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姜涛:贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定

发布日期:2017-08-04  发表于:《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 1  著者:姜涛  浏览次数:
“数额+情节”量刑标准虽相比于传统的“计赃量刑”模式有一定的进步,但无法完全解决贪污受贿犯罪之量刑标准的体系性困境。突破这一困境的教义学路径在于:立足于报应和预防的二元刑罚目的观,认真对待“原点报应+罪刑阶梯”的量刑标准,其中,原点报应是实现预防犯罪之目标所需的刑罚量,其不在于架设罪、责、刑之间的阶梯,而是根据数额或情节对预防刑进行适度考虑,以免出现惩罚报应带来的刑罚过剩现象。而罪刑阶梯的架设,需要重视罚金等财产刑对实现量刑公正的意义。

  一直以来,贪污受贿犯罪的量刑标准问题备受争议。为了矫正贪污受贿犯罪“计赃论罪”之量刑标准过于机械化的缺陷,[1]《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“《刑法修正案(九)》”)对贪污受贿犯罪采取“数额+情节”的定罪量刑模式,并提高了贪污受贿犯罪入罪与量刑的标准。与此同时,最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对“数额+情节”量刑标准等予以明确,将3万、20万和300万分别规定为数额较大、数额巨大和数额特别巨大的起点,加大了罚金刑的适用力度。同时,明确了情节在定罪与量刑中的规范意义。面对这种改变,理论界面临的问题是:《刑法修正案(九)》新规定的“数额+情节”量刑标准是否是克服困境的一剂良方?这一全新的量刑标准是否也存在现实困境?如果有的话,我们应该以何种理论建构为司法解释克服这一困境提供理论解释?本文并不是批判立法、司法解释有关贪污受贿量刑标准的修正,而是针对立法、司法解释上的最新变化,从刑法教义学上给出不同于以往理论的解答方案:重新思考“报应+预防”二元化刑罚目的论在贪污受贿犯罪量刑标准建构中的基底意义,进而主张一种“以原点报应实现犯罪预防,以财产刑架设罪刑阶梯”的全新量刑标准,以弥补“数额+情节”量刑标准的不足。

  一、“数额 +情节”复合型量刑标准的体系性困境

  “数额+情节”量刑标准虽然相对于传统的“计赃定刑”模式有一定的进步,但并没有完全解决贪污受贿罪量刑标准的体系性困境,存在着解释力不足等问题。

  贪污贿赂罪与财产犯罪不同,尽管会以犯罪数额体现出来,但主要侵犯的是国家公职人员的廉洁性。随着近年来贪污受贿大案、要案的逐步增加,刑罚阶梯假设存在难题:1997年《刑法》规定的法定刑,5万元以上10万元以下,需要在5-10年幅度内判刑,基本上1万元1年有期徒刑;10万元以上需要在10年以上幅度内判刑,刑法递增的标准可能是几十万、上百万或上千万,贪污、受贿十万元和数十万元、数百万或数千万在量刑上并无实质性不同,轻罪重判、重罪轻判现象迭出,以至于出现了“宽严皆失”的格局,有失量刑公正。这是唯“数额中心论”无法解决的。

  为改变传统“计赃论刑”模式的弊端,《刑法修正案(九)》在贪污贿赂犯罪量刑中注入“情节”的因素,即把数额与情节并列,在具有“贪污数额较大或者有其他较重情节的”、“贪污数额巨大或者有其他严重情节的”、“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”、“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”等情形下,逐步增加刑罚量,从而改变了单纯“计赃论罚”的做法,突出了数额之外其他情节在定罪量刑中的作用,这就以立法方式建构了一种全新的“数额+情节”的定罪量刑模式。对此,赵秉志教授指出,《刑法修正案(九)》完善了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准,原则规定了数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况,并设置相应的刑罚幅度,可以说是确立了真正意义上的“数额+情节”的复合定罪量刑标准,更加科学合理,更符合贪污贿赂犯罪的实际危害情况及其惩治的需要。[2]可见,学界部分学者对立法者采取的“数额+情节”模式表示认可。

  其实,不只是学者的主张,早年的司法实践亦是如此。比如,国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿694万余元被判处死刑和周永康受贿1.29亿被判处无期徒刑,充分说明了情节的量刑价值。其中,郑筱萸案件受贿数额694万,被判处死刑的原因在于受贿数额特别巨大、情节特别严重和社会危害性极大。一审法院判决指出:“被告人郑筱萸身为国家药品监管部门的主要负责人,本应认真行使国家和人民赋予的权力,为保障与国计民生有重大关系的药品的使用安全和生产经营秩序,尽职尽责,廉洁从政,但其却置国家和人民的重要利益于不顾,为有关企业在获得相关许可证、药品进口,注册、审批等方面谋取利益,直接或者通过其妻、子多次收受贿赂,严重地侵害了国家工作人员的职务廉洁性,严重地破坏了国家药品监管的正常工作秩序,危害人民群众的生命、健康安全,造成了极其恶劣的社会影响。被告人郑筱萸受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重,社会危害性极大。其虽有坦白部分受贿事实、受贿钱款已退缴情节,但不足以从轻处罚,应依法严惩。”[3]

  应该说,这一量刑标准与1979年《刑法》、1997年《刑法》有关贪污受贿犯罪的量刑标准有很大区别。1979年《刑法》155条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的,并处没收财产,或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的,依照前两款的规定处罚。”在这一规定中,刑法没有情节较重的规定,情节严重与数额巨大并列,是5年以上15年以下有期徒刑适用的条件;而且“情节特别严重”是法定刑升格为无期徒刑或者死刑的必要条件。1979年《刑法》185条有关受贿罪的规定也并不涉及情节严重、情节特别严重,[4]只是把“致使国家或者公民利益遭受严重损失的”作为法定刑升格为处5年以上有期徒刑的条件。可见,在1979年《刑法》的规定之中,情节严重、情节特别严重是法定刑升格的必要条件。在1997年《刑法》383条的规定中,[5]“情节较重”具有入罪的意义,当数额没有达到5000元标准,但情节较重的,仍然可以定贪污贿赂罪,尽管在司法实践中这类情况至为罕见。而“情节严重”、“情节特别严重”则是加重处罚情况:一是个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,具有情节严重的情形,处七年以上十年以下有期徒刑;二是个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,具有情节特别严重的情形,处无期徒刑,并处没收财产处;三是个人贪污数额在10万元以上的,具有情节特别严重情形,处死刑,并处没收财产。1997年《刑法》存在的问题是:5000元、5万元、10万元存在机械化问题,且这里的数额规定,与社会经济发展的状况脱钩,属于刑法不正义,因此带来了《刑法修正案(九)》的改变。但是,在《刑法修正案(九)》犯罪数额与犯罪情节并存或二择一的量刑标准体系中,也存在如下问题:

