。但是,需要进一步探究的是,法官为什么会产生说理防卫心理?难道法官想不说理就能随意不说理吗?显然不是!法官之所以能够不说理或者少说理,本质上不是由法官的心理状态决定的,而是因为不违背法律规定。换句话说,如果法官不说理违反法律规定,那么即使法官有防卫心理,其也不敢冒违法风险而不说理。因此,防卫心理影响裁判说理只是形式上的,实质上是法律放纵使然。

  (三)量刑不说理或者说理粗疏化的根源

  对于量刑不说理或说理粗疏化的原因,学界并无具体研究。鉴于裁判说理包括量刑说理,不少人可能会将量刑不说理或者说理粗疏化也归之为上述原因。这种认识显然是片面的。不管上述有关裁判不说理的原因是否客观,均不能推而广之及于量刑说理。这是因为:刑事裁判说理有其自身的特征和要求,而且司法实践对其所包含的定罪说理与量刑说理有着截然不同的态度。如果不立足于刑事裁判说理本身,不比较定罪说理与量刑说理的差异,显然难以真正揭示量刑不说理或者说理粗疏化的真实原因。

  在司法实践中,定罪说理往往要比量刑说理充分。“定罪说理占据了判决书的绝大部分篇幅,而量刑说理所占比例很小。”[27]特别是在说理的论证部分,“关于定罪论证的部分占据了说理的绝对篇幅,而对量刑部分只是一带而过。”[28]定罪说理相对充分与量刑说理相对不足,同样反映在最高人民法院的指导性案例中。“一、二审判决对于定罪的说理较为透彻,能够提供处理类似案件的裁判规则,便于未来适用。”[29]法官在定罪说理与量刑说理上完全不同的做法表明,无论是监管缺失、体制制约还是法官基于腐败或防卫心理等,都不是影响法官量刑说理的根本原因,量刑不说理或者说理粗略化必然有其特定的原因。

  那么,究竟是什么原因导致法官在定罪时充分说理,而量刑时不充分说理呢?笔者认为,我国刑事裁判中量刑不说理或者说理粗疏化的根源有二:

  1.量刑说理难度大,法官说理能力相对不济

  量刑说理难度大主要表现在两个方面:一是量刑情节极具复杂性与多样性。在时间上,量刑情节可以存在于罪中,也可以存在罪前或罪后。在内容上,除犯罪主客观因素外,量刑情节还包括体现犯罪人的人身危险性的因素、社会政治、经济、治安形势以及基于刑事政策考量的其他因素等,其范围十分宽泛。在表现形式上,酌定情节居多,法定情节偏少。二是裁量方式极具复杂性与多样性。从类型上看,处罚方式具有可选择性,如可以选择适用实刑也可以适用缓刑,且相互之间可能存在逆向排斥关系,如既有从宽处罚也有从严处罚,还有免除处罚。从适用上看,不同处罚在具体裁量时必须分别对待、界限分明,在此基础上才能确定如何处罚以及最终处以何种刑罚。从结论上看,由于具体犯罪千变万化,刑法不会也不可能为某种犯罪规定确切刑罚,这使得法官在量刑时必须具体情况具体分析,故每一次量刑都可谓一次创造性活动。

  正因为量刑情节与处罚方式复杂多样,故将量刑及其说理谓之最复杂的司法活动也不为过。正如有学者所言:“判罚说理难是不争事实”。[30]特别是在共同犯罪、一人犯数罪或者具备数情节的犯罪中,量刑说理就更为复杂。如果说法律逻辑比普通逻辑更严谨、要求更高,那么量刑说理的逻辑论证与推理在裁判说理中也应该是最复杂的,这无疑对法官的个人能力提出了更高的要求。尽管我国法官的法律职业化程度越来越高,但能够全面、熟练地掌握量刑的逻辑推理、论证及其技能技巧的法官只是其中一部分,基层法院的法官相对而言更少。因此,提高法官量刑说理的职业素养成为共识。“我国法官素质随着法学教育的发展和司法改革的进行,已有了明显提高,但与法治国家相比,尚差距甚远,只有进一步提高法官的专业素质,才能增强判决书的说理性,在一定程度上避免上述现象的发生。”[31]

  较之量刑,定罪要简单得多。决定犯罪成立的因素是犯罪构成要件,其在时间上只存在于行为时(罪中),在内容上仅指决定某一行为成立犯罪所必需的主客观要素。同时,犯罪构成要件均属法定,法官只要根据刑法规定进行分析和判断便可。虽然犯罪构成要件类型有所不同,但只要分别加以认定就能完成定罪。另外,无论什么性质的犯罪行为,刑法都会规定与之匹配的具体罪名,这使得很多时候法官根据常识或者罪状描述就可以轻松认定犯罪。尽管司法实践中也存在少数疑难案例,也不过是如何选择最恰当罪名的问题。定罪相对容易,为充分说理打下了坚实基础。

  2.法律赋予法官广泛的自由裁量权

  尽管从动机上讲,法官量刑不说理或者说理粗疏化可能出于腐败、防卫心理等,但如果法官没有法定权限或者便利,恐怕难以做到通过量刑不说理或者说理粗疏化来腐败、防卫。而且,正是因为有法律授权,监管也就失去意义,制度约束也无从着力。

  量刑时,法官通常拥有极为广泛的自由裁量权。“在施加刑罚方面,从任何角度讲法官都拥有完全的自由裁量权,罪刑法定的真正的保障功能在这里无迹可寻。”[32]量刑时法官的自由裁量权是由其具有的处罚选择权决定的。我国刑法赋予法官的处罚选择权具体表现在:一是如何处罚之是与否的选择权,如“可以……”就赋予法官可以这样做也可以不这样做的裁量权;二是处罚方式的选择权,如“从轻处罚或者减轻处罚”赋予了法官从轻或者减轻处罚的裁量权;三是刑种的选择权,如“处无期徒刑或者死刑”赋予了法官判处无期徒刑或者死刑的裁量权;四是刑期的选择权,如“处3年以上10年以下有期徒刑”赋予了法官在3-10年有期徒刑之间选择适用具体刑期的裁量权;五是实刑与缓期执行的选择权,如适用实刑还是缓刑、死刑立即执行还是死刑缓期执行,法官就具有裁量权。从我国刑法规定来看,法官无处罚选择权的情形基本不存在,这说明法官量刑时的自由裁量权无所不在。

  另外,司法实践也给予了法官量刑时充分运用自由裁量权的机会。“与中国法院长期存在的‘重定罪、轻量刑’问题一样,辩护律师也普遍有着‘重无罪辩护,轻量刑辩护’的倾向。”[33]法官、检察官以及律师重定罪轻量刑,必然导致庭审重定罪说理、轻量刑说理。当事人也不得不被动地关注定罪及其说理,而不得不漠视量刑及其说理,尽管他们内心很不情愿。于是,如何量刑及怎样说理,完全听凭法官决定。“在我国定罪量刑合一的程序模式下,法庭上的质证、辩论偏重于定罪方面,量刑问题几乎完全落入法官的自由裁量中。”[34]

  量刑时法官具有广泛的自由裁量权,决定了其在法律规定的权限范围内的选择都是有法律依据的。量刑合法,本身就是最有力的理由。在中国法官的观念中,法条主义意识更甚于国外同行。“中国法官总是倾向于找到具体的法律规则,哪怕是效力等级很低的法规规章、甚至协会规定,只要是白纸黑字的条文就好。中国法官的法条主义,要比法律形式主义或概念法学时期的美、德法官还要严重。”[35]在中国法官看来,只要不违反法律规定,如何量刑是自己的权力,是否说理也是自己的自由。可见,法律赋予法官量刑时广泛的自由裁量权,是造成量刑不说理或者说理粗疏化的重要原因。

  相对而言,法官在定罪时自由裁量权要小得多。这是因为,刑法对具体犯罪及其犯罪构成要件和要素规定十分明确、具体,且每种具体犯罪的罪名和犯罪构成要件均不相同,法官对此没有选择余地,也就不存在自由裁量的可能性。虽然有时具体犯罪在构成要件和要素上存在交叉等特定关系,可能导致认定上的抉择,但通常需要根据刑法规定或者相关理论去解决,法官不可以自由裁量。另外,即使在理解具体犯罪的构成特征时存在疑难或者分歧之处,也需要严格按照相关犯罪的法定构成要件来诠释,故法官的自由裁量权较为有限。正因如此,当定罪出现含混、疑难等情形,法官通常会加以解释,以便论证其定性符合法律规定。

