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骆多:规范化量刑方法构建基础之检讨

发布日期:2017-07-21  发表于:《法商研究》(武汉)2016年第20166期 第102-113页  著者:骆多  浏览次数:
为消除传统的“估堆”量刑方法和现代的科技量刑方法之弊端,我国对量刑方法进行了改革并构建了规范化的量刑方法,但是该量刑方法依然存在基准刑的认定过于僵化、对同种数罪既未遂的处理不合理等诸多问题。究其原因,主要是因为在进行量刑规范化改革时片面地以量刑技术、制度文本以及量刑程序作为量刑方法的构建基础。事实上,量刑方法应当以量刑过程作为构建基础,并且围绕量刑过程分段构建量刑方法应当是今后我国量刑方法改革的主要途径。

  量刑规范化改革是我国近年来备受瞩目的司法改革项目之一,其中动作最大、最具争议性的便是量刑方法问题。自20世纪80年代末以来,虽然我国法学界已针对传统的“估堆”式量刑方法的弊端提出了多种新的量刑方法,①但是这些量刑方法或因过于僵化或因不具有可操作性而无法实现量刑公正的目标。为解决上述问题,我国对量刑方法进行了规范化改革,即在定性的基础上结合定量分析,通过量刑起点、基准刑和宣告刑的依次裁量,最终决定量刑结果。②然而事实表明,由量刑技术、制度文本以及量刑程序构建起来的规范化量刑方法并未彻底打消人们的疑虑,仍暴露出各种各样的问题。笔者认为,基础理论研究薄弱尤其是对量刑方法应当以什么为构建基础的问题认识不清、思路不明是导致出现上述问题的根本原因。因此,笔者在本文中将对规范化量刑方法的构建基础问题做些检讨,以期有助于我国量刑规范化改革的进一步深入。

  

  一、现行量刑方法存在的问题

  

  (一)基准刑的细化方法有待斟酌

  

  根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)的规定,个罪的基准刑是建立在量刑起点基础之上并根据其他影响犯罪构成的事实增加刑罚量而得出的。这就涉及如何将犯罪手段、犯罪次数、犯罪数额以及犯罪结果等其他影响犯罪构成的事实转化为刑罚量进而确定基准刑的问题。对此,《量刑指导意见》并未直接作出规定,而是交由各地高级人民法院制定实施细则去落实。例如,2014年4月14日天津市高级人民法院发布的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》规定,故意伤害罪基准刑的确定依据“每增加轻微伤一人,增加两个月以下刑期”、“每增加轻伤一人,增加3个月至6个月刑期”;又如,2014年7月23日河南省高级人民法院发布的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》规定,盗窃罪的基准刑按照“犯罪数额每增加2 000元,增加1个月刑期”来确定。③然而细加思忖,上述规定存在如下诸多不妥之处:

  

  (1)司法实践中“漠视说理”的倾向有可能被进一步强化。显而易见,制订实施细则的背后是规则主义的司法传统在作祟,所谓“万民皆知所避就”、“吏不敢以非法遇民”④大概就是其所追求的效果;但如此一来法官对于裁判说理的兴趣可能会降到更低——毕竟系统性制度文本的出台可以诞生新的量刑标准、参考案例以及量刑习惯,如果重新回到法律论证的层面进行基准刑的确定,那么反倒成为一种累赘。

  

  (2)有可能会导致量刑规范化工作处于被动。虽然德国学者考夫曼曾经指出“法律使用中真正明确的、不需要解释也根本不可能解释的就是数字概念(例如18岁)”,⑤但是这一观点并不能成为限制扩大数字使用范围的依据。法官在量刑过程中作出的任何一个决定都应当经得起严格的推理论证和价值考察,而作为解释依据的法律规范的合理性也不应该存在令人怀疑的地方。我们当然相信各地高级人民法院的实施细则是在充分调研的基础上制定的,但是这些调研资料和统计数据是不可能在司法实践中伴随出现的,如果民众对实施细则本身产生不信任感,那么规范化量刑就会陷入被动。

  

  (3)增大了基准刑能否超出法定最高刑的疑问。从司法实践看,人们对于基准刑能否超出法定最高刑的问题一直存在争论:有人主张量刑依法应当在相应的法定刑幅度内确定,基准刑不能超出法定最高刑;也有人主张,基准刑并非最终的宣告刑,可以突破法定最高刑。⑥对此,最高人民法院认为,基准刑只是阶段性结果,如果不允许其超出法定最高刑,那么确定基准刑时就无法反映出量化分析的过程,亦无法客观地反映犯罪行为的社会危害性,从而导致量刑不平衡。⑦然而,这种观点值得质疑:一方面,基准刑来自于犯罪构成事实,而犯罪构成事实对应着某一特定的法定刑幅度,从逻辑关系上讲前者不可能超越属于它自己的法定刑幅度范围,否则就是法定刑选择的错误,何来超越一说?另一方面,如果基准刑的确定是严格按照责任主义原则并且是在法官充分发挥自由裁量权的情况下进行的,那么重责任者的判罚轻于轻责任者判罚的情况就不可能出现,又何必要故意超出法定刑规定来“留有余地”?

  

  (二)同种数罪既未遂的处理方式存在矛盾

  

  按照我国传统刑法学理论和司法习惯,对于同种数罪一般不予数罪并罚,而是按一行为从重处罚。⑧因此,在同种数罪皆为既遂或者未遂时,按照《量刑指导意见》的规定进行量刑并无疑问,但是如果出现同种数罪部分未遂、部分既遂的情况,那么如何量刑的问题就变得复杂起来。例如,由于有相关的司法解释作参照,⑨各地高级人民法院发布的实施细则在处理数额型犯罪的部分既遂、部分未遂时较为统一:既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既未遂所对应的量刑幅度相同的,可以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为酌定从重处罚情节调节基准刑;未遂部分对应的量刑幅度较重的,可以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为酌定从重处罚情节调整基准刑,并且明确了酌情从重处罚的幅度。⑩

  