  其一,这种情节如何确定,是一个司法不能承受之重。立法中作为量刑情节的“情节严重”、“情节特别严重”,如果没有相应司法解释或司法判例予以明确,则是一种欠缺范畴型的不明确规定,立法的这种“简单粗暴”,会使量刑情节成为一个量刑口袋,无所不包,从而带来司法恣意。即使司法解释对此作出规定,也有以司法权僭越立法权之嫌,司法机关会以自身便利性的考虑而作出有利于司法操作的解释结论。不难看出,《刑法修正案(九)》有关“情节”的规定具有三重意义:一是情节较重的,在数额没有达到较大标准的,亦可以按照贪污受贿罪定罪,即以情节较重的存在折抵数额要求,数额较大与情节较重两者在入罪问题上属于二选一的选项;二是把情节严重、情节特别严重作为法定刑升格的原因,即在数额较大情况下情节严重的、在数额巨大的情况下情节特别严重的,上升一格法定刑判刑,这里的“情节严重”、“情节特别严重”,都是导致重判的因素;三是情节较重、情节严重、情节特别严重的,在某一格次的法定刑内部,也会导致重判,比如,具有多个情节严重情形的,本应该判处3年有期徒刑,但可能会判处5年有期徒刑。可见,如何评判情节对量刑的影响,会导致司法操作的五花八门,甚至是司法恣意。

  其二,“数额+情节”量刑模式也不具有周延性。尽管量刑情节的增加对改变单一“计赃论刑”具有突破意义,但在没有量刑情节的情况下,如何架设罪刑阶梯仍然是一个问题,这并不是“数额+情节”量刑模式所能包含的。就此而言,在贪污受贿犯罪的量刑中纳入“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”的考量,只是从某种意义上解决了部分犯罪的量刑失衡问题,并不能对所有的贪污受贿犯罪的量刑具有适用效力,因此,在方法论上存在疑问。比如,在数额较大,但犯罪情节特别严重的情况,必须要被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑,这就无法与渎职罪法定最高刑为七年有期徒刑之间保持协调性。再比如,如果大幅度提高贪污受贿罪数额巨大的数字标准,比如,把这一数字标准提高到100万至300万之间,则会使本来比盗窃、诈骗、侵占等侵犯财产罪法益侵害性更大的贪污受贿罪,在法定刑设置上反而比盗窃、诈骗、侵占等侵犯财产罪更轻,因为盗窃数额特别巨大的标准是30-50万,也就是说数额超过上述标准,就要被判处10年有期徒刑或无期徒刑,这违背了刑法平等原则。毕竟,我们在观念上认为,贪污受贿犯罪既侵犯财产法益,又损害国家公职人员的职务廉洁性、公正性或不可收买性,行为的危害要大于常规意义(暴力型取财除外)上的盗窃、诈骗等财产犯罪。

  其三,数额与情节属于两个不同的量刑范畴,具有不同的量刑意义。数额与情节均与行为的法益侵害程度有关,但两者具有不同的量刑意义,前者对架设刑罚阶梯具有意义,后者主要是作为基准刑确定后的一个调节因素,具有量刑情节的,会给行为人带来一个从宽、从严或加重处罚的效果。在我国现行刑法的规定中,数额仍是决定犯罪的重要因素,情节主要具有量刑意义,例外情况下对定罪会有影响。[6]尤其是在后两格量刑幅度内,情节严重、情节特别严重仅具有量刑意义,并不涉及定罪问题。在数额与情节对量刑结果的选择问题上,我们不能扩大情节的影响。贪污受贿犯罪属于渎职和非法占有财产的复合模式,犯罪嫌疑人往往不仅会实施渎职的行为,而且会利用职权非法占有公共财产或他人财产。贪污贿赂罪在客观上与滥用职权、徇私枉法等渎职行为并无区别,但在主观上行为人是出于非法占有目的。以渎职罪中滥用职权罪为例,其最高刑为7年有期徒刑,同时在结果上要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。贪污受贿罪的法定最高刑为死刑,这显然是基于犯罪数额而增加的刑罚量。举例来说,对郑筱萸受贿案来说,它包括两个行为:一是滥用职权行为;二是非法占有他人财产行为,如果两者单独评价的话,则滥用职权行为最多被判处7年有期徒刑,占有他人财产的行为即使按照盗窃、诈骗判刑,最多也不会超过无期徒刑。但是,如果把两者合并成一个独立的受贿罪,则法院可以情节特别严重为由对其以受贿罪判处死刑。

  其四,即使立法不规定情节,情节也自然发挥制约与影响量刑的规范意义。从全球范围来看,无论是大陆法系的德国、法国,抑或英美法系的美国、英国,或介于两大法系之间的日本、意大利,立法有关贪污受贿的规定都是对行为的类型化规定,而没有量刑情节的直接规定。对量刑情节规定比较详尽的是俄罗斯,2008年修订的《俄罗斯联邦刑法典》第290条规定了受贿罪,对受贿罪采取定性模式,但在量刑问题上,不仅包括了主体和主观要素(是否是事前通谋的犯罪团伙或有组织犯罪团伙实施)、行为方式(是否索要贿赂)、犯罪数额(是否数额巨大)、是否违反职责义务(是否实施非法行为)等复合化的因素,而且区别对待,对公职人员因实施非法行为(或不作为)而收受贿赂的处罚,要重于因实施合法行为(或不作为)而收受贿赂的处罚;公职人员收受贿赂,但同时具有事前通谋的犯罪团伙或有组织犯罪团伙实施,或者索要贿赂,或者具有数额巨大情形的,则要加重处罚。[7]刑法中贪污受贿犯罪量刑标准中量刑情节有法定量刑情节与酌定量刑情节之分,酌定量刑情节包含可以影响量刑的各种要素,比如退赃、认罪态度、被害人过错等。我国《刑法》61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”就此而言,《刑法修正案(九)》有关情节较重、情节严重和情节特别严重的规定只能属于注意规定,并不是法律拟制。问题是:对于犯罪次数这些最能体现行为主观恶性的量刑情节,目前采取“数额累计”的方式进行评价,这种处理方法对达到入罪边界的情况具有意义,可以避免数罪并罚带来的不断重复等问题,但也把数额累计之后没有达到入罪边界的行为一并排除在犯罪之外,这就不符合从严治理腐败的刑事政策的要求。

  其五,带来新的不可化解的矛盾。将犯罪的情节和数额综合,以二选一的模式作为定罪量刑标准,可能带来如下矛盾:(1)如果受贿数额较大与受贿情节较重并存、受贿数额巨大与受贿情节严重并存、受贿数额特别巨大与受贿情节特别严重并存,这就出现数额与情节之间的竞合,法官如何量刑,这是一个难以调和的矛盾。也因此,有学者以受贿罪为例建议:“受贿数额较大与受贿情节较重竞合、受贿数额巨大与受贿情节严重竞合、受贿数额特别巨大与受贿情节特别严重竞合的,在本刑以上加重二分之一刑罚,但不得超过拘役或者有期徒刑最高刑期的限制,法定刑为无期徒刑的,处无期徒刑,并处没收财产。受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”[8](2)将犯罪的情节和数额综合、并列作为定罪量刑的标准,在特定情况下可能导致“情节较重”的一身二用,即情节较重既是入罪的依据,又是量刑的依据,这就存在重复评价的问题。比如,在数额没有达到较大标准,但情节特别严重的,需要在10年以上量刑,因为情节特别严重包含情节较重的情况,则这种情节的存在就不仅是入罪的情节,又是法定刑升高的情节,等于一只羊被剥了两次皮,存在着明显的重复评价问题。(3)数额没有达到较大标准,但情节特别严重的,需要在10年以上量刑,也可能出现与滥用职权等渎职犯罪之法定刑的不协调问题,鉴于前文已经论述,在此不赘。

