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孙海波:不存在疑难案件?

发布日期:2017-08-06  发表于:《法制与社会发展》2017年第4期  著者:孙海波  浏览次数:
人们通常在经验上理所当然地接受简单案件与疑难案件的二分法。然而,在理论上,这一判断却遭遇了不少挑战。有论者主张并不存在疑难案件;相反,另一些论者认为一切案件都是疑难案件。法律的不确定性、指引的有限性以及法律内在的可争辩性使得疑难案件必然存在,但这只是法律实践的例外状态。在大多数情形中,我们并不总是需要解释法律。重构法律之理解与法律之解释之间的关系对于认识疑难案件的存在范围意义重大。

  人们在日常生活中几乎无时无刻不在做决定,但时常也会面临着不知该如何做是好的困境,在法律实践中亦是如此,法官时常也会陷入不知该如何裁判的困境。这样的例子有很多,比如说,伴随着现代生物科技的发展,实践中出现了人工受精胚胎的法律争议。胚胎就其性质而言,究竟是一种纯粹的财产存在,还是一种法律上之完整人格,既有法律对此并未给出明确的回答。如果采纳前者,势必会判决相关权利人可以像对待一般财产那样来处置胚胎,而如若秉持后种观点,则会对胚胎做出完全不同的处置方案。又比如说,一位绝症患者在临终之前将自己的遗产遗赠给其情人,并且也履行了公证等相应的法律手续。面对形式要件完备的遗嘱,法官们对其是否能够产生法律上的效力产生了争议。有的认为只要具备法律所规定的遗嘱之生效要件,该遗嘱自然取得其法律效力;与此同时,另一些法官主张该遗嘱在实质内容上有悖于公德,因此应为无效。不难看出的一点是,在以上两种情形中法官似乎可以有多个不同的选择。

  一般而言,疑难案件系指那些在法律的理解与适用方面存在困难和争议的案件,通常包含三种情形:其一,是指调整某个特定案件的法律较为笼统而出现了模糊等不确定的情形;其二,表现为规范冲突,即对于某个案件虽然存在着可供适用的规范,但是其适用结果与实质的正义价值或原则相违背,此时案件事实与法律规范之间呈现出了一种形式适应但实质不适应的状态;[1]其三,出现了所谓的法律空缺,即立法者在制定法律时本应考虑到某些情形但是由于种种原因并未就此类事项制定法律。[2]疑难案件的出现似乎是一件必然之事,并且生活经验也往往能够佐证这一点。但是,在理论上这一命题是否一定能够成立?换言之,简单案件与疑难案件的二元划分是否一定站得住脚?[3]进一步看,它的存在范围有多广?这将是本文所要着力处理的问题。需说明的是,疑难案件既是中西各国司法所可能遭遇的普遍难题,同时也是一个重要的理论问题,而下文主要把此议题放在一般法理学的语境中加以讨论,不会单一地将其关联于大陆法系或英美法系的司法文化与结构,因而本文的讨论视角仍然以法理学或法哲学为主。

  在法律实践中,并非所有的案件都是简单案件,疑难案件不仅在经验上是客观存在着的,在理论上这一论断亦能获得辩护。尽管案件确实有简单与疑难之别,但是疑难案件仅仅在一种十分有限的范围内存在。一言以蔽之,疑难案件只是法律实践的一种例外状态,简单案件的普遍性存在才是法律实践的常规状态。以上正是本文所要辩护的中心观点。具体将按照以下步骤展开论证:第一部分,依次检讨三种有关疑难案件是否存在的竞争性观点,在这三种立场中有限存在论较为可取,它不仅在理论上能够站得住脚,而且更为切合我们真实的法律实践。紧接着指出,在某些情形下法律中的不确定性、指引的有限性以及法律的可争辩性必然会使得案件发生疑难,亦即由于这三个方面的原因使得疑难案件的存在成为了一件必然之事。最后,将讨论议题继续向前推进,疑难案件的存在并不意味着实践中的每一个案件都是疑难案件,在大多数案件中我们并不总是需要解释法律,可以通过重构法律解释与法律理解的关系来尝试划定疑难案件的范围。