  然而,在非数额型犯罪中就不能照搬上述经验。因为评价被告人刑事责任的事实因素增加了,再加上犯罪形态与主体责任能力(11)相结合等,不能再简单地以部分犯罪的既未遂情况来确定基准刑。面对这一尴尬的局面,《量刑指导意见》采取了回避的态度,但是从最高人民法院刑事审判第三庭编著的《量刑规范化实务手册》(以下简称《实务手册》)中我们还是可以发现其处理这一问题的态度:“应当以全部犯罪构成事实来确定基准刑,在此基础之上,将部分未遂、部分未成年人犯罪、部分从犯情节作为酌定从轻处罚情节,在定性分析的基础上,确定从轻调节的幅度,并对基准刑进行调节”。这种做法或许能够解决司法实践中的量刑问题,但是也暴露了《量刑指导意见》在量刑的处理方面存在不足:第一,《量刑指导意见》无法解决同种犯罪部分既遂、部分未遂的问题说明其在文本制定之初是以独立个罪作为技术指标的,这或许能够适应刑事裁量与刑罚执行相分离国家(如美国)的需要,却不能与我国对同种数罪实行“择一重处”的司法原则相适应,这种非适应性无疑是一种缺陷。第二,在同种犯罪部分既遂、部分未遂时,是否需要根据“基本的犯罪构成事实”来确定量刑起点,《实务手册》并未作明确的说明,而“以全部犯罪构成事实来确定基准刑”的表述是否意味着前两个步骤的合二为一?进而言之,如果此种做法符合量刑规律,那么其他情况下的量刑为何不能由“三步骤”简化为“两步骤”?第三,《实务手册》关于此问题的解决方法颠覆了《量刑指导意见》对于基准刑的调整规定,“同向相加、逆向相减”、“部分连乘、部分加减”的分步处理原则变得不再适用,而规则不能在内部实现融贯的现象又恰恰说明此量刑方法具有局限性,制度设计与量刑规律之间还存在一定的隔阂。

  

  上述问题的产生或许有人会归咎于“新生事物尚待完善”,然而,规范化量刑方法在经历十多年的修改论证之后仍然存在这样或那样的问题,其背后的根源非常值得我们思考。笔者认为,当前我国量刑方法的研究多是针对传统量刑方法的弊端而进行的,应用性突出,策略色彩浓厚,在量刑规范化改革的推动下很多成果实属应景之作,缺乏深入系统的理论论证。另外,在量刑规范化改革的过程中涌现出很多理论命题,(12)这些命题将人们的注意力长期集中于量刑基准、量刑幅度等技术层面,反而忽视了基础理论的研究,其中就包括量刑方法应当以何为构建基础的问题。因此,很有必要就规范化量刑方法的构建基础问题展开详细和深入的检讨。

  

  二、现行量刑方法存在问题的根源

  

  (一)量刑技术不宜作为量刑方法的构建基础

  

  长期以来,学者们在研究量刑方法时均将目光聚焦于量刑技术的完善上。有学者指出,我国的量刑改革需要“从技术到制度的逐步推进”,在程序和实体方面加快量刑技术的革新。(13)

  

  的确,量刑技术在量刑方法的构建方面发挥着重要作用:第一,可以解决量刑过程中很多“重复性问题”,使法官的“有限理性”用得其所;第二,技术作为一种理论结晶,可以解决因为法官理性不足而带来的司法难题;第三,技术的无感情化特征可以将法官从“关系网”中解救出来,以抵御人情世故的腐蚀;第四,现代科学技术是先进生产力的代表,这对于提高审判效率大有裨益。(14)可以说,以上几点是量刑技术长期获得青睐的根本原因。然而,以量刑技术作为量刑方法的构建基础至少存在以下两个问题:

  

  1.以量刑技术作为规范化量刑方法的构建基础会导致量刑方法的重点缺失。众所周知,在法律领域存在立法技术与司法技术的分野。前者包括结构技术、程序技术和文本技术,(15)涵盖效力位阶、概念界定、逻辑修辞以及风险分析等诸多范畴;后者包括语义分析、逻辑推理、利益衡量、政策运用以及后果评估的技术和方法,囊括法律解释、法律交流等旨趣。如果量刑方法以技术手段作为“起始”和“根基”,那么就应该厘清量刑技术是在上述何种意义上被使用,因为不同意义上的规范化量刑方法的构建重点会有所不同。例如,如果从立法技术的意义上使用量刑技术,那么人们就会将更多的精力投放到技术体系内部的逻辑自洽和协调统一上,反倒降低了对量刑效果的关注程度;如果从司法技术的意义上使用量刑技术,那么人们就会更多地关注具体个案,并且将精力放到量刑技术微观层面的运用上,(16)而这并不利于量刑方法的抽象化和系统化。事实上,量刑规范化的改革一直是在上述两种意义上同时使用量刑技术的,即一方面不断修改《量刑指导意见》中的技术性规范,另一方面又长期组织各级人民法院开展有关司法技巧的学习和探讨。如此一来,规范化量刑方法的构建重点就会出现“失焦”的局面,既分散了人们的精力,也造成某种程度的困惑——弄不清某个疑难问题的产生究竟是因立法缺陷所致还是因司法错误所致。

  

  2.以量刑技术作为规范化量刑方法的构建基础还会导致规范化量刑方法不稳定。因为量刑技术在司法实践中通常不是以单一技术状态呈现的,而是融入了数学、统计学、计算机信息技术、(17)心理学(18)等诸多内容,如果以量刑技术作为规范化量刑方法的构建基础,那么要考虑量刑技术内部的主次结构和彼此之间的关系。然而,人们并没有特别有效的手段对此做出预先判断以及合理的安排,只能通过实践来不断摸索,这就导致规范化量刑方法长期处于“待检修”的不稳定状态。另外,随着时代的发展和科技的进步,量刑技术自身也在不断发展变化,同种类型的量刑技术之间可能会发生质的差异,这也会导致规范化量刑方法不稳定。例如,“数值量化”是一种典型的量刑技术,但是随着数学科学的发展,“数值量化”出现了精确量化与模糊量化的区分,(19)且后者更能适应人文学科量化工作的要求,因此重新调整原有的技术架构就成为必然。

  

  (二)制度文本不宜作为量刑方法的构建基础

  

  量刑规范化改革启动以来,人们一直都很重视制度文本的建设,量刑的基本原则、方式、步骤以及指导思想等均可以在《量刑指导意见》(20)中找到相应的规定。纵览世界各国的量刑方法改革,也无不是以各种规范文本作为推进载体的。例如,美国加利福尼亚州、明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州从1977年开始相继制定了本州的《统一量刑法》或《量刑指南》,而1987年的《美国联邦量刑指南》则作为数字式的量刑指导文本在全球范围内产生重大影响;又如,英国自2004年3月正式启用新的量刑指南体系后,也出台了一系列规范文本,较为重要的有2005年生效的《总的原则:犯罪严重性》和《2003年刑事审判法新刑罚的适用》以及2007年生效的《认罪的量刑减让》等,这些规范文本使得英国成为伦理式量刑方法的代表。(21)

  

  不可否认,制度文本作为量刑方法的实践载体有着极为明显的优势。因为制定具有司法解释性质的文本既符合我国的司法惯例,又具有系统高效的特点。详言之,我国的法官、检察官乃至律师都习惯从司法解释中寻找办案的法律依据,通过制定规范文本来细化量刑步骤或量刑标准,符合人们的一贯期待。此外,由于最高人民法院公布的典型案例在数量和质量上尚不能完全满足司法实践的需要,因此系统化制度文本的出台可以解决量刑参照标准的问题,顺带降低量刑信息的分析成本,便于在司法实践中快速推广。(22)然而,试图通过制度文本来构建起一个科学合理的量刑方法,是违背量刑基本规律的。具体而言:

  

  1.以制度文本作为规范化量刑方法的构建基础增大了迷信规则主义的风险。规则主义是指以法律的确定性为法律适用的前提,排除法官的自由裁量权,严格依照法律条文的规定进行裁决的一种司法观念。(23)自近代以来,规则主义在我国一直具有强大的生命力,其中既有“慎徽五典,五典克从”、(24)“有旨无简不听”(25)的传统法文化影响,又与我国政治主导型的法治建设模式有关。(26)事实证明,我国传统量刑方法弊端丛生的原因,除规则缺失外,更重要的是量刑说理的阙如。(27)制度文本试图依靠整套繁杂精密的操作规程来将量刑活动改造成看得见、摸得着的“客观”过程,将会继续弱化原本薄弱的量刑说理,(28)从而不利于量刑结果的实质公正。例如,为了保障量刑规则被一体遵循,制度文本以刑罚量化作为其核心内容,期望利用刑罚量化的严谨客观来克服因法官理性、知识、技术、良知的不同而带来的量刑失衡问题,但如此一来,诸如法律原则、社会影响、伦理道德、刑事政策等诸多对量刑至关重要的因素都会被排除在外,法官的辩证思维也无从展开,更不用说充分合理的量刑说理了。前面谈到的基准刑问题,从某种意义上讲就是规则主义的表现——量刑情节的简单量化和叠加,难以准确地反映犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性。

  

  2.将制度文本作为规范化量刑方法的构建基础有本末倒置的嫌疑。事实上,制度文本的生命在于对量刑经验的记载,文本能否得以长期遵循的根本条件在于经验记载的可靠与否。然而,量刑经验在总结提炼成可被法官普遍借鉴的制度规则时,会面临归纳思维的局限性问题。例如,我们可以说“构成交通肇事罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”是通过对大量司法实践经验的总结得出的,以此为起点进行量刑的其他步骤最有可能实现罪刑均衡和实质公正,并且最大限度地避免上诉、抗诉以及社会舆情的诘难,但是我们不能保证这一标准在任何情况下都是“金科玉律”。(29)正如有的学者所言,同一情况在不同环境中具有复杂性,即任何一个影响刑事责任的因素从某种意义上讲都是一个变量,以作案时间为例,如果是在社会治安状况好、夜不闭户的情况下作案,那么是白天作案还是晚上作案对刑事责任的影响可能不会很大;如果社会治安状况严峻,那么行为人作案的时间对刑事责任的评价将会产生重大的影响。(30)因此,为保证量刑的准确,法官依然要在制度文本之外综合考察案件事实和其他相关因素,而后者也是量刑方法需要介入的地方。由此可以看出制度文本与量刑方法之间的距离:制度文本只能在相对合理的意义上总结量刑经验,而量刑经验又不完全等同于量刑方法。因此,以制度文本为构建基础,试图“创制”或“决定”某种量刑方法的做法实属本末倒置,(31)并不符合量刑方法的发现和运用规律。上文提及的同种数罪既未遂的处理问题,便是这种本末倒置的典型后果——预先设计的量刑规则难以应对司法实践中的复杂情况,而后续的补充规定又在规则体系之间制造了矛盾,因而徒增了法治的成本。

  

  (三)量刑程序不宜作为量刑方法的构建基础

  

  量刑程序是指在特定法律原则的指导下以诉讼参与人为主体,按照一定的法律规则和步骤对犯罪分子进行刑事责任裁量的法律实施过程。(32)有学者认为,量刑方法包括量刑程序,甚至要以量刑程序的建立来塑造新的量刑方法,并指出:“量刑方法,是指审判人员依法对犯罪分子裁量决定刑罚的步骤、程序、手段和模式的总和”;(33)还有学者认为:“量刑方法,是指根据案件具体情况,基于法定刑经由处断刑达至宣告刑,法院所采取的具体操作模式与程序”。(34)

  

  不可否认,量刑方法与量刑程序之间确实存在非常紧密的联系:相对独立的量刑程序使得量刑情节的调查认定得以展开,为量刑方法的革新提供了制度保障;量刑程序具有公开性和参与性的特征与量刑方法的价值取向不谋而合,完整有效的量刑程序能够帮助法官更好地发现量刑信息、听取量刑意见,从而公正量刑;量刑程序赋予诉讼参与人表达意见的机会,增进了诉讼参与人对量刑结果的理解和信服,降低了上诉率和抗诉率,提高了审判的社会效益。然而,量刑程序与量刑方法毕竟属于性质不同的两个范畴,以前者作为后者的构建基础会存在诸多问题:(1)量刑程序是相对实体规则而言的一系列制度规范,除涉及量刑调查、量刑辩论、被告人最后陈述、量刑评议等内容外,还包括量刑建议、庭前准备、证明责任、证明标准以及裁判说理和量刑释明等相关内容。(35)如果说量刑程序是量刑方法的基础的话,那么上述内容都应成为量刑方法不可或缺的一部分,而事实上诸如证明责任之类的内容很难与量刑方法产生直接的联系。换言之,量刑程序的主要功能是对诉讼结构和诉讼职能进行调整和安排,虽然量刑程序会与量刑方法产生交集,但是量刑方法本身妥当与否并不是前者关注的对象。我们可以说完整的量刑程序为量刑方法提供了展示自己的空间,但是不可以说先进的量刑程序将直接带来先进的量刑方法,因此从量刑程序的本质属性出发,量刑程序不宜作为量刑方法的构建基础。(2)量刑程序既有工具价值也有本体意义,而对后者的强调并不能直接产生正确的量刑方法,相反还有可能干扰正确的量刑方法被发现。有学者认为,传统量刑方法中量刑程序的缺失使得控辩双方无法充分参与到量刑活动中来,法官“暗箱”操作的做法极大地贬损了量刑活动的公正性,因此特别强调量刑程序的重要作用。(36)然而,“主体参与”只是为了实现程序对等和程序理性,是为了让量刑信息在控辩的基础上更加全面和清晰,进而方便法官进行裁量,其自身并未深入到量刑方法的内部;同样,“过程公开”虽然可以促进量刑说理机制的形成,但是其自身不会直接导致量刑方法被发现。某些现代量刑方法夸大了程序价值的效果和功用,将客观、透明放到至关重要的位置,进而依赖数学程式来实现这一目标,最终导致量刑方法过于机械和脱离实际。如果不纠正这一现象,那么今后的量刑恐怕会出现每个裁量都有据可循,但裁量的理由仍不充分的现象。因此,量刑程序虽然具有举足轻重的作用,但是将其作为量刑方法的构建基础并不合适。

  

  三、规范化量刑方法应当以量刑过程为构建基础

  