  上述归纳影响量刑说理的两大根源,在最高司法机关发布的相关文件中可以得以印证。根据最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(以下简称《四五改革纲要》)规定,量刑说理需要完善刚性约束机制和激励机制与建立评价体系。其中,量刑说理的“评价体系”在某种程度上是针对法官的量刑说理能力而言的,其目的在于通过对量刑说理的科学性与合理性进行评价,来检验法官的量刑能力与说理水平;“刚性约束机制”则重在约束法官不说理或者说理粗疏化,防止法官滥用自由裁量权。至于“激励机制”,则主要是为了激扬、奖励法官量刑时积极说理、充分说理,是以法官的量刑说理技能和水平以及约束机制为前提条件的。这样看来,《四五改革纲要》为量刑说理确立了改革目标,与如何提高法官量刑说理的能力和水平以及怎样有效约束法官的自由裁量权密切相关。

  三、量刑说理的逻辑进路

  作为传统法律论证方法,逻辑向来在裁判说理中于居主导地位。卡多佐曾经指出,法官在司法过程中应当遵循包含逻辑或者类比的力量的哲学方法、包含历史的力量的历史方法、包含习惯的力量的传统方法以及包含正义、道德和社会福利的社会学方法。除哲学方法有赖于逻辑外,其他三种方法也需要借助逻辑这一必备工具。[36]可以说,熟悉、掌握量刑说理的逻辑进路,是提高法官量刑及说理能力和水平的前提和基础,也是加强量刑说理的首要环节,具有重要的现实意义。“在刑法教育与法官培育过程中,应该加强刑罚裁量的传授与练习,使法官在养成教育中即对于刑罚裁量的理论有所了解,并且已经受过刑罚裁量的训练,而不至于等到实际从事刑罚裁量工作之后,才开始自行摸索。”[37]

  (一)量刑说理的逻辑起点:三段论

  量刑说理是运用事实和法律对量刑结论加以学理分析与说明,故离不开法律论证。法律论证的传统方法是三段论。“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。”[38]运用三段论需要注意两点:一是正确认识量刑的大前提,禁止张冠李戴。量刑的大前提是处罚规范,由前件和后件组成。前件是适用的事实条件,后件是法律后果。缺乏后件的法律规定,不属于量刑的大前提,不能作为量刑说理的依据,如刑法第61条规定就是如此。二是大小前提必须对应,才能推导出结论。如果作为小前提的量刑事实特征不能与处罚规范呈现一一对应关系,就不能以大前提作为推断出结论的理由。

  三段论只是量刑说理逻辑论证与推理的起点,并非量刑说理的全部内涵,“在德国,并不允许判决书直截了当地援引所要适用的法律,法律适用需要仔细论证,在论证过程中首先必须确立法律争议,而法律争议的确立则必须依赖于被告的辩护词。”[39]如果只是将三段论作为量刑说理的内容,必然会导致缺乏具体的分析与说明,那么说理将不可避免地呈现出粗略化、空泛化,谈不上以理服人。

  目前,我国刑事判决书基本上采取“量刑情节+处罚规定=量刑结果”的说理格式,即大前提→小前提→结论的三段论推理模式。“现在不少判决对事实的说理虽然比较透彻,但在引用法律时,往往不再说理,而干脆直接援引法律规定得出具体判决,使当事人看完判决书后一头雾水。”[40]甚至,最高人民法院的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见(试行)》)对量刑说理的要求也没有脱离三段论的窠臼。[41]因此,要想改变量刑不说理或者说理粗疏化的状况,必须摈弃量刑说理简单三段论化的倾向。

  (二)量刑规范命题的结构形式

  量刑规范命题的结构形式揭示了量刑的推理过程(逻辑程序),是连接量刑说理与合理性之间的桥梁和纽带。“用以结合‘理由’和‘合理性’的,正是所谓的‘推理’,也就是逻辑程序。”[42]阐述量刑的推理过程,不但能增强量刑说理的准确性与科学性,还能确证量刑结论的合理性。因此,对于量刑说理而言,弄清量刑规范命题的结构形式具有重要意义。

  从我国刑法规定来看,量刑规范命题属于充分条件的假言命题。假定的条件是前件,相应的法律后果是后件,其模态命题结构是:如果p,则处以q;语言逻辑形式是:p→q。[43]量刑时,量刑规范命题是说理的基本前提,以之为依据才能正确推理。因此,认识和理解量刑规范命题的前件和后件的命题结构以及前件、后件和各肢命题之间的逻辑关系极为重要。就刑法总则或者分则的量刑规范命题而言,其前件和后件都可能既包含联言命题又包含选言命题,甚至两者相互交错,乃至成为多重复合规范命题。对于法官而言,困难之处不在于对前件的理解与适用,而在于对后件即如何处罚的选择与论断,这往往是量刑说理的难点所在。

  以刑法分则规定的量刑规范命题为例,若仅以后件为主刑而论,其具体结构模式大致包括两种:一是单一模式,即后件为单一项的处罚规定,其语言逻辑形式是p→q。例如,刑法第151条规定的“情节较轻的,处3年以上7年以下有期徒刑”就属于单一模式。二是多元模式,其语言逻辑形式是p→q1∨q2。例如,刑法第119条规定的“造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”就属于多元模式。量刑规范命题的复杂之处在于,即便是单一模式,其处罚通常并非绝对的、确定的,法官依旧有充分的选择权。例如,“处3年以上7年以下有期徒刑”意味着法官有权在3年以上7年以下有期徒刑中,确定具体的刑罚。

  如果将刑法总则和分则的量刑规范命题综合起来考虑,则其后件的具体结构形式就更为复杂。这是因为,刑法总则规定的许多量刑情节及其处罚与刑法分则规定的量刑情节及其处罚,可以并合起来一同适用,这使得量刑规范命题的前件和后件均可能包含若干肢命题,肢命题下又可能包含若干次级肢命题。例如,犯贪污罪数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,且同时行为人具有未满18周岁、自首情节。根据刑法第383条第(三)项规定,犯贪污罪“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑”,则犯贪污罪及相关处罚的语言逻辑形式为p1→q11∨q12,未满18周岁及相关处罚的语言逻辑形式为p2→q21∨q22,自首及相关处罚的语言逻辑形式为p3→q31∨q32。则行为人的量刑规范命题语言逻辑形式为:p1∧p2∧p3→[(q11∨q12)∧(q21∨q22)∧(q31∨q32)]。可以想象,如果一人犯数罪,且每个罪名不仅有法定情节而且有酌定情节,那么量刑规范命题的具体结构形式将会变得何等之复杂。这还是在没有考虑附加刑的前提下,否则还要更为复杂。

  量刑规范命题的具体结构形式、量刑情节的复杂性与多样性以及数罪多情节等,决定了量刑说理具有严格的层级性与相当程度的繁琐性:首先,对于单一量刑情节而言,在后件中确定具体的刑罚,需要说明和分析其中的道理。其次,当一罪存在多个量刑情节时,要先选择后件中的某种处罚方式,再确定具体的刑罚,最后对后件各项进行并合确定最终量刑结果。在这之中,每选择或者确定何种处罚方式或具体刑罚,都要分析、说明其中的道理。再次,当一人犯异种数罪且每罪存在多个量刑情节时,情况就更复杂。既先要分别确定各罪的具体处罚,再对各罪处罚按照数罪并罚原则确定新的刑罚,形成最终量刑结果。这就需要对如何确定每罪的刑罚,以及如何通过数罪并罚确定最终的刑罚,分别分析、说明其中的缘由,其复杂程度可想而知。

  尽管量刑说理复杂,但主要是过程繁琐,是形式上的复杂。事实上,量刑规范命题的各肢命题间的逻辑关系并不难析解。这是因为,“它包含的各肢命题间的逻辑关系,与一般的复合命题并无不同,仍不外具有析取、合取、蕴涵等逻辑性质;遵循的也是一般复合命题所遵循的逻辑规律。”[44]在司法实践中,对多情节犯罪加以量刑并说理,关键在于分清、理顺各情节及其处罚之间的逻辑关系,否则将导致说理缺乏层级,逻辑不清,乃至无法自圆其说,给人感觉量刑不公。