  一、疑难案件的存在之争

  (一)完全否定论不存在疑难案件?法制与社会发展

  在这种理论的主张者看来,案件并没有什么简单或疑难之分,一切案件都是简单案件,试图在简单案件与疑难案件之间划出界线简直多此一举,实践中貌似“疑难”的那些案件仅仅只是一种假象而已。这种理论的典型是曾一度被法律人尊奉为“正统理论”的法律形式主义(legal formalism),其基本思想在于认为既有法律体系已经为所有问题都预备好了答案,法官的任务就是去发现并适用这些法律从而得出答案。以今天的眼光反观法律形式主义,可能会觉得这种理论过于僵化、可笑甚至荒谬,并作为一种理论形态可能在现实实践中并不存在严格的对应物,但在历史上这种思想曾一度主导过美国的法学和司法。[4]十九世纪末期,一方面受到了英国实证主义哲学之风的影响,另一方面是美国本土的立法活动的高涨,这共同催生了法律形式主义并进一步刺激了其发展。

  需要指出的是,法律形式主义并不是一个法学流派,而只是一种学习、研究和对待法律的方法,在这个意义上讲,欧陆的概念法学也是形式主义的进路。[5]法律形式主义的倡导者将法律作为一门科学(极其类似甚至等同于自然科学)来对待,认为通过科学的方法人们可以从法律的一些基本概念和原则中演绎出法律问题的答案。在诸多对于法律形式主义的讨论中,耶鲁大学法学院的夏皮罗教授所做的概括最为精当:(1)坚持司法克制,除了寻找和适用既存的法律之外,法官再没有什么能够做的了;(2)认为法律是确定的,既有法律可以为任何法律问题提供答案,因此法律是不存在所谓“漏洞”的;(3)概念主义的立场,即认为法律是由概念和规则所构成的一个层级有序的体系,位于上端的是抽象概念和原则,越往下规则的内容和形式就越具体,而且下层阶的低抽象度的规则都可以从上层阶的抽象概念和原则中推导出来;(4)裁判的非道德性,法官在裁判中只使用形式逻辑(主要是演绎的方法),而不得诉诸或求助于任何形式的道德推理。[6]几乎所有的法律形式主义者都会共享以上四个主张。

  这四个主张若结合为一点,就是法律体系是没有漏洞的。我们在前面已经交代,法律形式主义对待疑难案件的基本态度是认为存在疑难案件仅仅只是一种幻象。如果形式主义者能够证明法律是没有漏洞的,那么他们对待疑难案件的否定论立场才会有说服力。法律形式主义者既然已经在既有法律与案件裁决之间建立起了一种一一映射的关系,那么为了完成对每一个案件的裁决,他们必须确保裁判者能够找到可以适用的法律。几乎所有对于法律形式主义的解读,都认为法律形式主义承诺任何案件都可以被既有的法律规则(legal rules)所涵盖,因此并不存在不受既有法律所调整的案件。其实,这是一种对法律形式主义的误读。法律形式主义者的眼中并不仅仅只有规则,在他们看来,具体的规则、抽象的原则及概念(principles and concepts)共同构成了一个逻辑上一致、自洽的体系。[7]实践中一旦出现了不被既有规则所覆盖的新案件,法官便会诉诸于处于较高位阶的、更加一般和抽象化的法律原则。原则在大多数时候是隐身于判例之中的,需要法官运用归纳的方法予以提炼。当原则确定以后,法官下一步的工作就是设法从中推导出可供裁判适用的规则。

  按照夏皮罗教授的分析,推导规则的过程是一个概念分析与演绎推理相混合的过程。法官首先需要分解该原则所包含或使用的抽象概念(比如财产、对价、承诺等)。其次,法官通过适用这些概念进而推导出新的低层次规则。[8]接下来,法官只需要将该新的低层次规则作为司法推理的大前提,把案件事实作为小前提,就可以推导出本案的裁判结论。这里有两点非常有意思:(1)在形式主义者所建构的法律体系中,起到兜底作用的是抽象的概念和原则,法律体系之所以无所不包,是因为通过抽象的概念和原则可以不断生产出新规则。[9](2)法官事实上在有意无意地从事着造法的事业,因为“法官可以从一个特定案件中抽取出具有任何程度之一般性的先例原则”,[10]同时通过抽象原则和概念也可以进一步抽取出具有任何抽象程度的低层次规则。换句话说,实践中需要什么样的规则,法官就可以从抽象原则和概念中提取出这样的规则。因此,按照形式主义者的如上逻辑,通过原则和概念的不断生产与再生产,法律体系是不可能有漏洞的,故而无疑难案件可言。