  基础,除了指称建筑物的根脚以及与“上层建筑”的意思相对外,最为普遍的语义就是“事物发展的根基或起点”。(37)从上文的分析看,无论是量刑技术、制度文本还是量刑程序,均无法为量刑方法的构建提供可靠的理论根基和现实支撑。笔者认为,量刑方法的构建基础当然要到量刑本体中去寻找,而能够代表量刑本体的唯有量刑过程,也就是说,量刑过程应当成为规范化量刑方法的构建基础。

  

  (一)量刑过程具有相对稳定性

  

  量刑过程,简而言之就是从量刑开始到量刑结束的经过程度。这种经过程度并非量刑活动的纯粹衍生,而是同一定时期的法制思想和司法建设状况密切相关,具有相对的稳定性。例如,在我国自西汉以降的封建刑法中,刑罚的裁量以考察被告人的主观恶性为重点,观察其所谓的“心”、“志”是否符合儒家经典的教化,刑罚的高低取决于被告人对封建礼教僭越程度的轻重,量刑过程呈现出明显的主观性和道德性。(38)此外,庭审程序与量刑程序合二为一,(39)被告人很少享有现代意义上的诉讼权利。这种“外儒内法、礼法结合”的现象直至清末修律方才结束。又如,西欧中世纪的教会刑法历来强调人们对宗教道德义务的遵守,而非纯粹维持世俗社会的秩序,刑罚是对违反“上帝法律”的罪孽的救赎,其量刑过程也体现出明显的宗教色彩和救赎思想,该特征一直持续到17世纪启蒙运动的到来。(40)

  

  近代刑法对“罪刑法定主义”、“罪刑等价主义”以及“刑罚人道化”等精神的贯彻,使得该时期的量刑过程体现出对公民基本人权前所未有的尊重,其“自由、平等、博爱”的集体理性极大地改变了刑事司法的具体面貌。例如,1864年《瑞典刑法》的第三编便对刑事制裁作出了专门的规定,其内容包括罚金、监禁、附条件刑、缓刑、刑罚的确定以及制裁的免除、交付特别照管、还押候审期间的扣除、数罪并罚、变更制裁,等等,充分贯彻了人人平等、罪刑均衡、权利保障等先进理念;同时期的德国、法国、荷兰的刑事立法与司法也呈现出相同的特征。(41)

  

  时至今日,整个刑法立法及其适用已经从绝对走向相对、从形式走向实质、从极端走向理性,表现在刑法公正方面并非只强调形式公正,而是强调形式上的一般公正与实质上的个别公正有机统一;罪刑法定并非仅在形式上遵循某个立法规定,而是需要结合刑法总则和分则的所有相关规定乃至刑罚目的、任务、精神、刑事政策等做出实质性的解读。这就意味着,量刑并不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案的自动化过程,而是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合并上升到理性具体(法律真实上的量刑判决)的动态过程。在这个过程中,既需要针对抽象个罪预设的法律规范(量刑基准及其他相关法律规范),以实现量刑的罪刑法定与平等,又需要针对具体个案提取的关于犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性以及其他方面的法定情节和酌定情节,以实现量刑的罪责刑相适应,还需要运用法官的理性、良知、知识、技术以及形式逻辑(技术)与辩证逻辑(智慧)进行充分论证,最终形成理性的量刑判决。(42)

  

  由此说明,量刑过程并非空洞的时空推进,而是同刑事司法的理论和建设水平相契合的量刑全貌(本体),并不随人们主观意志的转移而转移。虽然量刑过程在某些情况下会受到一国经济、政治、文化等因素的干扰,但是仍能够在整体上保持相对稳定,否则人们对量刑公正的评价就会丧失参照标准。(43)例如,现代并合主义的刑法观决定了量刑活动紧密围绕着被告人的刑事责任裁量而展开,量刑过程也被大致分为具体法定刑的裁量、处断刑的裁量以及宣告刑的裁量等几个阶段,(44)人们在构建量刑方法时秉承的设计思路、具体步骤以及技术特征等无不受到上述量刑阶段的影响。因此,相对于流变性强的量刑技术而言,量刑过程具有显著的稳定性。这种稳定性赋予量刑方法某种“定力”,进而避免规范化量刑方法因为技术层面的争论而丧失发展的方向。

  

  (二)量刑过程具有相对客观性

  

  量刑过程作为量刑方法构建基础的另一重要根据是量刑过程具有相对客观性。人们曾经认为,量刑的程序就是量刑过程,量刑程序决定量刑的过程,量刑程序的发展变化决定量刑过程的发展变化。(45)事实上,量刑程序与量刑过程是两个既互相联系又互相区别的概念,将两者简单地等同起来会影响对量刑过程的正确理解。

  

  具体而言,量刑过程是一种经历,具有相对客观性,而这是量刑程序所不具备的。首先,“过程”意味着一种时空上的“流变”,本身并不带有主观评价色彩。(46)同理,量刑过程作为量刑活动在时空上的“流变”,其价值判断也应当是客观中立的,我们不能因为不同时期量刑过程的不同面貌而否定量刑过程的客观本质;相反,正因为量刑过程具有客观性和包容性,才使得其能够随着人类社会文明程度的发展而发展,随着刑事司法理念的进步而进步,不断吸收包容新的司法制度和程序规范,否则古今中外的量刑实践都将在新旧制度的碰撞下而变得举步维艰。其次,量刑程序实属程序法的范畴,蕴含大量的规则范式以及权利义务关系,常常会因为立法者注意力、学识见解的不同或者现实需求的不同而呈现出各种形态,属于典型的主观设计。总之,量刑过程与量刑程序并非同等概念,两者的最大区别在于量刑过程是一种经历,而量刑程序是一种设计;量刑过程可以被看作是有待加工的“客观存在”,而量刑程序则是包括各种原则、规范、技术的制度升华。

  

  因此,以量刑过程作为规范化量刑方法的构建基础,可以赋予规范化量刑方法更加中立、客观的司法地位,即卸下程序本位主义施加给量刑方法本身多余的价值负担,使得“公开”、“透明”等要素重新回到其原本的位置,进而避免其对规范化量刑方法的发现和运用产生不利的影响。换句话说,以量刑过程作为规范化量刑方法的构建基础,可以促使人们认识到量刑程序的效用边界,将注意力重新集中到量刑经验的总结、量刑标准的建立等实体意涵上来,防止量刑方法概念的泛化,(47)从而有利于量刑规范化改革的进一步深化。

  

  (三)量刑过程有利于量刑说理的展开

  