  弄清了量刑规范命题的结构形式后,在进行量刑说理时就需要注意区分不同的量刑规范命题结构形式,避免发生大小前提混同、裁决的刑罚含混等情况。“最常见的有关解释判决的请求是涉及如何处理刑罚混同的问题,但是法官不得限制或者扩大原来的判决所认可的权利。”[45]量刑说理时,不能采取“和稀泥”式的概括方式,将量刑规范与量刑情节混搭一处,然后采取“估堆法”作出最终的量刑决定。对于多情节的量刑,必须将不同的量刑情节与相应的量刑规范相对照,并对每一组量刑规范命题的结论加以论证、推理。在此基础上,再综合所有规范命题的结论进行整体分析和评价,确定最终的刑罚。

  (三)量刑说理的真实性、有效性与可接受性

  法官对量刑进行分析和说明,无非是想证实量刑结论的合理性,而这在很大程度上取决于逻辑的合理性。“逻辑的反省性思考是相当重要的。它是把‘合理性’的决定和‘理由’的陈述(对于法案的解释或证成)粘接起来的水泥。法官和律师给予‘理由’以证明他们的结论是‘合理的’。‘理由’是过程中的‘如何’;而‘合理性’则是‘为什么’。”[46]逻辑的合理性与逻辑的真实性和有效性密切相关,而辨识法律论证是否违背逻辑规律、推理是否正确、结论是真是假等,通常需要以逻辑的真实性和有效性为依据。

  逻辑的真实性与命题的真与假特征相关联,而真与假是单一命题本身的属性。作为量刑大前提之量刑规范,因刑法规定之故而属于强制性禁止规范,不存在真假之别。至于量刑情节,通常需要经确证才能为法官采纳,故亦不存在真假问题。在大小前提均为真实的情形下,量刑结论自然真实。可见,量刑说理的逻辑真实性通常是不存在问题的。

  逻辑的有效性与无效性属于论证属性,一个成功的演绎论证必须符合逻辑的有效性。“有效性指谓命题之间的一种关联——作为演绎论证前提的命题集和作为该论证的结论的一个命题之间的关联。如果后者是逻辑必然地从前者推出的,我们就说该论证是有效的。”[47]有效性主要从形式上说明论证的属性,至于内容真假在所不论。“有效性概念是逻辑分析的核心,了解清楚很重要。它仅指前提和结论的形式关系,而不涉及命题本身的内容。”[48]例如,再犯应当从重处罚,甲是再犯,甲应当从重处罚。在该三段论中,“再犯应当从重处罚”不符合我国刑法规定,因而是不真实的,相应地其结论也不真实,但该论断却符合逻辑的有效性。有效性并不能决定结论的合理性,犹如对甲以再犯从重处罚不合理一样,但有效性却是结论合理的前提条件。因为基于论证的论述才可以被重构为一个逻辑有效的论述,而只有通过有效论述,裁决(结论)才能从法律规则和事实(前提)中导出。[49]一个无效的逻辑推理,其结论将不会具有正当性。

  即便逻辑真实、有效,也不必然代表结论合理,因而量刑推理的真实、有效不代表量刑结论合理。在真实、有效的基础上,量刑结论具有可接受性才能说明量刑合理。这里涉及到逻辑的有效性程度问题。逻辑的有效性程度,即前提对结论的支持程度,关系到结论合理的程度与量刑说理的可接受程度。逻辑的有效性程度在美国的一些教科书中较为常见。“在推理有效性问题上,(美国)一些逻辑教科书提出了‘有效性程度’这一概念,认为推理的有效性可分为必然有效(DV)、强(S)、中(M)、弱(W)几个等级。”[50]为了说明逻辑的有效性程度对量刑及其说理的影响,笔者以李某预备杀人案为例加以论述。李某购买菜刀准备杀害他人,后被人举报案发,虽然没有造成其他危害后果,仍成立故意杀人罪的预备犯。根据刑法第22条规定,对李某的量刑可以有以下几种方案:

  1.刑法第22条规定+李某是预备犯→对李某以故意杀人罪免除处罚(DV)

  2.刑法第22条规定+李某是预备犯→对李某以故意杀人罪减轻处罚(S)

  3.刑法第22条规定+李某是预备犯→对李某以故意杀人罪从轻处罚(M)

  4.刑法第22条规定+李某是预备犯→对李某以故意杀人罪既遂犯处罚(W)

  根据刑法规定,对李某判处上述四种刑罚,在逻辑上都是真实、有效的。但是,就前提对结论的支持度来看,四种情形显然不一样。由于李某的行为尚处于预备阶段,没有造成任何损害,若第一种情形的前提对结论的支持度最大,则意味着对李某免除处罚,其有效性程度最强。第二种情形次之。按照第四种情形,则应对李某判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑,其有效性程度无疑是最弱的,这说明其前提对结论的支持最弱。可见,前提对结论支持度越强,有效性程度就越强,说服力就越强。另外,前提对结论的支持度还具有层级之分。在上例中,假如对李某减轻处罚时前提对结论的支持度较高,那么减轻处罚的有效性程度就较强。根据刑法第232条规定,减轻处罚仍然存在判处3年以下有期徒刑、判处拘役、判处管制三种不同处罚。如果判处1年以下有期徒刑时前提对结论的支持度较高,那么在3年以下有期徒刑的幅度内量刑的有效性程度就较强。而判处1年有期徒刑,是通过对李某减轻处罚确定不同层级的有效性处罚推断出来的。

  由上可知,前提对结论的支持度越高,量刑说理的有效性程度就越强,可接受性就越高;反之,量刑说理的可接受性就越低。而量刑说理的可接受性越高,说明其越具合理性。从理论上讲,每种犯罪都有对应的最恰当处罚,但如果总是要求法官推断出最恰当的刑罚,那既不现实也不可能。法官所要做的是,通过具体的分析和说明,即使不能论证所判处的刑罚最为恰当,也应通过推理保证其可接受度较高,并坚决杜绝可接受度极低的刑罚。“惠阳许霆案”的刑事判决书之所以得到法律界人士和社会大众肯定,关键在于其说理具有较高的可接受性。

  量刑说理的可接受性是法律理性的表现。法律理性论是解释法官如何作出判决,为什么一致性标准、明确性和可预测性有吸引力,以及先例、规则和原则是怎样(或是否)促成法律运作的理论。[51]量刑理性意味着法官应通过理由和结论证明自己的量刑决定具有正当性。“如果是一种理性而规范的技术,那么它的主要范畴就是通过理由和结果来证明它是正当的。”[52]理性有程度之别。如拉兹主张绝对理性论,认为决定是一个一阶、排他性的理由,做出决定就是结束考虑,因而也就是不再继续寻找更多的信息和论据。[53]沃缪勒则赞同有限理性论:“如果在无法获得完备信息的情况下必须要进行制度性分析,那么就必须依据现有可以获得的或者可以用一种可接受的成本获得的信息来进行制度性分析。”[54]根据有限理性论,具有相对正确性的可接受理由也是理性的表现。根据法律理性论,量刑说理如果能做到完整、排他,当然是最好的。但是,由于量刑情节千变万化,极具多样性与复杂性,有时法官的量刑说理即使相对合理,也是理性的表现。

  量刑说理的可接受性是由量刑的价值判断所决定的。由于法律与道德伦理等紧密攸关,因而许多法律评价离不开价值判断,量刑更是如此。“定罪与量刑均以一定的犯罪事实为基础,但较之定罪,量刑的价值判断范畴更为宽泛、内容也更为丰富。这是因为,量刑不像定罪那样是为了弄清楚行为在刑法上是否构成犯罪、构成何罪,而是以犯罪事实为基础,通过刑罚制裁达到惩罚和预防犯罪的目的。”[55]然而,在形式逻辑三段论思维模式下,法官只需做是非、真假的形式判断而不能作价值判断,否则超出三段论的认知框架和理论初衷。[56]缺乏价值判断使三段论的局限性顿显。而前提对结论的支持度,就是在充分考虑量刑的价值判断的基础上达成的。要想充分揭示量刑的价值判断,量刑说理必须具有较高的可接受性。

  (四)量刑说理的语用逻辑

  语用逻辑揭示逻辑推理的语义规则,它“把论辩和逻辑间的关系转向了论辩和语言间的关系。如果把法官裁判之法律约束原则视为法律之可能文义的约束要求,那么法律辩论的可能性就由语义规则限定。”[57]其中,语境是语用逻辑的一个重要课题。恰当理解不同量刑情节适用的语境,弄清量刑规范的外延语境和内涵语境,对于量刑说理而言至关重要。否则,很可能导致规范适用欠缺正当性,造成量刑的说理与结论不可接受。