  (二)完全肯定论

  与完全否定论一样,完全肯定论则走向了另一个极端。该理论认为纯粹简单的案件是不存在的,每一个案件或多或少地都具有一定的疑难性,看似简单的案件实质上都是疑难案件。在司法裁判的过程中,法律在被最终适用以前首先必须要经过“解释”这个环节,法官通过对有待适用的法律进行解释——通常要根据法律的价值、精神、原则与目的——从而形成适用于眼前案件的裁决规则。简而言之,每一个司法裁决并不是简单地通过演绎逻辑推理出来的,而是法官通过解释并适用法律而获得的结果。换言之,裁判结果是作为一种解释的产物而出现的。主张这种理论的典型代表是德沃金,说得更确切一些是晚期的德沃金。之所以如此,是因为德沃金本人的法律概念观在前后两个阶段有着十分明显的变化,这种变化在很大程度上牵动着他对待疑难案件的复杂态度。

  在德沃金早期的作品中,[11]他旗帜鲜明地提出在司法实践中确实存在着疑难案件。实践中我们会遇到两类案件,一类是受既有法律规则所调整的案件,而另一类则是不受既有法律规则所调整的案件,那么能不能说后者就一定是疑难案件?德沃金提醒我们不要过早地下定论,因为在他看来,以往的法律理论(主要是指法律实证主义理论)对于法律之范围的划定过于狭隘了,法律不仅仅是由规则所组成的,同时还包含着法律原则。有些案件即使不被规则所调整但其一定能够被原则所覆盖到,但是如果针对同一个案件,既存在可供适用的法律规则又有可以选择的法律原则,甚至这两种不同的法律标准之间可能存在冲突,即依据规则所获得的结论并不符合正义等一般法律原则,那么可以说该案就是一个疑难案件,比如德沃金所讨论的“瑞格斯诉帕尔默”案[12]就是一个代表性的例子。他的论证逻辑是十分清晰的,疑难案件之所以存在,并不是因为法律有漏洞,而是因为既有的法律标准(主要是指规则与原则)之间可能会产生实质性的冲突。

  再到后来,德沃金的上述态度发生了一些明显的转变。但是和之前一样,他仍然否认法律中存在漏洞,因为几乎无所不包的原则使得法律体系成为了一种“无缝之网”(seamless web)。[13]与之前不同的是,德沃金发展出了一套建构性的解释理论,认为法官只要运用这种理论来解释法律,就一定能够为任何案件寻找到唯一正确的答案。德沃金承认一项成文法可能包含着依靠语境无法确定其含义的模糊性术语,它也可能会使用一些抽象的术语,但是这并不足以使得一个案件成为疑难案件。某个法律规定的意思之所以存在争议,并非是因为该规定所使用的文字不清楚,而毋宁是因为人们对于过去政治决定背后的道德和政治理由存在争议。因此,法律中的不确定性(比如模糊、有歧义)与其说是法官解释制定法的原因,倒不如说是法官解释的结果。[14]由此,法律的解释与适用是一体两面,法律的适用必然包含着对法律的解释。因此德沃金认为,是否需要划分简单案件与疑难案件是个假问题,[15]因为对于任何一个案件而言,法官一开始便会运用建构性解释方法来解释法律,案件的裁决也是作为解释的结果出现的,因此任何案件事实上都是疑难案件。