  域外国家对贪污受贿犯罪采取“立法定性+司法定量”模式,即立法上以行为为标准界定犯罪,司法上以可罚的违法性限定犯罪。这和我国刑法“立法概括定量,司法具体定量”模式是殊途同归的。司法如何定量,以犯罪数额架设罪刑阶梯,以量刑情节调节法定刑,这是一种常见的做法。[9]只是贪污受贿犯罪涉及犯罪数额、犯罪情节、量刑情节,其量刑标准的设置比一般犯罪难度更大。如何突破这一难关,则需要我们回到量刑标准设置的内在根据上,认真对待贪污受贿犯罪之量刑标准的目的选择。

  二、报应与预防并重:贪污受贿犯罪之量刑标准的目的选择

  贪污受贿罪的法定刑设置是一个与刑罚目的相关的范畴,刑罚目的是法定刑设定的内在根据,法定刑是刑罚目的作用于立法的具体表现。尽管当代各国刑法基本上在总则中确认量刑中的责任主义原则,但这种责任主义原则最终还是受制于立法者对刑罚目的的取舍,因此我们尚需首先回到刑罚目的问题的讨论,并对贪污受贿这一特殊犯罪的刑罚目的作出取舍。

  刑罚本身并无存在的理由,它之所以成为国家制度,乃是能够实现一定的目的。反过来,这种目的是什么,则决定着刑罚以什么面目而存在。报应主义和预防主义是刑罚目的论中早期的解释框架,前者属于刑事古典学派的主张,这一学派立足于道义责任论,把犯罪与刑罚都视为一种恶,认为刑罚属于以恶报恶,需要一定强度的刑罚才能实现这一目的,报应代表对犯罪人的谴责;后者则属于刑事社会学派的观点,这一学派立足于社会责任论,把刑罚视为预防犯罪的砝码,为预防犯罪,则需要采取包括保安处分和刑罚在内的各种手段,预防代表着决策者的功利考虑。后因为刑事古典学派与刑事社会学派握手言和,综合主义成为大体上各方接受的理论,即刑罚以报应为基础,兼顾预防的需要。

  其实,刑罚目的是一个与刑罚功能相关但又必须符合现代责任主义原则要求的范畴。就刑罚功能来看,大体有三:一是具有满足社会报应情感的功能,即具有镇定社会一般人所持的公愤和满足被害者报复情绪的功能;二是具有依据其恐吓作用而产生的一般预防功能;三是具有矫正犯罪人并防止其再犯罪的功能。第一种功能乃是报应的体现,第二、三种功能则可归纳到预防的范畴,其中,一般预防乃是报应的附属成果,并无特别单独强调的必要。长期以来,我们把刑罚的报应功能贴上意识形态或重刑主义的标签,因此,通说只谈预防,而回避报应。长期以来,我国刑法学主流观点把刑罚目的界定为预防说,主张刑罚目的在于犯罪预防,并区分出一般预防与特殊预防。[10]在这种预防说之下,报应主义的痕迹被一般预防取代了,把一般预防置于和特殊预防并列重要的位置。笔者认为,这种取代存在着正当性疑问,即不仅把犯罪人当作预防犯罪的工具,而且可能将所谓的一般预防目的置换为社会治安形势、维护社会稳定的需要而采取重刑主义,导致的罪刑结构比例失衡现象。

  积极的一般预防说与分阶段预防说,都与我国传统的刑罚目的理论具有关联,它们都是为了避免一般预防带来的弊病,并逐步发展成为一种有力的学说。其中,分阶段预防论主张立法阶段以一般预防为主,司法阶段需要一般预防和特殊预防并重,执行阶段以特殊预防为主。[11]积极的一般预防不是用高举的棍棒相威胁,而是针对能够作出清醒的决定且有能力在服从还是违反规范之间作出选择的人,主张通过在总体上强化民众的法律信仰来实现刑罚目的:一方面,它不考虑通过针对特定犯罪规定刑罚来威慑具体的犯罪行为人,所以是一般预防;另一方面,它并不想通过威慑潜在的犯罪行为人,而通过增强其他民众对法律的忠诚来预防犯罪,所以它又是积极的。同时,它与威慑(deeterrnee)不同,目的是预防。这一理论建立在对威慑论的反思的基础上:通过威慑进行预防是不正当的,它损害了应受威慑的人的尊严,把人当作实现某种目的的手段。[12]

  我们今天所处的时代自然不同于古典学派或社会学派所处的时期,刑法理论中的责任概念,也已经由原来的道德责任论、社会责任论,转向规范责任论和功能责任论。报应主义、预防主义、社会防卫论、新社会防卫论、积极的一般预防论等在我们的论著中形成一种竞争进化的格局。在多种刑法知识并存、竞争的背景下,立法者应作出何种取舍,就有“乱花渐欲迷人眼”的困惑。学界基本上没有争议的是,单一的报应主义或预防主义自然是片面的,这就是综合主义理论得以形成的原因。关于这一过程及详尽原因属于学界共识,无须赘述。分阶段的预防论坚持刑罚目的综合主义,只是对立法、司法和执行阶段目的取舍的重心有所区别。积极的一般预防理论把刑罚目的界定为强化民众对法律的忠诚度,其实是把刑事司法目的移植到刑罚目的中来,两者虽然具有关联,但多少有些“射偏靶子”的嫌疑,模糊了“刑罚目的是什么”的理论视野。同时,德国学界主张的积极的一般预防,也具有不同的刑罚文化背景。我们知道,德国属于法治发达国家,具有较好的法治氛围,法治思维与方式早已深入人心,民众的规范意识、法治习惯已经成为一种生活方式,同时,在德国刑事司法中量刑宽缓化实践较为普遍,最好的社会政策就是最好的刑事政策的理念也已深入人心,刑罚福利主义也已经植入民众的法律意识,一般民众报应情感相对弱化和理性。这都是当前中国所不具有的法律文化基础,如果采取积极的一般预防理论,必然带来水土不服问题。

  笔者认为,刑罚目的理论不是追求真理,而是需要达成共识,这种共识并不是法学家的观点的汇聚,也不是外国理论的“中国复制”,而是一个政治抉择与民众认同问题,报应代表着民众朴素的刑罚观,对报应的正名有利于增加民众对法律的信仰,而预防代表着国家惩治犯罪的功利考量,是国家政治抉择的范畴。由此决定,报应和预防并重的二元化刑罚目的观应该成为我们的选择。报应代表着量刑公正,主要是通过罪刑阶梯体现的,而预防包含一般预防需要的原点报应和特殊预防所需要的特殊措施(比如剥夺政治权利),主要是国家基于效能的考虑而实施的特殊处遇措施。关于这一主张的进一步理由是:

  其一,符合中国法治发展现状。当代刑罚目的理论不应该在报应与预防两个极端之间徘徊,而是需要在宽大与严厉、公正与效用之间寻找平衡。二元化目的观不是对相互独立的刑罚目的理论进行简单堆砌,预防反映决策者的政治抉择,报应体现民众的公正理念,因而这种刑罚目的观更加符合中国现实。政治抉择意味着执政党、立法者与司法者对刑罚目的的取舍,我国建设的法治是一种权力主导型法治(具体体现为党的领导与群众路线),立法与司法同样是一种权力主导型的,而不是一种民主协商型的。国家承担着维护公共安全、社会安全的重任,维稳的政治需要决定了决策者必须把打击和预防犯罪作为重要任务来抓,国家在这里是一个主动作为的角色。而民众认同主要是一个法律文化问题,它深深扎根于中国社会的土壤之中,是中国“历史传承、文化传统、经济社会发展基础上长期发展、渐进改进、内在性演化的结果”。[13]不难看出,在目前民众的刑法观中,“杀人偿命”、“惩恶扬善”等报应情感还比较普遍,而“信访不信法”、“大闹法庭”、“诉诸媒体”等非常规处理方式的普遍存在,也意味着达到“民众信仰刑法”的目标,还有很长的一段路要走。这就是我国立法与司法在定位刑罚目的时绕不过去的文化背景。

  其二,具有初步的学术共识。一般预防与报应主义并非等同概念,一般预防把被告人作为工具看待,有侵犯人权之嫌,并不可取,而报应意味着以刑罚满足社会的报应情感,这是刑罚最原始的目的,应该得到肯定。在后续刑法理论发展中,由于刑事实证学派的兴起,犯罪发生的社会原因、国家原因与个体原因一道,成为法学家们认识犯罪的砝码,因此,预防犯罪理论被提出并受到决策者的关注,这就是综合主义形成的原因。国外学者认为,量定刑罚的基础不是与报应对立的预防(Vorbeugung neben Vergeltung),而是处在报应中的预防(Prvention innerhalb Vergeltung)。[14]在国内学界,不少学者也坚持报应和预防的二元刑罚目的观,陈兴良教授指出,刑罚在总体上应以报应为主要目的,预防为附属目的,报应保持刑罚的公正性,预防确保刑罚的功利性。[15]这一观点在赵秉志教授的著述中也有体现,他认为,一般预防不是刑罚的目的,刑罚目的应当是特殊预防与报应的统一。[16]尽管两者都是在十年前所提出,但并没有过时。关于两者之间的关系,正如邱兴隆教授所指出的,“报应与功利的关系是手段正当与目的正当的关系。单纯的报应因为使刑罚具有公正性而是正当的,但又因使刑罚不具有目的性而是不完全正当的,单纯的功利因为使刑罚具有目的性而是正当的,但又因使刑罚不具有公正性而不是完全正当的。只有将报应作为限制功利的手段,才能使刑罚既因为是公正的而具有作为预防犯罪的手段的正当性,又因为具有正当的目的而是正当的。因此,将报应作为限制功利的手段,正确反映了对正当目的的追求受制于手段正当性的必要性”[17]。

  其三,能满足惩治腐败的需要。作为前提,刑罚目的理论的建构是以普遍命题适用于所有犯罪,还是需要立足于不同犯罪的特殊情况,有不同的建构,这是一个方法论问题。刑法分则涉及的犯罪有十大类型,近500个具体罪名,自然犯与法定犯并存,并无法统一于单一的刑罚目的范畴。比如,对于法定犯中的逃税罪,立法者就采取了“先行政、后刑事”的二元化犯罪模式,这就把预防置于比报应重要的位置。而对于传统的故意杀人、盗窃等自然犯,则把报应置于比预防更重要的位置。对于家庭内部的虐待、为教育子女而伤害、反抗家庭暴力杀人等犯罪,预防也优先报应而成为立法与司法的基本选择。众所周知,腐败犯罪的社会关注度很高,这是其他犯罪所不具有的,从严治理腐败也是当前刑事政策的基本选择。民众关注的是贪污腐败犯罪的惩罚是否高于一般意义的渎职犯罪和财产犯罪,是否能够做到“同类案件、同类处理”的协同性,比如,在掏鸟窝案发生后,民众就会追问,掏几个鸟窝被判刑十年,不少贪污腐败分子贪污受贿上千万,也不过十年有期徒刑,刑法还有公正可言吗?就此而言,主张报应和预防二元化刑罚目的观,报应代表刑罚的谴责性,是由责任所决定的,以报应制约预防,有利于避免司法者打着预防的旗号作出不公正的量刑判决,确保罪责刑相适应原则得以实施。同时,刑罚如果没有预防的价值,则以刑罚谴责行为人可能面临正当性疑问。

  其四,符合犯罪的发生结构。刑罚目的不仅是面向被告人的,而且需要面向被害人与社会一般民众,对于被告人而言,主要是考虑特殊预防问题,而对于被害人而言,主要是考虑报应问题,对于一般民众来说,这涉及一个公正与否的问题,主要是通过司法的协同性体现出来的。如何在这种观点对立中寻求一个最佳平衡点,实现量刑公正是突破口。公正是一个比较的概念,与重刑主义或轻刑主义没有什么关系,量刑固然要考虑道义、预防等需要,但主要是一个公正问题,无论什么刑罚,只要能够做到人人平等,该宽都宽,要严均严,之后再考虑人道与预防,如果做不到公正,则很有可能在选择性情节与选择性对象等所谓的法官自由裁量判断中出现貌似合理、实则被滥用的风险。

  总之,贪污受贿犯罪的量刑标准模式需要在报应与预防之间寻求一个平衡点,这种平衡点不是德国超前的一般预防理论,也不是分阶段预防论对立法、司法与执行阶段的不同取舍,更不是预防论那种对一般预防与特殊预防的简单相加,而是报应代表的公正和预防代表的功效之间的相互分工、相互协作,两者共同决定着具体个罪的法定刑存在的合理性。其中,报应涉及的是罪刑阶梯架构决定的量刑公正问题,而预防涉及的是原点报应所决定的刑罚目的实现问题。

  三、原点报应+罪刑阶梯:贪污受贿犯罪之量刑标准的应有选择

  以原点报应实现犯罪预防的刑罚目的,以财产刑架设罪刑阶梯,以满足民众报应的需要,这是本文有关贪污受贿犯罪之量刑标准的未来规划。

  (一)以原点报应实现犯罪预防的刑罚目的

  量刑是实现刑罚目的的活动,这是一个兼顾报应与预防的司法活动。职务犯罪的主体只能是国家工作人员,而国家工作人员属于真正的身份犯,从犯罪预防的角度,行为人如不具有国家工作人员身份,则无法继续实施贪污受贿犯罪,这是不言而喻的,因此,法官对职务犯罪的量刑主要是一个一般预防问题。问题是,何种程度的刑罚对职务犯罪行为人具有威慑力。

  不难看出,目前《刑法修正案(九)》虽然调高了贪污贿赂犯罪的量刑起点,但是,仍在追求数额巨大型贪污贿赂犯罪的罪刑阶梯,即意图用10年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓、死缓限制减刑、终身监禁和死刑之间的这种阶梯,实现数额巨大型犯罪之间罪、责、刑之间的对应。这还是一种典型的报应刑理念,而不是预防刑理念。当然,能够体现预防刑内容的是从业禁止,即禁止行为人在出狱后从事某种职业,这有利于实现特殊预防。