  对于量刑情节的外延语境,主要是要防范因量刑情节外延边缘的模糊性而导致的含混,进而造成事实与规范的不协调。“外延逻辑的一个最大特点就是在该理论框架内等值转换规则与同一置换规则均成立。由于外延逻辑考虑表达式的意义时只涉及外延,这就使得有些问题难以解决,以至产生了悖论。”[58]例如,在“临时性强奸案”[59]中,法官在量刑说理时就不恰当地使用“临时性的即意犯罪”,[60]导致舆论哗然。这一表述就很容易令公众误判为法官将轮奸解读为一般强奸,有重罪轻罚之嫌。对于强奸罪而言,“临时性的即意”在外延上既包括主观上有联络的“临时性的即意”,也包括主观上没有联络的“临时性的即意”,再加上轮奸有时间上的即时限制,因而人们根据“临时性的即意”认为该案存在轮奸情节值得理解。正因如此,在使用语言时不能仅凭外延之差异,必须考虑内涵或内容。

  对于量刑情节的内涵语境,首先,要注意区分不同的量刑规范类型。法律规范概念的内涵包括认识性内涵和规定性内涵。在构成性质上,前者是通过对象间性质的比较而确立的,它是人们关于概念所指称的那类对象认识的成果;后者是人们根据实践需要,通过人为规定方式加以确立的内涵。[61]量刑规范无论是从处罚条件还是处罚规定,往往是通过规定的方式确立的,如自首、立功、累犯、从轻处罚、从重处罚等。但是,酌定情节及其处罚则主要是通过比较确立的,如恶劣动机、事后态度、家境状况及其处罚等。由于存在规定性内涵与认识性内涵之别,有时很容易造成适用上的混淆。例如,连续犯、再犯和累犯及其处罚,就非常容易产生混淆。其次,要避免将内涵语境误解为外延语境乃至形成歧义,从而在推理中导出谬误。例如,在一人犯数罪的情形下,如果有的犯罪存在自首情节,那么就要避免将该罪的自首认定为行为人的自首,从而对其所犯全部罪行从轻或者减轻处罚。

  (五)量刑说理的逻辑用语

  在语言表达上,量刑说理首先应注意提高语言表达的契合性。语言表达是否契合,能够体现法官的量刑理念与说理风格。契合的语言表述体现了法官量刑时对客观事实的尊重与运用自由裁量权的谨慎,让人觉得言之在理。例如,在量刑说理相对发达与成熟的美国,对于刑事判决书中的相关表述,“法官在推理过程中多次使用中、低量值的表示情态意义的词语,而高量级的情态动词则较少使用,体现了美国法官在推理案件过程中的谨慎性。”[62]而不契合的语言表述体现了法官量刑的恣意与擅断,是刑法威权主义的体现,也是司法自由裁量权滥用的典型表现之一。在我国的刑事判决书中,充斥着“应予”、“不予”、“应当”、“本庭认为”等充满自主性与决绝性的高量级情态动词,这与事实和法律显得很不契合,让人难以接受。“在现代法律实践中,承认法律适用不再是不容质疑的权威而是一种对话和论证过程已经是一种趋向。”[63]因为,在现代刑事法治语境下,刑事裁判的性质已经发生了转变,其权威不应该通过生硬、不容置疑的语气去生成,而是应该通过充分的说理去铸就。

  其次,语言的情景感对于量刑说理也很重要,它能让当事人和公众产生情感共鸣。如果用语不合情景,反而会令人产生为被告人开脱或者刁难被告人的不公正感,这是量刑说理的大忌。例如,在“惠阳许霆案”的刑事裁判书中,量刑说理的用语就存在背离情境的现象。例如,在“刑罚的衡量”起始部分,该判决书就将“贪欲”与“欲望”混合使用,这显然是不妥的。从刑法的角度来看,“贪欲”属于主观恶性大的体现,难以成为从宽处罚的依据;从道德的立场出发,“贪欲”揭示了一个人内心的邪欲和恶念,难以获得人们的同情,因而也失去从宽处罚的社会根基。可见,使用“贪欲”一词是不可取的。如果法官能联系犯罪人家境之窘迫与生活之艰辛,从人具有的对生活应有之物欲追求本能入手,诠释犯罪人非法占有的欲望在某种程度上值得理解,效果会更佳。

  (六)量刑说理的修辞与对话

  适当运用修辞与对话,是由量刑说理对象所决定的。如上所述,量刑说理的对象既包括法官、检察官、律师等法律职业群体,也包括当事人及公众。特别是审判公开与裁判文书上网,意味着量刑及其说理将必然更为广泛地接受公众的审视和监督。虽然通过严谨、绵密的逻辑论证导出结论,能够使量刑说理精确而又合理,但刻板而又形式化的法律推理以及较高的技艺要求,在某种程度上不利于当事人或者公众接受。而修辞与对话则基于当事人以及公众可接受的立场,通过充满人性化、情理化的劝说与商讨方式,以情动人、以理服人,以期赢得当事人及公众的理解与支持,这恰好弥补了逻辑论证的缺陷与不足。因此可以说,适当借助修辞与对话,会使量刑说理产生良好的社会效果。

  修辞学早在古希腊时期就已存在,后来被逐渐应用到其他领域,其与法律的关系慢慢疏远。20世纪中期以后,比利时法哲学家佩雷尔曼从古典修辞学中受到启发,系统地提出了修辞理论,使修辞学在法律领域大放异彩,并产生了广泛深远的影响。佩雷尔曼认为,法律专业的学生通过模仿他们学习到的上诉意见风格、法官话语以及生硬、刻板的法律术语,从事类似于封闭的学习和研究,这种过度的形式主义和规则主义倾向显然是有局限性的,而修辞能有效改变这种状况。最初,佩雷尔曼的新修辞学集中在写作过程本身,强调写作是修辞的基础,根据观众、目的和场合(修辞的情境因素)分配写作任务,实现作者意图,满足观众需要。[64]在他看来,法律是解决社会问题的,法律规则和逻辑论证固然重要,但说服别人同样必要。“要解决社会问题,我们也必须知道如何推销我们的价值观。”[65]佩雷尔曼认为:“假设听众存在,无论是广泛的听众群体或读者,抑或是少量的参与者,发表者希望他们共同支持他的观点。他努力的成功将在很大程度上取决于他的‘口才’。”[66]

  修辞对于量刑说理而言无疑具有积极意义。对刑事法官来说,量刑如果能说服当事人和社会大众,那么其将大大增强刑事裁判的感染力与公信力。“司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”[67]公众并不深谙法律论证的要义,但他们对犯罪与刑罚之间内在的关联,心中始终有着朴素、自然的感觉,这种感觉多源自于历史文化、道德伦理等综合认知和判断,能够为法律论证与推理。将修辞运用于量刑说理,就需要从历史文化、道德伦理、人文传统等角度对量刑加以分析和说明,赢得公众对量刑结论的认同。量刑说理的对象既包括检察官等法律职业群体,也包括当事人等普通大众。在裁判公开的情形下,如果法官在量刑时只关注精英话语而忽视大众话语,那么将是难以充分发挥刑罚功效的。正如佩雷尔曼所言,法官的判决,并非是纯粹逻辑推演的结果,法官之人格和价值取向必定渗入其中,他有义务以各种理由论证其判决为正当,并排除与其价值倾向相对立的各种因素,拒绝与判决相矛盾的事实。[68]“惠阳许霆案”的判决书之所以“伟大”,原因之一便是没有沿袭固有的法律文书格式,而是通过严谨充分、通俗易懂、充满人文关怀的说理,触动公众内心深处的正义之“弦”。正如该案主审法官万翔所言:“我们要讲法讲理讲情,感动感化群众心灵,你才能真正让群众‘感受到’公平正义。”[69]

  以对话见长的商谈理论是近年来部分学者提出的一种新的法律论证方法,即根据理性商谈规则作出获得支持的法律决定。其代表性人物阿列克西认为,“依据商谈理论(如我所理解的),当一个规范可能是某个特定的程序,即理性商谈程序的结果时,这个规范即是正确的。”[70]根据商谈理论,只要是合理、可接受的标准,都可以成为商谈规则,具有很大的灵活性。“商谈理论的典型特征是,个体的事实性与规范性确信、以及利益,能够依据在程序进行过程中提出的论据被改变。”[71]商谈理论既有优点也有缺陷。受自身局限,较之刑事法,商谈理论运用在民商事法、国际法等中所发挥的作用更广泛。在刑事审判中,较之纠问式审判,商谈理论在对抗式审判中所起的作用更大。在成文法系国家,受法律规则的约束,通过对话改变定罪量刑的可能性虽然存在,但相对有限。在我国,商谈理论对于量刑说理也具有一定的借鉴作用。如司法实践中被告人主动、积极赔偿被害人,从而赢得其本人或者家属原谅并书面向法庭建议从宽处罚的,法官一般会采纳当事人或其家属的意见,这在某种程度上可以被看作是通过商谈达成可接受意见的结果。