  (三)有限存在论

  如果说以上两种观点都有些极端的话,那么第三种观点则走了一条中间道路,它认为由于某些原因疑难案件在实践中必然存在,因此划分简单案件与疑难案件是有必要的。这一主张的支持者相对来说是比较多的。有限存在论者主张,当某个法律问题已经被既有法律标准确切地调整时,这个案件就是一个简单案件,法官的任务就是径直适用法律以发现问题的答案;而一旦针对某个事项的法律含混不清,需要法官作实质性的权衡和判断时,或者当针对某个事项压根就不存在法律标准时,该案就是一个疑难案件。哈特是为数甚少的专门讨论疑难案件的学者之一。在著名的“公园汽车案”[16]上他持有一种典型的有限存在论立场。该案显然至少不是一个简单案件,因为人们对于那条法律规定的“汽车”到底是否包含着玩具汽车、轮式旱冰鞋、救护车、电动轮椅等存在着争议。如他所言:“在日常交流中,我们所适用的词语必定拥有一些标准的实例,在此范围内人们对于它的适用并不会产生什么疑问。因此,语词必定会拥有一个确定的意义核心,但同时它也拥有一个可争议的阴影区域,在此区域内词语既不是可以确定无疑地适用也不是绝对地不予适用。”[17]

  哈特从自然语言之性质的角度,敏锐地意识到了法律语言同样可能存在的问题,即语言通常既有标准情形也有边界情形,而疑难案件恰恰就发生在案件落入边界情形的范围内。“公园禁止汽车入内”这条规定的每一个语词都很平常、清晰,但是一旦遭遇现实中的具体个案事实,麻烦就来了。当我们谈到“汽车”这个词的时候,我们脑海里马上会浮现关于汽车的一些标准型特征或构造,比如:四个轮子或更多,靠发动机运行,需使用电力或天然气、汽油等燃料,产生一定的噪音等等。那么显然,公共汽车、家用小轿车、货车都无疑可以被归入这种标准情形的行列。但是电动轮椅、轮式旱冰鞋、玩具汽车是否也属于汽车之列呢?我们对此不能马上给出一个肯定或否定的回答,因为这些事物一方面与汽车的特征很相似,比如它们有轮子,但是另一方面它们也与标准情形下的汽车有所差异,比如通常它们并不会制造(太大的)噪音或污染。

  无论是使用一般性的成文规则模式还是先例模式来引导人们的行为,都不可避免地会出现类似于以上情形的边界案件(borderline cases)。这一点在成文法中表现得最为明显,即便规则本身是清楚的,但是“在特定具体个案中,该等规则所要求之行为的类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的,贴上标签表明是某一一般规则的具体事例,在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来,指定它自己所包含的事例”。[18]一旦既有法律标准与案件事实之间展现出了一种互不对应的状态,疑难案件就会随之出现。这主要有两种情形,第一种情形类似于“公园汽车案”,法律规定的模糊进一步导致了法律的不确定性,而这需要借助于解释或者其它实质性的判断才能予以确定;另一种是法律出现了漏洞,即出现了一些不被既有法律规则所调整的新案件,法官必须通过行使自由裁量权来填补这个空白。但是,法律并不总是模糊不清或有漏洞的,常规情形下的案件都是简单案件,只有在少数的以上两种情形下才会产生疑难案件,因此疑难案件是法律中的一种例外而非经常状态,亦即疑难案件仅仅在一种有限的范围内存在。

  二、案件何以变得疑难?

  在以上三种对待疑难案件的基本态度中,有限存在论相对来说较为真实和可取一些。完全否定论对于法律体系的构想过于天真和理想化,认为法律体系并无漏洞,它已经为所有问题预备好了答案,法官的任务就是去寻找和发现这些答案。如果真实的司法过程果真这般简单,法官、律师还有什么用呢?同时,我们还必须要指出这种理论所存在的一个问题,尽管它口口声声地否认疑难案件的存在,否认法官对于道德理由和政治理由的依赖,但是它有关“从原则、概念到规则”的生产过程,其实有时候也模糊了司法和造法的界限。因为这个产生新规则的过程本身就是一种“法律创造”,更何况想推导出何种抽象程度的规则几乎完全是由法官说了算,这在某种程度上只是掩盖了疑难案件存在的现实,法律并不存在漏洞也只是一种幻象而已。