  笔者认为,犯罪预防应该重视原点报应,即何种意义上的刑罚或刑期对被告人具有威慑力,这涉及惩罚强度与惩罚几率之间的辩证关系。惩罚几率意味着刑罚的及时性,行为人犯罪后被发现的几率,惩罚强度意味着行为人犯罪后被判刑的轻重。对于贪污受贿罪这类理性的白领犯罪而言,惩罚几率对行为人的威慑力往往比惩罚强度更为重要。在惩罚几率比较低的情况下,报应意义上的惩罚强度才具有意义。不难看出,就贪污贿赂犯罪的罪刑结构而言,学术界有“又严又厉”与“严而不厉”两种主张,前者主张以严密的法网和严厉的刑罚对待贪污贿赂犯罪,以体现从严治理腐败的刑事政策;后者则认为贪污贿赂犯罪的法网要严密,但惩罚强度需要降低。两者的分歧在于,刑法要不要以严厉的刑罚惩治贪污贿赂犯罪。

  毋庸置疑,从一般预防的角度来看,似乎刑罚愈重,则威慑力愈强,因此严厉的刑罚在预防犯罪上效果更好。可问题是:(1)目前中国刑法对贪污贿赂犯罪规定有死刑和重刑,但贪污贿赂犯罪在近十年来呈现出高发态势,是重刑威慑效应抑或重刑防线的失败,这是不言而喻的。同时,刑法规定重刑,但基本上存而不用,比如贪污贿赂罪最高可判处死刑,但近年来判处死刑者寥寥无几,这反而给民众留下刑法不公的印象。(2)过重的刑罚非但不会促进刑罚目的的实现,反而会带来司法资源的浪费,实属得不偿失。毕竟,过于严苛的法网,除了侵害公民的基本权利之外,亦无法赢得一般人民对法律公正的信赖,反倒使人民可能会怜悯那些本应该受到惩罚的罪犯,甚至协助罪犯逃避法律制裁,法官、检察官和警察也可能基于怜悯而曲解法律与事实真相,以避免对民众执行过于严苛的刑罚。[18](3)从体系解释的角度看,重刑会导致刑法体系失衡。《刑法修正案(八)》新增加的利用影响力受贿罪的法定最高刑为15年有期徒刑。利用影响力受贿罪属于在收受财物中没有和国家工作人员共谋,但其实在利用影响力问题上存在共谋,也就是利用国家工作人员给相关人员打招呼等,可以说,受贿罪与利用影响力受贿罪均涉及到滥用职权等渎职行为,唯一的区别是前者自己收受财物,而后者是和国家工作人员关系密切的人收受财物,但国家工作人员对此并不知情。如果对前者施以重刑的话,自然会导致刑法体系失衡、不公。(4)过重的刑罚不具有国际上的一致性。从域外考察的角度分析,大部分国家刑法有关贪污受贿罪的法定刑在6年至15年有期徒刑之间,[19]比如,德国《刑法》有关受贿罪的最高法定刑为10年有期徒刑,具体体现在第332条第2款的规定,即“法官或仲裁人,就其已经实施或者将要实施的,因而违法或者将要违反其职务义务的法官性质行为,作为回报,为自己或者第三者要求、约定或者收受利益的,处1年以上10年以下自由刑。情节较轻的,处6个月以上5年以下自由刑”。《美国法典》的法定刑也是不超过10年的监禁,或者罚金,或者两者并处。[20]

  原点报应即意味着对某种性质的犯罪判处何种刑罚或多长刑期,就可以达到一般预防的效果。同时,原点报应主要是立足于一般预防与特殊预防,强调刑罚目的对量刑的制约意义。以许霆案为例,这是一个千年不遇的案件,同时,如果银行今后加强自我管理的话,则不会出现自动取款机吐钱现象,对其判处刑罚对实现一般预防并无意义。就特殊预防而言,如果司法机关对许霆加强教育,则许霆并不会再以身试法。就此而言,对于许霆“盗窃”自动取款机的行为,并无以刑罚处罚的必要性,其原点报应为零。[21]再比如,在我国目前死刑文化中,一般民众“杀人偿命”的观念根深蒂固,且故意杀人罪属于剥夺他人生命的行为,就目前来看,死刑基本上与故意杀人行为的原点报应要求相符合,除非具有从轻或减轻处罚情节,对于故意杀人的被害人来说,判处死刑并不存在合法性危机。

  原点报应是借助于主刑并立足于责任主义原则来实现的。根据责任主义原则的要求,刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿,就必须保持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。除非基于预防的需要,国家不得基于任何功利主义的考虑,超越责任程度所容许的刑罚上限,适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。[22]因此,原点报应有利于避免刑罚过剩。刑罚过剩意味着法官对被告人判处的刑罚对实现预防犯罪的目的并无价值,而是单纯把这种过剩的刑罚用来满足报应犯罪的需要。刑罚过剩现象,这是一个报应主义所主张,但为预防主义所抛弃的概念。

  事实上,在“严打”时期,我们往往借着维护治安、保护人民的名义,依赖重刑,制造太多刑罚过剩问题。有学者指出,我国目前的刑罚总的来说偏重,而且刑罚机制不顺畅,容易造成“刑罚过剩”现象。对刑罚过剩问题的反思,是刑罚轻缓化与协商主义司法发展的推进器。刑罚轻缓化如德国,现在有超过50%的刑事案件通过非正式的“转处”途径处理,真正以正式刑罚途径处理的只有一小半;而在这一小半中,又有高达80%的案件最终以罚金处理,另外14%处以缓刑,监禁的比例大约只占到6%。[23]协商主义司法如美国的认罪协商制度,是指检察官与被告人(或其律师)通过某种形式的磋商,达成一致协议,不经审判程序而解决被告人之刑事追究的特别程序。按照美国学者乔治•费雪(George Fisher)的研究,认罪协商在美国始于19世纪早期,并且主要适用于酒类管制法(liquor law)及谋杀案件的领域,检察官有权以协商换取被告人认罪而无需法院审判,这一时期的认罪协商属于罪的协商(charge bargaining),由被告人对其中一项以上的罪名承认有罪,检察官则以放弃其他罪名的诉追或(于谋杀案件)改以较轻罪名追诉为交换。[24]19世纪后期,法官亦在审判中实行认罪协商制度。只是这一时期认罪协商的内容发生重大转变,即由罪之协商逐渐转变为刑的协商(sentence bargaining),即被告人以认罪换取较轻的刑罚。在法官、检察官的共同支持下,认罪协商突破原先酒类管制法及谋杀案件的狭窄领域,逐渐适用于所有刑事犯罪。以马萨诸塞州密德萨斯郡(Middlesex County)为例,至19世纪末,已有约87%刑事判决系基于被告的有罪答辩而结束。美国最高法院首席大法官Burger曾说,如果认罪协商的案件减少10%,则法院需增加两倍以上的人力及设备才足以应付。[25]这一制度也有利于避免刑罚过剩现象。

  原点报应是实现一般预防所需要的刑罚量。在预防刑的视野中,具体个罪法定刑只需与原点报应对应的刑罚量即可,这种刑罚量需要综合考虑一般预防和特殊预防的需要。对于贪污受贿犯罪来说,如果被剥夺公权力的话,这种犯罪实施的条件就不具备了,因此从特殊预防角度来说,对被告人剥夺政治权利即可。那么,为何各个国家没有这么做?原因就在于还有一般预防所需要的原点报应问题,这种原点报应是实现一般预防的必要条件。尽管本文不主张一般预防属于刑罚目的,但一般预防却是原点报应的附带效果,只是我们不能为实现一般预防而带来刑罚过剩问题。原点报应需要的刑量与报应刑需要的刑量不同,原点报应是基于对报应刑反思的产物。