  量刑说理时,逻辑论证追求真实、有效与合理,却容易忽视公众的情感和认同。修辞则可能导致将法律之外的其他因素纳入量刑决定中。“这种新方法以假设的形式出现,并设想以精确的修辞方式作为审查标准,影响法官将非法定原因纳入他们的决定。”[72]对话则可能因为“律师的角色会使双边商谈中的程序公正机制更趋复杂”。[73]总的来看,逻辑论证依然是量刑说理的基础和根本,修辞则往往能发挥良好的社会效果,而对话方法只能在特殊情形下发挥影响。对于法官而言,量刑时如何充分并恰当地运用不同方法说理,是个人说理技能与水平的体现。

  四、量刑说理的技术规制

  如前所述,法官量刑时拥有宽泛的自由裁量权,是量刑不说理或者说理粗疏化的重要原因。因此,加强量刑说理需要适当规制法官的自由裁量权。那么,规制法官的自由裁量权能否通过实质性限缩的方式解决呢?答案是否定的。在国外,通行做法是对司法自由裁量权不加实质性规制。例如在英国,为了公正需要有所作为时,量刑指南赋予量刑法官广泛的自由裁量权以偏离量刑指南。[74]“尽管担心广泛的司法自由裁量权可能导致严重的量刑偏差,德国并无任何限制自由裁量权的意图。”[75]对司法自由裁量权不加实质性规制的主要原因在于,量刑固然需要避免司法自由裁量权被滥用,但更离不开司法自由裁量权。“当需要作任何必要的事实认定和任何必要的法律裁决时,法官必须在手段、规则、惩罚和赔偿的不同选项中作出选择,他需要运用自由裁量权。”[76]否则,量刑就会失去灵活性与能动性。

  既然不能对司法自由裁量权加以实质性限缩,则《四五改革纲要》提出的“刚性约束机制”,只能是指以程序规则为主的技术性规制。实践证明,程序规制是充分发挥司法自由裁量权并避免其被滥用的有效途径。“有意义的司法程序的保护在量刑时必不可少,公平的判决应通过提供可靠的事实发现机制给予保证。”[77]遗憾的是,“在刑法实务上,往往只是重视定罪的程序,而轻忽科刑的程序”。[78]因此,为了避免法官滥用自由裁量权,必须通过程序规则等加以技术性规制。立足于我国的司法现状并结合国外的经验,量刑说理的技术性规制措施主要包括:

  (一)将量刑理由改为量刑说理

  我国刑事判决书在量刑时之所以采用简单的三段论说理,与最高人民法院颁布的《法院刑事裁判文书格式》不无关系。《法院刑事裁判文书格式》明确将“理由”而不是“说理”作为刑事裁判文书的主要内容之一,这无形中削弱了量刑的学理分析与说明。这是因为,量刑说理与量刑理由在含义与内容要求上并不相同。理由,乃指“事情之所以如此做的道理”,[79]既可在广义上指说明与阐述道理,亦可在狭义上指道理本身。说理是指“说明道理”,[80]即说清、阐明道理,所以,量刑说理乃指根据事实与法律对量刑进行学理分析与说明。可见,量刑说理与广义的量刑理由具有同等含义,而非指单纯的量刑道理。因此,基于表述准确之需要,不应该将量刑说理与量刑理由混淆使用。

  如果将理由而非说理作为刑事裁判的内容,那么即使采取简单的三段论推理模式推断出量刑结论,也是不存在任何问题的,因为采取简单的三段论推理模式由大小前提推断出结论,对于结论而言大小前提就是理由。这样,量刑时即使不进行学理说明与分析,也不能认定没有给出量刑理由。问题在于,仅仅给出大小前提只能说明量刑论证具有真实性与有效性,并不意味着量刑具有可接受性与合理性。也许是看到“理由”之弊,在党的十八届三中全会、四中全会的决议中,均使用“法律文书说理”而非“法律文书理由”的表述,这显然是明智的。要想完善量刑说理制度,就需要将“理由”改为“说理”,作为《法院刑事裁判文书格式》的内容之一。在刑事裁判文书中将“理由”改为“说理”,能在一定程度上制约法官以三段论的形式进行粗略化说理,促使法官对量刑结论加以学理分析和说明。

  (二)实行实质的量刑说理

  在国外,实行实质的量刑说理制度是通行的做法。如果刑事裁判书中缺乏有效或者可接受的说理,将成为绝对的控诉或者上告事由,甚至受到最高司法机关的审查。例如,日本刑事诉讼法第378条规定,判决中没有附加理由,或者判决理由与判决不相符的,属于绝对的控诉事由。[81]法国刑事诉讼法规定:“没有说明理由或者理由不充分,或者包含相互矛盾之理由的判决,均将受到最高司法法院的审查(《刑事诉讼法》第485条、593条)。”[82]德国刑事诉讼法第338条规定,如果“判决未包含判决理由”,属于绝对的上告理由。[83]可见,量刑说理已成为大陆法系国家刑事裁判书中不可或缺的内容。在我国,尽管《意见(试行)》规定量刑理由及其具体内容,却只是形式要求,并无实质的法律后果相制约,致使量刑说理在司法实践中形式大于实质。这就不难理解,尽管十八大以来党的重大会议决议强调法律文书说理,最高人民法院也要求量刑必须说理,但我国刑事裁判文书中量刑不说理或者说理粗疏化的状况并无实质改观。因此,未来完善量刑说理制度时,应当对量刑不说理或说理粗疏化规定不利的法律后果,如作为绝对上诉的理由等,只有这样才能保证将《意见(试行)》要求的量刑说理落到实处。

  (三)明确量刑说理繁简分流的依据和标准

  裁判文书说理的繁简分流是《四五改革纲要》确定的目标。量刑不说理固然不好,但也并非越详细越好。“运行正常的法律体制非常重视给出判决理由这项工作,这样做是有充分的理由。但也要对给出判决理由有充分的警惕;与规则一样,理由也可能概括过度或概括不足。”[84]有时短小简洁、语句精炼的量刑说理,效果反而更好。过度的量刑说理往往轻重不分,庞杂不堪,让人生厌,得不偿失。量刑说理实行繁简分流,关键在于确定繁简分流的具体依据和标准。

  笔者认为,量刑说理繁简分流的依据是法官量刑的自由裁量权大小。量刑时法官的自由裁量权越宽泛,说理就应当越充分。反之,量刑可以适当简略,甚至根据三段论论证亦可。例如,刑法第121条规定:致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。如果行为人劫持航空器致人重伤或者死亡且无其他特别情节,那么判处死刑便可,无需进行具体的分析和说明。通常,量刑说理之繁简可以分不同情形区别对待:在犯一罪的场合,如果作为小前提的量刑情节是单一情节,但作为大前提的量刑规范属于选言命题,那么量刑时法官就需要对其选择的处罚给予必要的分析和说明;如果存在数个后件包含选言命题的量刑情节,如上所述作出量刑决定的语言逻辑形式为[(q11∨q12)∧( q21∨q22)∧( q31∨q32)],那么法官不但要对其中的q11∨q12、q21∨q22、q31∨q32的选择分别作出分析和说明,还要就综合三者得出的最后量刑决定作出分析和说明。如果一人犯数罪且各罪均存在不同量刑情节,那么法官最后还需要就数罪并罚作出的终局性量刑决定作出分析和说明。另外,如果控辩双方在量刑上存在争议,则需要对双方的争议要点以及主要分歧说清道明。

  量刑说理繁简分流的标准是量刑事实与规范对量刑结果的支持度。量刑说理的繁简主要是就内容来说的,而内容之繁简要服务于目的。量刑说理的目的,在于分析和说明量刑结论合理、可接受性较高,据以量刑的事实与规范对量刑结论具有较高的支持度。要达到这样的目标,如果离不开较为详细的学理分析与说明,则量刑说理当“繁”;但是,通过较为简洁、扼要的分析与说明就能达成,那么量刑说理就应该“简”。量刑说理再详细、再充分,如果据以量刑的事实与规范对量刑结果的支持度低,就不可取;量刑说理可以简略,但不能简略到据以量刑的事实与规范对量刑结果缺乏支持度,否则也是不可取的。