  完全肯定论认为疑难案件的存在是司法实践的一种常规状态,最有意思的一点是它居然否认法律存在漏洞,同时它又主张“解释(性活动)”的介入会给案件的裁判增加困难。可以说,该理论看到了法官在疑难案件方面所能够发挥的重要作用,但是却过分地夸大了疑难案件的范围。将法律的适用完全等同于法律的解释,无疑也增大了司法裁判过程的复杂性,因为事实上,在大多数案件中法律是清晰、确定、现成地摆在那儿的,法官可以运用形式逻辑径直地适用它们而无需解释。相比之下,有限存在论的主张较为客观、真实和可取,其最有力的论据是“法律体系必然存在着漏洞”,因为完全肯定论者和完全否定论者所曾诉诸的“法律原则”(一个是依靠原则推导出具体规则,一个是依靠对法律原则的解释而裁判)的数量十分有限、范围十分狭窄,即便是通过对它们的解释或再生产也不可能推衍出能够应对一切新案件的法律标准,所以法律漏洞必然存在,相应地疑难案件也是存在的。在本部分,笔者将转向对案件何以疑难这个问题的分析。

  (一)法律的不确定性

  在结束了一两周的课程之后,法学院一年级的学生都会十分惊讶地发现法律是何等不确定和不清晰,这是因为他们在入学之初认为存在着一种他们将要学习的关于法律的知识体系,并且这种知识体系是已经摆在那儿的,是已经被写进成文法和司法判决中的,然而学生们会很快地发现法律比他们原本想象的要模糊得多。[19]通常来说,法律人眼中的法律要比门外汉眼中的法律不确定和模糊得多,这是因为前者经常置身于法律争议的内部之中,他们最清楚法律在日常实践中所展现出来的复杂形态。法律的不确定性在实践中是如此显著,以至于达莫托教授将其称为当今法学界的核心议题。[20]然而,“法律是不确定的”这个命题本身同样也是不确定的,人们对于“它究竟意指什么”存在分歧,所以笔者将首先对法律的不确定性进行一个初步的界定。

  论者们通常是以“既有法律并不决定案件裁决”这个标准来界定疑难案件。这个界定本身需要进一步被肢解为两个命题:(1)既有法律总是无法决定案件的裁决,也就是说,既有法律与案件的裁决之间无任何关联,笔者将这个论断称为“极端的不确定性命题”,它主张法律一直是不确定的,总是需要法官运用一定的方法去解释、判断和加工。极端的不确定性命题集中体现于现实主义法学及批判法学的有关主张中,比如“法律就是政治”、“法律就是法官的判断”等等,作为对自由主义法律理论的反叛,这种极端性主张将会从根本上摧毁形式法治,因为形式法治最核心的要求在于司法争议必须根据法律的标准做出。(2)既有法律只是在少数时候并不决定案件的裁决,在大多数时候,案件的裁决是能够从既有的法律标准中推导出来的,只有在少数疑难情形中法律是不确定的,无法决定案件裁决的做出。笔者将第二种主张称之为“温和的不确定性命题”。

  很显然,即便是从我们的日常经验来感受,法律既不是完全确定的,也不是完全不确定的,而只是在某些时候(准确地说是少数时候)法律才是不确定的。这一点和劳伦斯•索罗姆教授的主张是一致的,他认为介于“完全确定性”(radical determinacy)与“极端不确定性”(radical indeterminacy)之间,还有一个重要的概念往往被人们所忽视,这就是“不够确定”(underdeterminacy),而这个概念恰恰可以解释“疑难案件”的存在。他进一步说,如果在某种意义上法律不足以决定某个案件的结果,以至于法官必须在法律上可接受的结果之间进行选择,这种选择方式会改变“胜诉方”或“败诉方”,那么这个案件就是一个疑难案件。[21]这与笔者在本文中所坚持的疑难案件的有限存在论立场相一致。下文将要讨论和辩护的是一种温和版本的不确定性(而非极端的不确定性)。因此下文如无特别说明,不确定性均是指温和版本的不确定性或者是索罗姆教授所说的“不够确定”。