  长期以来,我们有种观念认为,因贪污受贿犯罪存在着选择性立法、选择性司法问题,被抓住的腐败分子属于“大多数中的小部分”,因此,需要以严刑去威慑罪犯,以期他们能望而却步。笔者认为,这种观念是极其错误的。首先,把被抓住的小部分作为实现威慑大多数的砝码,违反现代法治的基本精神,人是目的,不是手段,刑罚不可以把人作为实现某种制度目的的手段。其次,我国刑法一直对贪污受贿犯罪采取重刑主义,贪污腐败犯罪率不降反升,表明不重视惩罚几率的刑罚目的建构是存在重大缺陷的,也表明以严刑阻止对贪污受贿罪的手段并不合理。再次,对一般预防具有重要意义的是惩罚的几率,而不是惩罚的强度,过高的惩罚强度,会带来犯罪更加隐蔽、侦查阻力更大等问题,反而进一步强化了犯罪人的机会主义心理,带来“前腐后继”现象。最后,违反对法定身份犯惩罚的限度。法定身份犯的身份来自于法律的授予,这种身份是行为人实施犯罪的必要条件,犯罪预防实现的条件即在于身份的剥夺,过于严苛的刑罚反而带来刑罚过剩问题。

  如何确立这种原点报应对应的刑罚量,是一个理论难题。鉴于篇幅所限,笔者只能作出一个初步的设想:贪污受贿犯罪的原点报应对应的刑罚量,原则上应该是15年以下有期徒刑。可以说,这是一个折中的刑罚量,即高于西方国家原则上不超过10年有期徒刑的制度设计,但相对于我国目前贪污受贿罪的法定刑而言,又有所降低。之所以如此安排,一方面,贪污受贿犯罪虽是社会发展的“顽疾”,但却是由复杂问题导致的复杂现象,这一犯罪之所以在我国快速蔓延,主要是由于社会管理创新能力低下所导致的,社会原因在贪污、受贿犯罪发生的原因中占据不可替代的地位,如果以重刑报应此类犯罪,那是一种双重的制度不正义。另一方面,我国刑罚轻缓化的历程还有一个深化的过程,决策者对刑罚目的的认识与民众报应情感的降低也有一个刑罚文化融通与创新的阶段,目前把原点报应对应的刑罚降低到10年以下有期徒刑,难以在决策者和一般民众之间达成共识。

  当然,这一观点的疑问在于,在贪污受贿罪存在无期徒刑、终审监禁和死刑的情况下,死刑、无期徒刑等重刑是否也在原点报应之列? 笔者认为,上述重刑也在原点报应之列,但是对犯罪情节的考量,应该局限于情节极其严重的情况,单纯的数额特别巨大可以作为无期徒刑的原点报应,但不可以把终审监禁和死刑作为原点报应对应的刑罚种类和刑罚强度。众所周知,财产犯罪的刑罚阶梯的架设是以数额为基准来进行的,藉此实现刑罚的公正、报应功能。照此逻辑,作为具有渎职和贪财双重性质之贪污贿赂犯罪,同样应遵循这一原理,即不能忽视数额对量刑的决定作用,但鉴于贪污受贿犯罪的特殊性,同时应重视其他情节于刑罚的意义。从体系解释的角度看,盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪最高法定刑为无期徒刑,只有抢劫罪这种侵犯双重法益的财产犯罪,才有死刑,也就是说,单纯侵犯财产法益的犯罪,并不适用死刑。为了实现量刑公正,贪污受贿犯罪的量刑一般应为15年以下有期徒刑,惟有对于数额特别巨大的少数情形,贪污受贿犯罪的量刑可以是无期徒刑,也就是说,如果单纯只是数额特别巨大,贪污受贿犯罪并不可以被判处死刑或死缓后的终身监禁,只是在少数情节极其严重的特定情况下,贪污受贿犯罪也可以处以死刑或死缓后的终身监禁,情节极其严重包含损害人的生命、健康或对国家秩序、社会秩序带来严重破坏,这与故意杀人、故意伤害、危害公共安全或国家安全等犯罪之原点报应要求的刑罚并无区别。事实上,前述郑筱萸案被判处死刑,其原点报应的刑罚乃是死刑,原因在于其受贿后实施的滥用职权行为,给国家的药品管理秩序、国家和人民的利益等造成了严重的损害,这种损害并不比单一的侵犯生命权或健康权的危害性小,涉及不特定人的健康、生命等公共安全。但是如果仅系犯罪数额特别巨大而没有达到情节极其严重的贪污受贿行为,其原点报应对应的刑罚量原则上不应该超过无期徒刑,一般应为15年有期徒刑以下。

  值得特别指出的是,超过这种原点报应所需刑罚的刑罚,则属于惩罚报应,即为了单纯地惩罚犯罪而增加的刑罚量,这种刑罚的施加,目的在于惩罚行为人,而不是预防行为人犯罪,对实现一般预防也没有意义。比如,古代刑法中的车裂、弃市,都包含了羞辱的成分。而现代刑法中的终身监禁,也存在明显的刑罚过剩问题,属于惩罚报应,而不是以此实现刑罚目的或替代死刑。在重视刑罚人道化的今天,惩罚报应既不人道,也无必要,应该在法定刑设置中予以排除。

  (二)以财产刑架设罪刑阶梯

  与原点报应对应的概念是罪刑阶梯问题,这是实现量刑公正的重要体现,也是实现刑罚报应的应有选择。对于贪污受贿这类职务犯罪而言,财产数额仍是量刑强度增加的主要因素,对于自由刑、生命刑这些影响人身权益比较大的刑罚种类,主要应立足于原点报应来建构,并不适于来架设罪刑之间的阶梯,这种罪刑阶梯应该由罚金、没收财产等附加刑来实现。[26]

  以附加刑构建经济犯罪的罪刑阶梯,并满足报应所需的量刑公正,是一个新的尝试。很显然,《刑法修正案(九)》期待以10年以上有期徒刑、无期徒刑、终身监禁和死刑(包括死缓、死缓限制减刑、死刑立即执行)这四个刑罚种类,实现数额特别巨大类型的贪污受贿犯罪之量刑规范化。然而,却带来了如下几个矛盾:第一,终身监禁与死缓限制减刑的矛盾。终身监禁意味着对罪犯实行终身关押,犯罪人没有减刑、假释的机会,因此,它比死缓限制减刑的惩罚力度更大。但是终身监禁和死缓限制减刑、死缓之间的界限如何把握,并没有一个规范依据,更多是考虑非规范因素的影响。第二,分则自首与总则自首适用上的矛盾。《刑法》67条规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”而《刑法修正案(九)》规定“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚”。这就对自首从宽处罚的幅度作出了限定,即如果应被判处3年以上有期徒刑的话,则只可以从轻处罚,并不能减轻或免除处罚,以应对司法实践中大量的自首减轻处罚的乱象,以立法避免司法恣意的意图十分明显。第三,即是采取“数额+情节”定罪量刑模式,也只能解决部分问题,即在具有情节较重、情节严重和情节特别严重的情况下,对计赃论罪的弊端适当矫正,但在不具有上述情节的情况下,罪刑阶梯失衡问题仍然是存在的。同时,当这种加重处罚情节与从宽量刑情节冲突时,司法解释如何选择,也是一个解释难题。