  立足于上述有关量刑说理繁简分流的依据和标准可以发现,《四五改革纲要》确立的裁判文书说理之繁简分流虽有其合理之处,但有些问题值得进一步讨论。就刑事案件的量刑说理而言,主要表现在两个方面:

  一是根据社会关注程度、审级的高低确定说理之繁简。如上所述,量刑说理的繁简取决于具体案件的需要,以据以量刑的事实与规范对量刑结论的支持度为标准。一般来说,凡是案情复杂疑难的案件,要想使据以量刑的事实与规范对量刑结论产生较高的支持度,均需要较为充实的学理分析与说明才能达成,此时量刑说理当“繁”;否则,量刑说理当“简”。显然,社会关注程度、审级高低并不仅仅取决于案情之疑难复杂,如案情重大等也是影响社会关注程度、审级高低的重要因素。然而,案情重大也可能属于简单的刑事案件。例如,绑架杀害外交官之案情不谓不重大,可能引起社会关注且审级也会较高,根据刑法当处死刑。但说理时完全可以简略,无需过多赘述。可见,以社会关注程度、审级高低作为确定量刑说理繁简的标准,是不合理的。即使是社会关注程度高、审级高的案件,其量刑说理是繁是简,也应当依照据以量刑的事实与规范对量刑结论的支持度高低要求而决定。

  二是简化裁判文书不能以简化裁判说理为代价。根据《四五改革纲要》规定,对于事实清楚、证据确实充分、被告人认罪的一审轻微刑事案件,要使用简化的裁判文书,通过填充要素、简化格式,提高裁判效率。这里明显有对轻微刑事案件简化量刑说理的意向,实不可取。即使轻微刑事案件,如果法官拥有较大的自由裁量权,也应充分说理,不应简化。例如,缓刑往往适用于轻微刑事案件,由于适用缓刑与不适用缓刑差别巨大,故对轻微刑事案件适用缓刑,必须给予充分说理,不能一概简化。这样看来,即使要对轻微刑事案件简化裁判文书,也不能针对裁判说理,而应着眼于事实与证据,因为我国刑事裁判文书中的大部分内容是事实与证据,而非说理。简化事实与证据的依据在于,既然犯罪事实清楚、证据确实充分、被告人认罪,那么简洁、概要地陈述完全可以将问题说清楚,无需赘述。

  (四)加强量刑说理的审查与监督

  量刑说理无疑便于法官、上级审判机关审查以及法律监督部门、社会大众监督据以量刑的事实是否客观,适用法律是否正确,以及作出量刑决定的分析和诠释是否科学、合理,因此加强对量刑说理的审查与监督非常必要,是制衡法官自由裁量权的有力手段。

  在司法实践中,加强对量刑及其说理审查的最有效手段之一是上诉审查,在这方面,英美法系国家积累了丰富的经验。在英国,法官拥有广泛的自由裁量权,“对任何他们认为对他们应有的自由裁量权加以侵蚀和干涉的立法总是给予批判”,[85]而避免法官滥用自由裁量权则主要依靠上诉审查。英国上诉法院有一套独特的量刑规则和标准,严格规范着下级法院的刑罚裁量活动。“随着时间的推移上诉法院形成这样的诉讼。它们呈现出某种规律性特征,包括量刑档次(或范围)和起点,以及关键的加重和减轻要素指标。”[86]由于量刑说理揭示了法官综合评价与证立量刑决定的过程,因而其可以成为判断量刑是否公正的依据,成为上诉审查的重要内容也就在所难免。例如,英国《1982年刑事审判法》包含了一项规定,地方法官对年轻的罪犯剥夺监护权或者作出拘留决定时必须要说明理由,其目的是为了限制法官恣意作出监禁制裁。[87]澳大利亚法律改革委员会就曾建议:“对(少年犯的处罚)提供和记录的理由提出更广泛的要求。……量刑理由应该明确法院对罪行严重性的看法、被考虑的事项、这些事项的权重以及法院对处罚的类型和严重程度的适当性看法。”[88]

  在我国,虽然《刑事诉讼法》第222条规定第二审人民法院应当就第一审判决进行全面审查,但也仅限于一审认定的事实和适用的法律。这显然难以有效约束司法自由裁量权,因为法官量刑均是以事实与法律为依据的。另外,刑事诉讼法虽然赋予第二审人民法院有对量刑不当的判决的改判权,但从司法实践中的具体情形来看,这一规定形式多于实质,因为只要一审法院于法有据,二审法院很少去审查是否具有可接受性,这就使改判失去了现实可能性。因此,必须强化第二审人民法院在量刑及其说理上的上诉审查职能。“上级法院在统一把握刑罚规范化的视野下,对上诉及抗诉案件要给予量刑公正更多的关注,注意原审判决书对控辩双方争议焦点的选择以及量刑说理的严密性,量刑合法性与合理性的烙守。”[89]具体地说,上级法院不但要对一审据以量刑的事实和法律加以审查,更要对量刑说理进行审查。即便在法定刑幅度内量刑,只要法官拥有较大的自由裁量权,上诉法院就应当以三段论为基础,不但要审查量刑论证与推理的真实性、有效性,还要审查量刑结论的可接受性以及量刑的语用逻辑是否存在错误,等等。只要发现量刑说理存在逻辑问题,或者前提对结论的支持度较低,上级法院就可以要求下级法院对如何量刑加以补充分析与说明,否则将发回重审或者直接说理并改判。

  加强量刑说理监督主要是指加强检察监督。检察监督属于系统外监督,与作为系统内监督的上诉审查有所不同,因而两者是相辅相成的。例如,2014年10月,在周某涉嫌受贿案中,一审法院认定周某具有立功情节,依据是纪委出具的一份“表现情况说明”。武汉市洪山区检察院认为“表现情况说明”存疑,遂提请武汉市检察院向武汉市中级法院抗诉,最终认定被告人无立功情节。[90]该案是检察院成功行使监督权的典型,在揭示法院适用缓刑恣意自由裁量的同时,也表明对量刑说理加强检察监督的必要性。如果作为法律监督部门的检察院怠于行使监督权,那么对司法自由裁量权的制约就基本处于空白状态。发挥检察监督最为有效的方式,是加强量刑建议的说理。如果量刑建议说理充分,将会有效制约法院量刑不说理或者说理粗疏化。“量刑说理是增强量刑建议和量刑意见的说服力,提高量刑裁判的公正性和公信力,促使被告人认罪服判,使办案取得良好效果的重要一环。”[91]

  (五)构建量刑判例信息库

  建立量刑判例信息库系统,是英美法系国家量刑的成功经验之一,其优点很多。“量刑的数据库在以下方面提供协助:提高判决的一致性;平衡个体正义和一致性;提升量刑裁决的利用率和透明度;标示判决适用的范畴;促进上诉审查和监督;如果合适,记录对上诉法院量刑模式的不赞同理由。”[92]对于量刑说理而言,建立判例信息库同样具有重要意义:一方面,判例本身就可以作为法律推理的一种方式,对说明和分析量刑决定具有一定的参考意义,有利于强化量刑说理。“在选择决定标准上,先例类比可以用作法律推理形式,而不是当作一个惯例,但只限于案件中事实上相当有效的类比。”[93]另一方面,拥有成功量刑说理的判例可以为其他判例的量刑说理提供参考,有利于量刑说理的协调一致。“如果我们明白其他案件的判决理由最可能成为当前判决的基础,那么后来的法院就可以轻而易举地为案件l的结果给出足够精确的理由——即确保得出案件1的结果的理由不至于在另一个真正不同的案件中产生错误的结果。”[94]

  之所以建立量刑判例信息库系统,是因为我国现行的指导性案例难以有效适应现实需要。当前,最高人民法院颁布指导性案例坚持少而精的原则,因而难以适应形形色色案件的量刑说理需要。较之指导性案例,案例数据库具有信息量大、覆盖面广、实用性强等特点,因而更能适应不同案例量刑说理的需要,比较适合我国的司法现状。另外,尽管最高人民法院在确定刑事指导性案例方面精心筛选,但其在提升基层法官量刑说理水平上仍显乏力,许多指导性案例并没有发挥应有的作用。有学者认为,这一现象出现的主要原因在于基层法院,其刑事判决书中“本院认为”部分说理明显不足,因而强化刑事判决书的说理,大幅度增加“本院认为”部分的内容,就应该提上议事日程。[95]应当说,这种见解是客观而中肯的。据此,纳入信息库系统的量刑判例应当有所侧重,即将量刑说理作为重点。