  在量刑规范化改革过程中人们逐渐达成一个共识,那就是必须加强量刑的说理。(48)正如有的学者所言,传统量刑方法遭受诘难的关键“不在于判决结论存在的差异,而是这些结论的证立过程和理由均不明确。因为只要量刑过程、步骤是清晰和相同的,法官所附具体理由能够让人们看到所适用的规则具有一致性,解释规则具有连贯性,价值选择具有同一性,罪刑均衡在相对意义上得以体现,量刑的差异就能够被解读为个案事实所致,结论就具有正当性”。(49)但是,从目前各地的实际情况看,量刑说理远未达到其应有的广度和深度,判决书格式呆板、所用语句笼统含混的特点并未发生根本性的改变。

  

  笔者认为,造成这一现象的原因除司法资源紧张等客观因素外,量刑说理缺乏施展功能的空间和对象也是主要因素。事实上,量刑说理的本质是法律论证,(50)而法律论证既要在规范要件与事实要件之间建立起牢固的涵摄关系,又要为法律决策的做出进行合乎逻辑的说明,其中就包括庭审法官与诉讼参与人之间的各种意见交流、争点讨论以及理由阐释。换言之,法律论证的开展需要一定的空间。然而,我国司法实践能够提供给量刑说理的空间极为有限,几乎局限于裁判文书这一种途径,并且裁判文书的出台往往意味着诉讼活动的终结,其裁判理由单向、被动、格式化的叙述方式也难以获得当事人的认可。

  

  可喜的是,量刑过程能为量刑说理提供必要的论证空间。一般而言,量刑说理主要围绕量刑情节的运用展开,而量刑情节的运用需要完整科学的量刑过程。以立功情节为例,法官首先需要明确有关立功的法律规范,然后通过比较、归纳以及演绎的方式对具体案件中的相关情节进行认定,在认定的基础上结合案件事实综合作出决定,其中涉及对罪行轻重、伦理道德、社会舆论、刑事政策等诸多因素的考量。因此,立功情节的认定需要一个充分完整的量刑过程以及必要的程序性保障。过去某些量刑方法的提出者虽然也很重视量刑情节的运用,但是其没有意识到这种运用应当建立在量刑说理的基础上,因而其在设计量刑方法时并未给予量刑说理以必要的空间,那些表格化或刻度化处理量刑情节的方式最终也陷入了机械主义的泥潭。

  

  除此之外,量刑过程还为量刑说理的展开提供了明确的对象。在过去的理论研究中,量刑说理的对象其实并不明晰。以决策分析法为例,采用该种方法的学者主张用决策科学的基本原理来处理量刑中的各种问题,但是对哪些量刑决策应当成为量刑说理的对象、说理应当按照什么样的顺序进行都未作明确的说明,这就难免导致法律论证混乱、杂糅和无规律性。(51)量刑过程却很好地解决了这一问题。

  

  一般而言,量刑说理中需要论证的对象分为3类,即量刑实体规范的论证、量刑程序规范的论证以及具体量刑结果的论证。这3类论证在量刑活动中交叉出现,需要通过量刑过程来明晰自己的位置,以便在论证时不被混淆甚至遗漏。例如,量刑过程将量刑活动分为具体法定刑的裁量、处断刑的裁量、宣告刑的裁量,这实际上是进一步明晰了所需论证的量刑实体规范:在具体法定刑的裁量过程中,法官主要围绕刑法分则中相关罪刑规范的适用与否进行论证,包括在特殊情况下对罪刑规范中相关概念的理解、对选择的具体法定刑幅度的说明以及近似罪刑规范之间的比较,等等;在处断刑的裁量过程中,法官主要围绕减轻处罚情节的相关内容进行论证,包括在被告人是连续犯的情况下甄别其是否属于“犯罪时未满18周岁的未成年人”、在被告人自然流产的情况下结合羁押期限甄别其是否属于“审判的时候怀孕的妇女”、在被告人年满75周岁的情况下甄别其犯罪行为是否属于“以特别残忍的手段致人死亡”,等等;在宣告刑的裁判过程中,法官要针对从轻、从重的量刑情节适用做出论证,重点说明是否适用以及适用的程度。以上事例表明,量刑过程的介入可以让量刑说理中的论证更加分门别类、更加细致规范,不至于出现混乱或者疏漏,对于量刑结论的客观公正也大有助益。

  

  至此可以看出,量刑过程在实现量刑说理方面具有制度文本不可比拟的优势,这就自然而然地摆脱了迷信规则主义的桎梏,重新回到“情—理—法”三位一体的正确轨道上。更为重要的是,量刑说理受到重视的背后是审判智慧和量刑经验的广泛运用,使得法官能够在复杂的案件事实面前充分发挥主观能动性和行使自由裁量权去处理案件,并且在处理大量案件的过程中进一步总结经验、完善量刑方法,如此一来,人们也就不必再担心因为过分依赖制度文本所导致的“本末倒置”问题,量刑规范化改革一直遭遇的“僵化”困境也就迎刃而解。

  

  (四)量刑过程有利于量刑目标的整合

  

  目标是人们进行实践活动所希望达致的效果和境界,也是决定人们采取何种具体步骤、策略或手段的根本力量。只有“目标”可求,才有继续商讨“方法”的可能。因此,谨慎对待、选择目标,是实践活动取得成功的关键。量刑活动作为人类实践活动的一种,当然也具有某种目标,但是自从量刑规范化改革开始以来,人们对于量刑目标的认识并不一致,有的强调“公开透明”,(52)也有的强调“客观精准”,(53)还有的强调“程序参与”,(54)更多的人则强调“指引自由裁量权的正确行使”。(55)上述现象的出现给量刑规范化的改革带来了不小的困扰。

  

  事实上,量刑活动的最终目标只有一个,那就是量刑结果的公正。换言之,刑事责任的裁量结果需要同犯罪行为的社会危害性以及犯罪分子的人身危险性相匹配,并且这种匹配能够被社会公众所接受和认可。此目标既指引着量刑改革的发展方向,也是检验量刑理论或量刑方法是否科学合理的唯一标准。当然,我们也不能借此就武断地认定诸如“量刑均衡”、“公开透明”、“客观精准”等目标无价值。众所周知,任何一个根本性目标的达成,都要经历一个渐次推进的过程,是在诸多阶段性目标依次达成的基础上形成的最终结果。量刑实践同样要遵循这一基本规律,其公正结果的得出必然需要实体规范和程序规范的双重支撑,也需要重视量刑的整个过程。因为任何一个步骤的疏忽或者缺失,都有可能影响到裁量结果的正确性。从另一个角度看,公平正义的现实意义在于被认可、被接受或者被说服,在于相关利益人主观上的感受。(56)如果量刑过程不具有公开性、透明性和一定的客观性,那么量刑公正的说服力就会大打折扣。这说明在量刑过程中还存在其他目标,它们同量刑公正一起构成量刑活动的目标体系。

  