  在原点报应确定之后,剩下的就是罪刑阶梯的架设问题了,这有利于解决单纯预防刑的“基因缺陷”。尽管贪污贿赂犯罪与单纯的财产犯罪不同,但行为人的主观目的是为了金钱,计赃量刑并没有失去意义,而是需要以创新思维对待这种罪刑阶梯架构。笔者认为,罚金与没收财产作为财产刑,对实现罪刑关系具有重要意义,它们可以解决原点报应之外的罪刑阶梯架构问题。有种观点认为:“在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑;凡以财产方式能够有效承担的法律责任,则应统统划归行政或民事责任范畴。”[27]这一观点在限定刑法中的犯罪圈的同时,也一并否定了财产刑的独立价值。

  众所周知,贪污受贿罪属于典型的贪利性、经济性白领犯罪,以权谋私属于犯罪的基本形式,谋取利益则是犯罪的最终目标,且犯罪人属于理性的犯罪人,行为人实施受贿犯罪前会进行简单的成本与效益分析,“拼坐几年牢、捞取万贯财”、“机会主义”、“上有保护伞”等均是犯罪人的经济理性,惩罚的几率、惩罚的强度、失业、波及家人等要素均会成为行为人考量的要素。重视罚金刑的运用不仅有利于增加受贿犯罪的成本,在实现特殊预防上具有价值,有利于剥夺行为人犯罪的物质基础,给基于营利目的的犯罪以迎头痛击,而且有利于架设财产犯罪的罪刑阶梯,在刑罚轻缓化的时代背景下,尤其具有意义。长期以来,我们从观念上认为,罪刑阶梯主要是通过主刑架设的,不仅死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制之间轻重有序,而且在有期徒刑、拘役、管制内部期限长短以数字关系整齐排列。不难看出,这种观点存在着过于依赖主刑的问题。

  从方法论上来看,主刑是以生命、自由等为报应砝码的,这种刑罚对传统的故意杀人、抢劫、伤害等侵犯人身权利、公共安全、国家安全、社会秩序等犯罪具有无可替代的作用。但是,在面对贪污受贿等经济犯罪时,主刑往往体现了刑罚的报应功能,并不能对实现刑罚目的和量刑公正有多大助益,因为贪污受贿犯罪是贪利性的,也是身份性的,预防犯罪的核心在于身份的有无,与判处何种、多重主刑无关,量刑公正的难题在于犯罪数额与罚金等财产刑之间的不对应,否则难以抑制这种贪利性犯罪。对贪污受贿犯罪过于强调主刑的报应功能而不重视财产刑在架设罪刑阶梯中的功能,就会带来刑罚过剩与量刑不公的问题,自然对实现刑罚目的没有多大裨益。因此,以原点报应体现实现一般预防所需的刑罚强度,以财产刑架设量刑公正所需的罪刑阶梯,正是贪污受贿犯罪的量刑标准体系建构应该重视的。

  问题在于:如何实现这一罪刑阶梯?《刑法修正案(九)》将《刑法》383条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产; 数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”可见,《刑法修正案(九)》一改1997年《刑法》漠视财产刑的法定刑模式,对贪污受贿犯罪采取无数额限制的罚金刑。这种无数额限制的罚金刑,在扩大财产刑的处罚力度外,不仅会带来如何实现罪刑阶梯的问题,而且会带来司法操作上的混乱。为了避免这一乱象,《解释》第19条规定:“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”这一规定基本上明确了法官如何适用财产刑及其幅度,是值得肯定的。但是,这一解释并没有明确这种罪刑阶梯应如何实现,而在司法实践中往往是交由法官在最低与最高的限度内进行自由裁量。如前所述,在主刑的任务在于实现原点报应的前提下,罚金刑的功能不仅在于特殊预防,而且也需要架设罪刑阶梯。就司法操作而言,法官在罚金刑裁量时不可以“就低不就高”,[28]而是需要以罚金的数额差异架设罪刑阶梯,使罚金刑不再是一种“象征性刑罚”:法官判处罚金之时,具体可以以犯罪数额为基础考虑罚金数额与犯罪数额之间的协同性,犯罪数额大的,判处更多的罚金;犯罪数额小的,则判处较少的罚金,做到罚金数额与犯罪数额之间的合比例性,实现“五两罪、五两责和五两罚”之间的对应,而不是相反。当然,就罚金刑的适用而言,仍需考虑案件本身有无法定与酌定量刑情节,从而对罚金数额进行一个动态的微调。

  此外,就没收财产的适用来说,《刑法修正案(九)》规定了两种类型:一是与罚金同时存在。两者在适用中是一种互斥关系。如《刑法修正案(九)》规定:“贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”就这种情况来说,法官必须认真对待是选择罚金或没收财产,因没收财产的范围只能是被告人的财产,是以现实的财产为范围的,罚金可以是违法犯罪数额的两倍,可能会超过被告人的财产总和,故其处罚力度可能会大于没收财产。对此,法官应选择一种更加有利于实现罪刑阶梯的财产刑,而不是一味地选择罚金刑或没收财产。比如,被告人贪污80万,依据《解释》,法官如果选择罚金的话,只能在20万至160万的范围内选择,但如果选择没收财产,则可能会超过160万。相反,如果行为人受贿250万,则罚金的范围是20万至500万,如果选择没收财产,则可能会低于500万。如何选择,法官并不可以就低不就高,而是需要重视财产刑在罪刑阶梯架设中的法治意义,以犯罪数额为基础作出合理选择。二是单独存在。《刑法修正案(九)》规定:“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”对此情况,法官必须判处没收财产,同时,在适用中要避免也需要正确对待部分没收和全部没收在罪刑阶梯架设中的作用,并明确两者之间的界限、标准与方式。

  综上,贪污受贿犯罪的量刑标准应该重视财产刑,把以往由主刑承担的罪刑阶梯、量刑公正任务,交给罚金、没收财产等财产刑去承担,这一量刑标准已经体现在两高司法解释之中,是一种值得肯定的制度性努力。这种以财产刑数额对应犯罪数额的计算方法,就是一个简单的数学计算问题。除此而外,刑法理论应严格区分原点报应与惩罚报应,以原点报应需要的刑罚量,作为贪污受贿犯罪法定刑设置的重要参数,且这种原点报应所需要的刑罚量原则上不能超过15年有期徒刑。就此而言,司法解释大幅度提高贪污受贿犯罪数额带来的刑期下降现象并不可怕,它有利于真正发挥原点报应在实现犯罪预防上的积极作用,有利于开启我国刑罚轻缓化历程。只是,在提高刑期升格的数额标准的同时,立法者不能遗忘财产刑在架设罪刑阶梯中的积极意义。

  四、结语

  本文并不是批判《刑法修正案(九)》有关贪污受贿犯罪之量刑标准的修改,也并不是否定司法解释对“数额+情节”之量刑标准的调整,而是立足于“数额+情节”量刑标准之现实困境,主张从一种创新的、更加符合反腐需要且兼顾困境突围的理论,对贪污受贿犯罪之量刑标准建构的内在根据及规则模式等作出合理界定。以原点报应实现犯罪预防,以财产刑架设罪刑阶梯,这是贪污受贿罪的量刑标准应该重视的。在刑罚轻缓化的时代背景下,这种理论架构无疑具有突破的意义:“原点报应+罪刑阶梯”之间的制度合力,不仅有利于避免刑罚过剩带来的改造成本太高、浪费等问题,而且以财产刑架设罪刑阶梯,可以改变刑法理论以往对量刑公正的评判标准,有利于破解量刑规范化过程中的罪刑均衡难题。同时,把贪污受贿犯罪的法定刑原则上下调为15年以下有期徒刑,也许会成为刑法分则个罪之刑罚结构调整的标杆,从而真正开启中国刑罚轻缓化的变革性历程。