  最后,需要强调的是对量刑说理判例的定位。在司法实践中,基于盲信法律与防卫意识的需要,人们总是期望赋予判例特殊的法律地位与效力。例如,一项针对案例指导制度的问卷调查表明,10%左右的调查对象将指导性案例等同于法律或司法解释,24.91%的调查对象希望指导性案例具有法律上的拘束力,15.72%的调查对象仅将指导性案例作为一种优势证据。[96]上述现象意味着,有超过一半的人希望指导性案例具有某种程度的法律效力。但如若这样,援引指导性案例就有类推之嫌,这是违背罪刑法定原则的。因此,在量刑说理上,量刑判例不应该像司法解释那样具有强制效力,乃至于被援引、遵从,而是应该作为法官提升量刑说理的方法、技能以及水平的重要参考。这是因为,一方面,量刑与定罪完全不同,任何案件在量刑事实和情节上不可能完全一致,因而,援引指导性案例并强制遵循缺乏共同的前提条件和基础;另一方面,创建量刑判例数据库伊始,确实面临经验不足、法官的裁判说理能力有限等因素制约,在这样的背景下,不宜即刻赋予判例以强制效力。

  结语

  裁判说理是当前我国深化司法改革的重要内容之一,也是最高人民法院推行裁判文书上网公开后社会关注的重心所在。在司法实践中,刑事案件因其特殊性质而更加受到社会大众关注,量刑及其说理更是备受关注的重点内容之一。“惠阳许霆案”的刑事判决书之所以备受热捧,其主要原因便在于充分的量刑说理。由于量刑及其说理本身极为复杂,因而要想使量刑说理充分、合理,法官就需要全面掌握量刑说理技能,不断提高量刑说理水平,熟练运用逻辑方法与修辞方法,唯有如此,才能培养良好的洞察力与判断力。“经验丰富的法官和经验丰富的律师一样,他们都培养了一种可以描述为智慧、洞察力或判断力的能力。这种能力使他们可以迅速而准确地得出结论。”[97]同时,在赋予法官自由裁量权的前提下,需要通过技术性措施适当规制量刑说理,以培育法官崇高的敬业精神,避免其在量刑时不说理或者说理粗疏化,以确保实现量刑公正与司法公正。只有具备高尚的职业操守,法官才会把制作裁判文书当作创作一幅精美的艺术品,以精益求精、精雕细琢的态度,“铸造”出具有公信力和感染力的“艺术品”。“为提高这些艺术作品的价值,为使法官群体创造的作品都能成为法治时代的艺术珍品,我们在写法律文书时,就不能只限于制作和写作,还应当用心去创作,创作法律文书是法官对法治时代的职业贡献。”[98]当然,这并非说量刑说理一定要做到完美无瑕,因为要达到这样的程度既不现实也无可能。法官量刑时说理,重要的是依靠自己的量刑技艺和能力,力所能及地对量刑的论证与推理过程加以充分地分析和说明,使量刑结论具有可接受性与合理性。

(文章原载于《法制与社会发展》2017年第1期)

  

  作者简介:彭文华,苏州大学王健法学院教授,法学博士。

  基金项目:2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“量刑双轨制研究”(15SFB2016)的阶段性成果、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究成果。

  注释:

  [1]2013年10月30日20时30分许,被告人于某水用邮政储蓄银行卡到惠阳区新圩镇某邮政储蓄银行支行ATM柜员机存款时,发现几次存入300元均遭退回,但经查询发现账户余额相应增加。于某水还尝试从该网点旁边的农业银行跨取3000元也获得成功,遂产生恶意存款并窃取银行资金的念头。被告人返回邮政储蓄柜员机,先后连续17次恶意存入人民币97700元,共窃取人民币90000元。银行工作人员发现该情况,联系于某水无果后报警。后于某水被抓获,并退还人民币92800元。参见广东省惠州市惠阳区人民法院(2014)惠阳法刑二初字第83号刑事判决书。

  [2]参见杨凯:《让法律文书涌现更多的美文妙判》,《人民法院报》2015年9月8日,第02版。

  [3]朱立宪:《许霆案申诉的深度剖析》,《浙江法制报》2013年2月28日,第05版。

  [4]确切地说,量刑及其说理是受关注的重点。这是因为,广州许霆案发生后,理论界与实务界对其定罪进行过广泛深入的分析、研究,多数人认为许霆构成盗窃罪,法院最终也认定为盗窃罪。基于案件的相似性,“惠阳许霆案”的定罪及其说理显然并非人们追捧的重点,量刑及其说理才是倍受关注之所在。

  [5]黄燕:《广东惠阳“许霆案”的刚柔并济》,《人民法院报》2015年6月20日,第02版。

  [6] 赵秉志、彭新林:《关于许霆案件的法理问题思考》,载赵秉志主编:《刑法论丛》2008年第2期,第276页。

  [7] 参见孙万怀:《公开固然重要,说理更显公正》,《现代法学》2014年第2期,第46页。

  [8] [美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第317页。

  [9] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第333页。

  [10] 如2010年10月1日起试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》明确刑事裁判文书应当说明量刑理由,2013年12月23日下发的《关于实施量刑规范化工作的通知》也要求各级法院裁判文书要充分说明量刑理由。值得提出的是2015年2月4日颁布的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》,对包括量刑说理在内的裁判说理确定了繁简分流原则,提出完善裁判文书说理的刚性约束机制与激励机制和建立裁判文书说理的评价体系。

  [11] 所选的十个基层法院分布为:东部、中部、西部地区各三个,东北地区一个。具体为北京市房山区、浙江省杭州市西湖区、广东省广州市越秀区、河南省郑州市登封市、湖北省宜昌市西陵区、江西省九江市浔阳区、重庆市江北区、青海省海东市乐都区、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区以及黑龙江省黑河市爱辉区。所选判例涉及罪名分布相对分散,尽量使之具有代表性。虽然100份判决书对样本分析来说偏少,但足以说明问题。

  [12] 《张某某、许遂乐、杨纪伟滥用职权、受贿、包庇一审刑事判决书》,河南省登封市人民法院刑事判决书(2015)登刑初字第98号。

  [13] 李琴:《刑事判决书量刑说理问题实证研究》,《中国刑事法杂志》2012年第6期,第112页。

  [14] 《李某非法拘禁一审刑事判决书》,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院刑事判决书(2015)天刑初字第471号。

  [15] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第502页。

  [16] 参见林喜芬:《论量刑建议的运行原理与实践疑难破解》,《法律科学》2011年第1期,第123页。

  [17] 陈瑞华:《论量刑建议》,《政法论坛》2011年第2期,第20页。

  [18] 《宋慧娟犯贪污罪、受贿罪一审刑事判决书》,江苏省淮安市清河区人民法院刑事判决书(2014)河刑初字第0111号。

  [19] 《张建勋贪污一审刑事判决书》,河南省登封市人民法院刑事判决书(2015)登刑初字第25号。

  [20] 刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语》,《比较法研究》1998年第1期,第44页。

  [21] 王新清、赵旭光:《精英话语与民众诉求——对中国司法改革理论和实践的反思》,《法学家》2006年第5期,第135页。

  [22] 参见凌斌:《法官如何说理:中国经验与普遍原理》,《中国法学》2015年第5期,第102页以下。根据论者观点,典型的法民关系是两类:一类是消极法民关系,即法官主要的说理对象是法律同行,当事人以及一般公众通常处于“消极”状态。一类是积极法民关系,法官主要的说理对象是法律外行,受到当事人(有时扩展为一般公众)的“积极”影响。

  [23] 参见注[22],凌斌文,第108页。

  [24] 例如,我国职务犯罪的缓免刑适用率畸高,显然不是充分说理的结果。究其原因在于:对被告人而言,缓免刑为轻判,故关注说理无意义。而站在检察官的立场,本应要求就缓免刑充分说理,以制约其被肆意适用。但是,职务犯罪侵犯的是国家权益,与自己无实质利益关联,因而往往持“事不关己、高高挂起”的态度,对是否说理无所谓。此时,消极法民关系显然成为量刑不说理的主要原因。

  [25] 董潆、葛伟科、董娟娟:《刑事判决书中的量刑说理实证考察及建议》,《行政与法》2015年第8期,第126-127页。

  [26] [美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话和现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第426页。