  须注意的是,虽然理论层面的目标体系是主次分明、结构合理的,但是在量刑实践层面却不见得如此。一方面,我国的量刑改革起步不久,人们对于量刑规律的掌握还处在摸索过程中,很多量刑理论还不甚成熟,难以为量刑实践活动提供绝对有效的指导;另一方面,“估堆”量刑方法在司法实践中盛行已久,留下的积弊甚多,无论是量刑实体还是量刑程序方面都亟须改革,很多工作必须齐头并进地进行,因此分散了人们的注意力,妨碍人们对量刑目标的主次之分、层次之别的认识。然而,量刑实践活动又必须实现这些目标,并且建立起完整的目标体系,否则量刑实践活动必将陷入混乱。量刑过程恰恰提供了整合这些目标的有效途径。

  

  从程序方面讲,量刑过程可以分为很多阶段,每个阶段可以侧重实现某个或某几个量刑目标,从而形成层次递进、主次分明的量刑目标体系。例如,在庭前准备阶段,法官可以对控辩双方提供的量刑事实、量刑证据、量刑建议进行考查,还可以召开庭前会议整理与量刑有关的争论点和证据,此时“程序独立”的目标便能率先实现,让当事人在量刑伊始便感受到程序正义;又如,在法庭调查阶段和法庭辩论阶段,法官可以中立地主持对量刑事实及相关证据展开举证和质证,在这一过程中,“公开”、“参与”和“透明”等一系目标追求都能够得到很好的实现,而不必依靠量刑情节的量化和量刑规则的严格执行,从而避免机械地量刑;再如,在量刑释明阶段,(57)法官对于量刑理由的说明具有程序上的保障和制度上的安排,法律规定、刑事政策、刑罚目的、认罪悔罪情况、赔偿情况以及被害人的态度等都能够在这一阶段的量刑过程中得到充分的说明,“量刑监督”的各种要求也能够得到满足。因此,量刑过程为各种量刑目标的实现提供了充分的说理空间,也形成了层次递进、各有侧重的局面,为量刑目标体系的形成奠定了基础。

  

  从实体方面讲,量刑过程又是一脉相承的整体,各种量刑目标均被量刑公正这一根本目标所指引、约束和修正。以强奸罪的量刑为例,在量刑时应当随时以量刑公正为圭臬,以使所判刑罚符合被告人的刑事责任、契合双重预防的刑罚目的,因此在量刑的某些阶段,对部分量刑目标需要进行适当的调控,以免干扰根本目标的实现。例如,在具体法定刑的裁量阶段,法官需要根据案件的基本事实选择正确的具体法定刑,即“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”或“奸淫不满14周岁的幼女”的,处“3年以上10年以下有期徒刑”;“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣,强奸妇女、奸淫幼女多人,在公共场所当众强奸妇女,2人以上轮奸,致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的,处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”,从而为最终裁定的刑罚与被告人的刑事责任相适应打下牢固的基础。此时,在量刑活动中正确反映犯罪行为的社会危害性便成为核心目标,对于“公开透明”和“诉讼参与”等目标则不宜做过多的考虑。因为基本犯罪事实已经过定罪程序查明,此时法官只需要运用演绎推理的思维,将抽象的法律规定结合案件事实进而转变为具体的法律后果即可,而“公开透明”和“诉讼参与”等目标的实现与否对本阶段量刑活动的公正性并无实质性的影响;(58)相反,过多的媒体关注以及舆论介入会影响法官作出正确的判断,干扰具体法定刑的确立,严重时还会形成案外因素主导量刑的局面,从而不利于量刑公正目标的实现。

  

  四、以量刑过程为基础分段构建量刑方法的内容和意义

  

  (一)分段构建量刑方法的主要内容

  

  以量刑过程为基础构建量刑方法,意味着规范化量刑方法的完善应当围绕量刑过程来进行。从上文的分析可以看出,量刑过程大致可以分为具体法定刑的裁量、处断刑的裁量以及宣告刑的裁量等几个阶段。一般而言,量刑过程的每一个阶段因量刑任务不同而呈现出不同的特点。例如,在具体法定刑的裁量阶段,量刑的主要特点是将抽象的法律规范与案件事实相衔接,根据基本构成事实(加重或减轻)确定具体的法定刑种类和幅度;而在宣告刑的裁量阶段,则是结合案件内外事实综合考虑量刑情节的适用。(59)因此,规范化的量刑方法应当根据量刑阶段的不同特点作不同的处理,即应分段构建量刑方法。

  

  分段构建量刑方法,是指根据量刑过程的逐渐推进而给予方法论上的区别对待。例如,在具体法定刑的裁量阶段,规范化量刑方法的构建重点在演绎推理的运用上,其中不乏“量刑反制定罪”的逻辑反思和实践探讨,如何在规范文意的辩证解释中避免随意突破刑法教义学的应有束缚,(60)则是该阶段量刑方法构建的重点;又如,在宣告刑的裁量阶段,量刑的主要任务是量刑情节的认定,量刑方法的构建重点不再是演绎推理,而是辩证逻辑和量刑经验的准确运用,其中包括法律论证的运用方法、(61)量刑参考信息的搜集方法以及裁判文书的修辞方法,等等。

  

  需要指出的是,量刑方法的“分段”并不会对量刑理论或刑事司法实践造成颠覆性的破坏。从理论发展的层面看,“量刑方法围绕量刑过程而展开,并呈现出一种层次递进的形态”已经被越来越多的人所接受,以往围绕基准点或基准刑的确定方法而展开的各种激烈争论,恰恰说明人们在内心深处已经将量刑活动看作是从量刑起点到宣告刑的裁量过程,因此根据量刑过程分段构建量刑方法并未超出人们的理解范围。从司法实践的层面看,当前的量刑规范化改革实际上已经将量刑过程划分为量刑起点、基准刑与宣告刑3个阶段,量刑活动的新常态已经形成,分段构建量刑方法实际上可以被看做是在此基础上的修正与细化,并不会对量刑规范化的现有体系造成冲击或者破坏。(62)

  

  (二)分段构建量刑方法的重要意义

  

  分段构建量刑方法的实质是对不同量刑阶段量刑规律及量刑方法的深度挖掘,这种构建方式有利于突破思维惯性,解决量刑方法长期存在的“瓶颈”问题。具体而言,分段构建量刑方法的重要意义主要体现在以下几个方面:

  

  1.分段构建量刑方法可以做到兼容并蓄、博采众长。上文提到,量刑方法中存在很多量刑技术,这些量刑技术为量刑方法带来了标准、便捷和效率。然而,任何一种技术都存在局限性,以单一技术手段为支撑的量刑方法通常很难应对复杂多变的现实情况,只有技术复合型的量刑方法才能够扬长避短尽可能保持其在司法实践中的灵活性与主动性。分段构建量刑方法可以很好地实现上述目标,因为此时的量刑方法是根据量刑过程的不同阶段而分别构建的,相对于原来整体性的构建模式具有更大的独立性和灵活性,不必为了遵循某种量刑理论而放弃其他量刑技术或量刑手段。例如,在量刑起点的裁量阶段,可以辅以现代化的量刑辅助系统,(63)以计算机信息技术保障量刑的基本均衡;(64)在宣告刑的裁量阶段,可以引入决策分析技术,以帮助法官全面正确地适用量刑情节。