  (责任编辑:幸颜静)

  【注释】 *南京师范大学法学院教授,法学博士。本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)和江苏高校区域法治发展协同创新中心项目“法治中国建设与区域法治发展研究”(项目编号:JCLL14002)的阶段性成果,并受国家社科基金重点项目“建设社会主义法治文化研究”(14AZD144)、司法部委托项目“刑法解释的基本原理研究”(14SFB4005)和中国法学会项目“刑法修正的理论模型与实践研判研究”[CLS(2015) C79]的资助。 [1]全国人大常委会2014年11月3日对外公布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》指出:“现行刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额。这样规定是1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求作出的。从实践的情况看,规定数额虽然明确具体,但此类犯罪情节差别很大,情况复杂,单纯考虑数额,难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时,数额规定过死,有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应,量刑不统一……” [2]参见赵秉志:《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》,载《中国法学》2015年第1期,第30页。 [3]北京市第一中级人民法院(2007)一中刑初字第1599号刑事判决书。 [4]1979年《刑法》第185条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。” [5]1997年《刑法》第383条规定:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。” [6]情节影响定罪,最典型的是2000年最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第2条规定:“交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的;(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”这就把本不属于交通肇事的行为,但情节严重的六种特殊情形纳入到犯罪圈,这一司法解释的模式对正确对待贪污受贿犯罪的入罪门槛具有借鉴意义。 [7]同注2引文,第32页。 [8]梁根林:《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》,载《中国法律评论》2015年第2期,第165页。 [9]事实上,被视为韩国历史上最严的反腐法案——金英兰反腐法,也把行贿受贿的定罪标准界定为100万韩元(折合人民币约5700元)。 [10]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版,第241页。 [11]参见王世洲:《现代刑罚目的理论与中国的选择》,载《法学研究》2003年第3期,第127页。 [12]参见[美]马库斯•德克•达博:《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,杨萌译,徐久生校,载《刑事法评论》2007年第21卷第4期,第445-447页。 [13]参见习近平:《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》,人民出版社2014年版,第16页。 [14]转引自[日]大冢仁:《刑法概论(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第470页。 [15]参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第436页以下;陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第637页以下。 [16]参见赵秉志:《刑法基本理论专题研究》,法律出版社2005年版,第589页以下。 [17]邱兴隆:《穿行于报应与功利之间——刑罚“一体论”的解构》,载《现代法学》2000年第6期,第30页。 [18]参见许泽天:《刑法规范的基本审查权》,载黄舒芃主编:《宪法解释之理论与实务》(第七辑),新学林出版股份有限责任公司2010年版,第315页。 [19]笔者查阅了比利时、古巴、西班牙、斯洛文尼亚、瑞士、奥地利、日本、德国、澳大利亚、意大利、芬兰、墨西哥、荷兰、捷克、土耳其、黑山、丹麦、阿根廷、新西兰、马其顿、保加利亚、希腊、葡萄牙、加拿大、埃及、克罗地亚、塞尔维亚、罗马尼亚、俄罗斯、新加坡、匈牙利、尼日利亚等32个国家的现行刑法典,这些国家中对贪污受贿犯罪处罚最重的是《埃及刑法典》,最高刑可判处终身监禁。较重的有:《马其顿共和国刑法典》,最高可以判处30年监禁;《古巴刑法典》和《西班牙刑法典》,最高可以判处20年监禁。最轻的是《奥地利联邦共和国刑法典》,最高刑为3年监禁。《芬兰刑法典》的法定最高刑不超过4年监禁,《瑞士刑法典》和《日本刑法典》法定最高刑不超过5年监禁。绝大部分国家的法定最高刑在6-15年监禁之间,其中,《丹麦刑法典》的法定最高刑在6年监禁,《尼日利亚刑法典》的法定最高刑在7年监禁,《葡萄牙刑法典》的法定最高刑在8年监禁,《澳大利亚联邦刑法典》、《马其顿共和国刑法典》、《保加利亚刑法典》、《希腊刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》、《比利时刑法典》、《匈牙利刑法典》的法定最高刑在10年监禁,《意大利刑法典》、《捷克刑法典》、《土耳其刑法典》、《阿根廷刑法典》、《荷兰刑法典》的法定最高刑在12年监禁,《墨西哥联邦刑法典》、《加拿大刑事法典》和《新西兰刑事法典》的法定最高刑在14年监禁,《黑山刑法典》、《克罗地亚共和国刑法典》、《罗马尼亚刑法典》、《塞尔维亚共和国刑法典》的法定最高刑在15年监禁。 [20]《美国法典》中只对贪贿行为的性质和方式进行了描述,其犯罪构成中并不包含数量成分,只要行为人实施或者蓄意实施《美国法典》第18编第201条到第209条规定的行为,就应当依照其第216条的规定处罚,或是判处1年以下监禁(蓄意实施,5年以下监禁),或是按规定的数额罚款,或是有期徒刑和罚款并罚。2011年7月1日,英国《2010年反贿赂法》开始正式实施,该法在废除此前普通法与成文法规定的相关贿赂犯罪的同时,规定了行贿罪、受贿罪、贿赂外国公职人员罪、商业组织不履行预防贿赂义务罪等四项新的贿赂犯罪,对犯受贿者的刑罚处罚,根据该法第11条第1款的规定,分两种情况:(1)经简易定罪,处不超过10个月的监禁,或者不超过成文法上限的罚金,或者两者并处;(2)经公诉定罪,处不超过10年的监禁,或者罚金,或者两者并处。同注2引文,第30-31页。 [21]2012年5月7日,英国邮政时报报道,英国汉普郡小镇米尔福德一台ATM自动取款机发生故障——取一赠一,双倍吐钱,200多民众排队共同品尝“天上掉下来的馅饼”。事发后银行表示,顾客们可以保留这笔“飞来横财”,不会追究顾客“欺诈罪”或“盗窃罪”,因为错在银行自己。参见郭文婧、张海英:《英国人不还钱PK中国的许霆案》,载《法制日报》2012年5月22日,第007页。 [22]参见梁根林:《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》,载《清华法学》2009年第2期,第41页。 [23]参见刘仁文:《“见危不救”到底该不该入刑》,载《文汇报》2011年12月21日,第005版。 [24]See George Fisher, Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in America 12-16(Stanford University Press 2003). [25]参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,台湾元照出版有限公司2004年版,第539页。 [26]事实上,最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经扩大了罚金刑的适用力度,这是一个好的开端。 [27]冯亚东:《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》,载《中国社会科学》2006年第5期,第125页。 [28]目前司法实践对贪污受贿罪虽然判处罚金,但判最低数额罚金刑的现象比较普遍,甚至出现行为人受贿200万,仍然判处20万元罚金的情况。这并不是一种正常的现象,也不是在《刑法修正案(九)》提高贪污受贿罪之量刑标准后,司法实践应有的立场。