  [27] 同注[13]。

  [28] 孟傲:《论阳光司法下刑事裁判文书说理》,《华中师范大学研究生学报》2015年第3期,第46页。

  [29] 周光权:《刑事案例指导制度:难题与前景》,《中外法学》2013年第3期,第482页。

  [30] 王利荣、张孟东:《判罚结论的理性证立——由量刑说理切入》,《法律科学》2015年第6期,第47页。

  [31] 王贵东:《德国刑事判决书说理方法之考察及其启示》,《法律适用》2010年第1期,第95页。

  [32] [德]Bernd Schünemann:《没有刑法就没有犯罪》,劳东燕译,《金陵法律评论》2003年秋季卷,第130页。

  [33] 陈瑞华:《论量刑信息的调查》,《法学家》2010年第2期,第18页。

  [34] 彭海青:《论刑事判决书的说理》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期,第32页。

  [35] 同注[22],凌斌文,第112页。

  [36] 参见[美]卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》,张维编译,北京出版社2012年版,第125-126页。

  [37] 林山田:《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第364页。

  [38] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第16页。

  [39] 同注[31],第93页。

  [40] 邵海林:《推动裁判文书说理改革》,《人民法院报》2015年3月25日,第02版。

  [41] 《意见(试行)》第16条具体规定了量刑理由的三项主要内容。其中,第1项是“已经查明的量刑事实及其对量刑的作用”,“已经查明的量刑事实”是小前提,“对量刑的作用”是大前提。第2项为“是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由”,也可以通过大、小前提解决。因为,法官认为符合刑法规定的就采纳,否则就不采纳,这便是理由。第3项是“人民法院量刑的理由和法律依据”,根据大、小前提完全可以解决,因为根据量刑事实与刑法规定,便是量刑的理由。

  [42] [美]鲁格罗·亚狄瑟:《法律的逻辑:法官写给法律人的逻辑指引》,唐欣伟译,法律出版社2007年版,第277页。

  [43] 为了行文方便,本文借助国内外逻辑学常用的命题逻辑符号以命题逻辑语言的方式论述。具体为:以“p”、“q”分别表示一个具体的量刑规范命题的前件和后件。如果前件或者后件中包含若干肢命题,则分别以“p1”、“p2”、“p3”等或者“q1”、“q2”、“q3”等表示。如果前件或者后件中的肢命题又包含若干次级肢命题,则用“p11”、“p12”或者“q11”、“q12”等表示。此外,用“∨”、“∧”和“→”分别代替连接词“或者”、“并且”和“如果……那么……”,以表示析取、合取、蕴涵等逻辑关系。

  [44] 雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社2004年版,第157页。

  [45] [法]贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第507页。

  [46] 同注[42]。

  [47] [美]欧文·M·柯匹、卡尔·科恩:《逻辑学导论》,张建军等译,中国人民大学出版社2007年版,第52页。

  [48] Jack L. Landau,“Logic for Lawyers”,Pacific Law Journal, Vol.13, No.1(Oct.,1981),p.69.

  [49] 参见[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第25页。

  [50] 贺善侃:《美国高校普通逻辑教学体系探究》,载上海逻辑学会编:《现代逻辑与逻辑比较研究》,开明出版社1992年版,第233页。转引自注[44],第178页。

  [51] See Daniel Z. Epstein,“Rationality, Legitimacy,& the Law”,Washington University Jurisprudence Review, Vol.7, No.1(2014), p.2.

  [52] Hermann Kantorowicz,“Some Rationalism about Realism”,Yale Law Journal, Vol.43, No.8(June,1934), pp.1248-1249.

  [53] 参见[英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第67-69页。

  [54] [美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第168页。

  [55] 彭文华:《量刑的价值判断与公正量刑的途径》,《现代法学》2015年第2期,第104-105页。

  [56] 参见焦宝乾:《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》,《法制与社会发展》2004年第1期,第100-101页。

  [57] [德]乌尔弗里德·诺伊曼:《法律论证学》,张青波译,法律出版社2014年版,第12页。

  [58] 黄华新、张则幸主编:《逻辑学导论》,浙江大学出版社2005年版,第209页。

  [59] 2009年6月10日晚,湖州南浔善琏派出所两名协警邱某与蔡某带陈某(女)与沈某一同出去吃饭。席间,四人都喝了很多酒,陈某酒醉不省人事。蔡某驾驶轿车带大家到练市镇新时代宾馆开房。到房间后,邱某与蔡某趁陈某醉酒无力反抗之机,先后强行与她发生性关系。陈某酒醒后发现真相遂报警。

  [60] 赵志梅:《从“临时性强奸”案看量刑理由的展示》,《中北大学学报(社会科学版)》2011年第3期,第45页。

  [61] 参见注[44],第30页、第32页。

  [62] 张清、麻君颖:《中美刑事判决书判决理由的对比分析》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期,第122页。

  [63] 杨知文:《从判决威权主义到判决理由展示》,《四川师范大学学报(社会科学版)》2009年第5期,第37页。

  [64] See Teresa Godwin Phelps,“The New Legal Rhetoric”, Southwestern Law Journal, Vol.40, No.4(Nov.,1986),p.1094.

  [65] Ruth Gavison,“A Tribute to Chaim Perelman”, Israel Law Review, Vol.19, No.1(Winter,1984), p.9.

  [66] Shcdev Ginossar,“Chaim Perelman-in Memoriam”, Israel Law Review, Vol.19,No.1( Winter,1984),p.2.

  [67] 宋冰:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第307页。

  [68] See Claim Perelman, Legal Reasoning, in Justice, Law and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, D.Reidel Publishing Company,1980,p.128.

  [69] 陈捷生等:《我为什么要写万言判决书》,《南方日报》2015年7月15日,第A11版。

  [70] [德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第95页。

  [71] [德]罗伯特·阿列克西:《法·理性·商谈》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第104页。

  [72] Brett Waldron,“Legal Rhetoric and Social Science: A Hypothesis for Why Doctrine Matters in Judicial Decisionmaking”,Pace International Law Review Online Companion, Vol.3,No.11(Spring,2013),p.372.

  [73] Rebecca Hollander-Blumoff,“Just Negotiation”,Washington University Law Review, Vol.88,No.2(2010),p.432.

  [74] See Julian V. Roberts,“Sentencing Guidelines in England and Wales: Recent Developments and Emerging Issues”, Law and Contemporary Problems, Vol.76, No.1(2013), p.1.

  [75] Oren Gazal-Ayal,“A Global Perspective on Sentencing Reforms”,Law and Contemporary Problems, Vol.76,No.1(Winter,2013),p.vi.

  [76] Bingham,“The Discretion of the Judge”,Denning Law Journal, Vol.5,No.1(1990),p.28.

  [77] “Principles for the Design and Reform of Sentencing Systems”,Federal Sentencing Reporter,Vol.17,No.5(June.,2005),p.341.

  [78] 同注[37],第363页。

  [79] 胡裕树主编:《新编古今汉语大词典》,上海辞书出版社1995年版,第702页。

  [80] 同注[79],第240页。

  [81] 参见注[9],第357页。

  [82] 同注[45]。

  [83] 参见《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译注,知识产权出版社2013年版,第239页。

  [84] [美]凯斯.R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第165页。

  [85] Andrew J. Ashworth,“Sentencing in England: the Struggle for Supremacy”,Federal Sentencing Reporter,Vol.7,No.6(May/June,1995),p.283.

  [86] Martin Wasik,“The Status and Authority of Sentencing Guidelines”,Bracton Law Journal, Vol.39,(2007),p.39.

  [87] See Arie Freiberg, Richard Fox and Michael Hogan,“Procedural Justice in Sentencing Australian Juveniles”, Monash University Law Review, Vol.15, No.3&4(1989),p.298.

  [88] 同注[87],第299页。

  [89] 谢佑平、贺贤文:《量刑公正与程序规制》,《政治与法律》2009年第9期,第6页。

  [90] 参见周晶晶:《被告人是否立功?“情况说明”不足以为据》,《检察日报》2015年10月8日,第4版。

  [91] 朱孝清:《论量刑建议》,《中国法学》2010年第3期,第21页。

  [92] John Preston,“A Judge's Perspective on Using Sentencing Databases”,Journal of Court Innovation, Vol.3,No.1(Winter,2010),p.258.

  [93] Lee Loevinger,“An Introduction to Legal Logic”,Indiana Law Journal,Vol.27, No.4(Summer,1952),p.510.

  [94] 同注[84],第164页。

  [95] 参见周光权:《判决充分说理与刑事指导案例制度》,《法律适用》2014年第6期,第6页、第9页。

  [96] 参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组:《中国特色案例指导制度的发展与完善》,《中国法学》2013年第3期,第43-44页。

  [97] 同注[84],第167页。

  [98] 同注[2]。