  

  2.分段构建量刑方法可以实现简繁适当、取舍有度。量刑方法兼顾科学性和操作性是司法实践对其提出的基本要求,但是该要求往往很难满足。因为量刑理论与量刑技术的简繁之间并无必然的联系,笼统适用量刑技术会存在牺牲量刑方法科学性的风险。分段构建量刑方法不必通盘考虑量刑技术的“标准一致”,而是根据量刑阶段的任务和特点进行有针对性的设计,这与工作在司法实践第一线的法官追求量刑方法实用性的思维也相吻合。例如,具体法定刑裁量阶段的量刑方法就不必过多考虑法律论证方面的技术问题,只需要保证刑罚裁量不超出相似案件的平均水平即可。

  

  3.分段构建量刑方法可以做到责任优先、兼顾效率。刑事责任是整个刑法学范畴体系的基石,所有刑事立法和司法活动都是围绕刑事责任展开的。(65)然而,曾经出现的某些量刑方法却违背了“量刑是刑事责任之裁量”的基本原理,仅仅将量刑看作是“刑罚之量化”,因而最终走向失败。分段构建量刑方法以量刑过程为基础,这种内在关系决定了此时的量刑方法可以为刑事责任的裁量提供充分的司法条件,并且明确犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性进入刑法评价的时机,进而实现刑事责任裁量的优先和有序。此外,分段构建量刑方法与量刑规范化并无冲突,每一阶段的量刑方法依然可以被总结、提炼和规范,量刑规范化所带来的效率优势在分段构建量刑方法时依然可以发挥。

  

  现行的规范化量刑方法自诞生以来便饱受争论,一方面是最高人民法院在提高审判效率、降低诉讼纠纷的期待中持续推进,另一方面是法学理论界和资深法官的怀疑和排斥。(66)出现这一现象的原因,主要在于人们对量刑方法的构建基础缺乏系统深入研究。将量刑过程作为规范化量刑方法的构建基础或许仍是一个值得探讨的问题,但是它打破了人们对于量刑技术以及制度文本的过度迷信,提醒我们在构建量刑方法时不能忽视对事实情况的细致观察以及对先进理论研究成果的运用。这也许是我国在进行量刑规范化改革时需要特别注意的地方。

  

  ①例如,数学模型量刑法、层次分析量刑法、分格式量刑法,等等。

  

  ②在量刑规范化改革的过程中,规范量刑方法的具体内容变化较大,现行的规范化量刑方法由2014年1月1日最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》所确定,主要包括:根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。

  

  ③参见天津市高级人民法院、河南省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第四部分:“15种常见犯罪的量刑”。

  

  ④《商君书·定分》。

  

  ⑤[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年第2版,第77页。

  

  ⑥参见最高人民法院刑事审判第三庭编著:《量刑规范化实务手册》,法律出版社2014年版,第29页。

  

  ⑦例如,在共同犯罪中罪责较重的被告人因为具有酌定从轻处罚情节而被判处法定最高刑以下的刑罚,而罪责较轻的被告人因为没有从轻处罚情节反而被判处了最高刑。

  

  ⑧参见侯国云:《刑法总论探索》,中国人民公安大学出版社2004年版,第404页。

  

  ⑨例如,2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》以及2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。

  

  ⑩参见最高人民法院刑事审判第三庭编著:《量刑规范化实务手册》,法律出版社2014年版,第34-35页。

  

  (11)例如,跨法定年龄阶段连续犯的既未遂问题。

  

  (12)这些命题包括:量刑究竟是刑之量化还是刑之裁量,法官经验是被吸取还是被摒弃,计算机信息技术是主导技术还是辅助技术,等等。

  

  (13)参见高一飞、陈海平:《从技术到制度:我国量刑程序改革述论》,《政法论丛》2006年第6期。

  

  (14)参见高一飞、陈海平:《从技术到制度:我国量刑程序改革述论》,《政法论丛》2006年第6期。

  

  (15)参见杨玉豪:《立法技术和理念对立法质量的影响》,《五邑大学学报》(哲学社会科学版)2007年第4期。

  

  (16)参见田鹏辉:《量刑技术探究》,《法商研究》2011年第6期。

  

  (17)例如,澳大利亚、荷兰等国以及我国台湾地区使用的量刑资讯系统。

  

  (18)如部分学者提到的各种量刑沟通技巧。

  

  (19)参见杨纶标等:《模糊数学原理及其应用》,华南理工大学出版社2011年版,第1页。

  

  (20)在2014年全国量刑规范化改革正式开始以前,规范化量刑方法的制度文本还包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》,但由于2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》肯定了量刑程序改革的重要性、吸收了部分改革成果,并且在相关的司法解释中进一步细化了量刑程序的规定,因此在量刑规范化正式开始时未再出台新的《量刑程序意见》。

  

  (21)参见熊选国主编:《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>理解与适用》,法律出版社2010年版,第3页。

  

  (22)参见王利荣、张孟东:《记载量刑经验的制度方式——以<最高人民法院量刑指导意见>为分析样本》,《人民司法》2012年第23期。

  

  (23)参见谢维雁:《严格规则主义及其对宪政的影响》,《社会科学研究》2001年第1期。

  

  (24)《尚书·舜典》。

  

  (25)《礼记·王政》。

  

  (26)随着我国法治建设的重新起步,亟须建立一整套新的概念体系和逻辑体系,没有规则主义的支撑,这一艰巨任务根本不可能完成,而政治主导型的法治建设模式也使得民众习惯于法律来自官方的决定或统治者的命令。将日常生活中的秩序、习惯和经验“用法律形式肯定下来”或“用法律形式固定下来”已成为大多数人的固定思维。

  

  (27)参见王利荣:《量刑说理机制》,中国人民公安大学出版社2012年版,第49页。

  

  (28)量刑说理的本质是对刑罚裁量进行充分合理的法律论证,需要运用各种法律论证的知识和技巧(如当然论证以及悖谬论证等),能够展现出法官的法哲学倾向和道德选择。目前,部分地方人民法院所说的量刑说理程序,实际上是将法条或者制度文本进行一次规则引用而已,并非针对每一步骤展开专业详尽的法律论证。换言之,“量刑有明确根据”与“量刑有妥当理由”是两种完全不同的含义。

  

  (29)参见石经海、骆多:《量刑过程视野下量刑方法分段构建研究》,《中国刑事法杂志》2015年第1期。

  

  (30)参见李洁、于雪婷、徐安怀:《量刑规范化的规范方式选择》,《当代法学》2011年第3期。

  

  (31)从2007年开始,《人民法院量刑指导意见》数易其稿,其指导思想也在不断变化,以致给人们一个错觉—— 一个制度文本代表一种量刑方法。实际上,文本的背后是广泛的理论研究和实践探索,是一个发现量刑规律的过程,规范化量刑方法的出台只是对规律进行总结的结果。换言之,量刑方法是由量刑规律决定的,而不是由制度本文决定的。

  

  (32)参见皮勇、王刚、刘胜超:《量刑原论》,武汉大学出版社2014年版,第237页。

  

  (33)高格:《定罪与量刑》,中国方正出版社1999年版,第247页。

  

  (34)张小虎:《刑罚论的比较与建构》,群众出版社2010年版,第374页。

  

  (35)参见陈卫东:《量刑程序改革理论研究》,中国法制出版社2011年版,第360-390页。

  

  (36)参见皮勇、王刚、刘胜超:《量刑原论》,武汉大学出版社2014年版,第234页。

  

  (37)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编著:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第631页。

  

  (38)参见曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社2009年版,第114-115页。

  

  (39)虽然在西汉时期审理与判决分别被称为“鞫狱”与“断狱”,但是在通常情况下两者是紧密联系在一起的,因此在西汉时期依然没有独立的量刑程序。

  

  (40)参见[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第226-227页。

  

  (41)参见何勤华、夏菲:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,第270-271页。

  

  (42)参见石经海:《刑法现代化下的量刑解构》,《中国刑事法杂志》2010年第3期。

  

  (43)例如,现在人们对量刑公正提出了是否符合刑事法治精神、是否符合公开透明的法治原则、是否具有科学完整的量刑步骤、是否具有充分合理的量刑说理等评价标准。如果人们对“量刑过程”没有一个抽象、稳定的期许或轮廓,那么这些评价标准是无法诞生的。

  

  (44)参见石经海、骆多:《量刑过程视角下量刑方法分段构建研究》,《中国刑事法杂志》2015年第1期。

  

  (45)参见黎其武:《量刑公正论》,法律出版社2011年版,第24页。

  

  (46)参见李世雁:《论过程哲学》,《清华大学学报》(哲学社会科学版)2004年第2期。

  

  (47)在以量刑程序为量刑方法构建基础的情况下,所有推动量刑进展的程序性动作都可以被理解为广义上的量刑方法,因为它们在实现量刑公正(包括程序公正)目标的过程中也发挥着重要的作用。如此一来,量刑方法的概念就会被泛化,政治学、心理学、社会学的相关内容都有可能被纳入量刑方法的理解中,进而形成一种“方法论”。但是,这种现象并不利于量刑经验的总结以及量刑标准的确立,从长远看会影响量刑规范化改革的可持续发展,因而需要予以纠正。

  

  (48)例如,2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第246条便将裁判说理作为刑事诉讼程序不可或缺的一环;而最高人民法院刑事审判第三庭编著的《量刑实务手册》更是对裁判文书的制作内容和标准提出了明确的要求,其中包括对控辩双方的量刑依据和理由是否采纳的说明以及人民法院量刑理由和依据的说明等。

  

  (49)王利荣:《量刑说理机制》,中国人民公安大学出版社2012年版,第4页。

  

  (50)受理论背景多元化的影响,法律论证的确切含义在德、日等国尚不确定,而按照美国学者诺依曼的理解一般可以分为3大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点——修辞学的构想。近年来,我国学者在讨论法律论证的概念时普遍认为,法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,《浙江社会科学》2004年第2期。

  

  (51)参见高格:《定罪与量刑》(上册),中国方正出版社2001年版,第254页。

  

  (52)参见赵廷光:《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》,《中国刑事法杂志》2004年第4期。

  

  (53)参见郑昌济:《量刑数量化的可能性与必要性》,载苏惠渔、史建三、张国全主编;《量刑方法研究专论》,复旦大学出版社1991年版,第20-26页。

  

  (54)参见马秀娟:《量刑程序研究》,法律出版社2012年版,第36-41页。

  

  (55)参见刘远、汤建国主编:《量刑规范化理论探要》,中国人民公安大学出版社2010年版,第4页。

  

  (56)参见[爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2010年版,第310-311页。

  

  (57)正如上文所述,量刑理由的释明在本质上是对量刑理由的法律论证,它实际上存在于量刑的各个阶段,只不过根据目前量刑的实际情况,其仍然集中于裁判文书的说理之中,在制度安排上处于量刑程序的末尾。

  

  (58)实际上,根据2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第183条的规定,强奸案件因涉及个人隐私,一般不予公开审理,但是应当公开判决。

  

  (59)参见石经海:《量刑个别化的基本原理》,法律出版社2010年版,第312-313页。

  

  (60)参见劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论刑法解释论中的“以刑制罪”现象》,《政法论坛》2012年第4期。

  

  (61)该方法具体包括法律论证“正确性”的标准、达致“正确”的方式以及所需遵循的论证规则等。参见焦宝乾:《法律论证的几个基本理论问题》,《比较法研究》2005年第6期。

  

  (62)由此可知,量刑方法的“分段”有别于过去提出的量刑方法的“分类”。笔者认为,在我国综合定义刑事责任以及情节规范竞合的情况下,根据刑种或刑度对量刑方法进行分类并不科学。有关量刑方法分类的观点,参见唐亚南:《量刑方法类型化研究》,《人民司法》2015年第1期。

  

  (63)该系统又称量刑资讯系统,是指通过计算机信息技术建立起类似案件量刑情况的数据库,届时由法官提取相关信息以供相关案件的主审法官在量刑时作参考的数据系统。此类系统已被澳大利亚、德国、日本等国以及我国台湾地区广泛运用。

  

  (64)量刑辅助系统的基础是对既有案例的实证分析和总结,但是传统的实证分析方法会面临样本不精准(既判案例并非裸露的量刑起点或量刑基准,而是经过量刑情节调节、刑事政策调整、伦理道德评价以及相关利益平衡后的结果,是法官主观思维的产物)以及分析过程不客观(人们基于现实案例探寻量刑基准等时,实际上存在一个将各种量刑情节重新剥离出量刑结果的还原过程,这同样是一个主观能动的思维过程)等多种不利因素的影响。因此,笔者认为量刑参考信息的实证分析应当以众数理论为基础,其意义在于可以在观测样本中取频次最多的数值,避免极端数据对测评结果的影响,所得之结果可以最大限度地反映被检测事物的普遍情况。因此,在量刑参考信息的实证研究中引入众数理论,既可以直观分析案例样本、避免人们主观思维的干扰,又可以较为准确地反映某一时期人们对罪刑关系的理解和接纳程度。

  

  (65)参见张文等:《刑事责任要义》,北京大学出版社1997年版,第1页。

  

  (66)参见石经海、严海杰:《中国量刑规范化十年检讨与展望》,《法律科学》2015年第4期。