  1.语义的语境依赖性

  语言交际的语境有可能会导致法律的不确定性,这意味着词语的含义具有一种语境依赖性(context-dependent),“离开了语境我们将无法理解任何规则”。[22]我们通常是在一个具体的或特定的语境中使用语词的,具体而言就是某个语词可以在不同的语境中被使用,而随着语境的改变语词的含义也会随之发生改变。因此,在某种意义上可以说,正是语境的存在才使得我们理解一个话语(utterance)所要表达的含义或内容是什么。比如,考虑一下这句话:“很遗憾,不久你将会死去”。假如这是医生对一位身患绝症之人所讲的,我们能够明白医生的意思是说这位病人很快将死于无法治疗的疾病,对病人及其家属来说这无疑是一个很坏的消息。让我们转换一下语境,假如这是一位哲学家告诫世人热爱生命时所说的话,那么它想要表达的意思是人生苦短,让我们在有限的生命里过好每一天。[23]同一个表达,只是改变了语境,却展现出了完全不同的含义,这样的例子还有很多。

  有些人可能会说,这样是把简单问题搞得复杂化了,在日常的交际实践中我们哪里需要什么语境,通常在言说者开口讲完话之后,聆听者不假思索地就能领会到交际内容的意思。比如中午在食堂门口我遇到一位好友,他问我“你吃了吗?”我会毫不犹豫地回答“已经吃了”或“还没吃”。表面上看,我们的交谈可能并没有什么语境因素的加入,其实不然,“食堂”这个特殊地点以及“中午”这个特定时间恰恰构成了一个重要的语境,我很清楚我朋友问的并不是我有没有吃早饭或吃水果,也不是明天中午或者昨天中午吃了吗,而是今天中午有没有吃。正如比克斯所指出的那样,一个表达的表面含义或内容,通常是指来自相关社群中的人们所不假思索地赋予该表达的含义或内容。[24]在某些情形下,看上去语境似乎并不在场,但是事实上它已经无形地被言说者和聆听者所共享和接受了。

  除此之外,语境本身也是一个很复杂的事物,有时我们很难十分清晰地确定其边界。正如乔纳森•卡勒所指出的:“永远存在着引进新的语境的可能性,因此我们唯一不能做的事就是设立界限。”[25]语境构成了语言之语用学的一个重要面向,它在日常交际过程中发挥着十分重要的作用。上文已略微提及,在大多数时候,言说者和聆听者可能会共享着同样的语境性知识,这种默会的知识对他们而言是不证自明的,并且往往也不会单独拿出来而成为一个独立的分析过程,因为聆听者无需任何形式的解释便能领悟言说者想要表达给他的意思。也就是说,语境在一定程度上固然会影响交流,但是这并不意味着交流在任何时候总是要依赖语境。只是在个别的情形下,[26]语境的缺席或模糊可能会使得言说者的意思呈现出一种不确定。在这种情形下,通过嵌入相关语境对相关表达的分析,才能使得言说者的意思变得清楚、明白。

  2.法律中的模糊性

  模糊性(vagueness)在许多意义理论领域都是一个十分核心的议题,尽管如此,在本小节笔者主要关注的仍然是法律中的模糊性。[27]法律的模糊性常常会使得一个法律命题真伪不明,在这种情形下一个案件就变成了疑难案件,因此笔者将法律的模糊性视为导致法律不确定的另一个重要渊源。在着手分析法律的模糊性之前,有一个术语与模糊性非常接近且常常被人们所混淆,它就是“歧义性”(ambiguity)。所谓“歧义”通常是指一个词有多个可能的含义,在中文中一词多义的现象并非没有,比如说“信”这个词作为名词讲有信件、信息的意思,而作为动词则表示相信、信任。在英语世界中,这种现象更加明显和普遍,比如朋友告诉我“Let's meet at the bank after work”,这是什么意思?是说下班后在河边见,还是在银行见?这里关键取决于“bank”一词该如何理解(或翻译)。当一个法律命题包含了歧义性词语时,这个命题所要表达的含义同样也会呈现出一种暂时的不确定性,因为人们既可以采取这种解释,也可以采取那种解释。但是歧义性难题是不难解决的,通过在会话中引入相关的语境,比如我们这附近根本就没有河,或者我的那位朋友在银行上班,就能十分顺利地解决那个歧义性难题。

  言归正传,我们继续讨论法律中的模糊性。如果某个法律命题存在着边界情形,那么人们将难以决定到底是适用还是拒绝适用它,并且导致这种决定上的困难并不是出于对案件事实的忽视,在这种情形下我们说这个法律命题就是模糊的。[28]英国法学家恩迪科特教授认为,模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征,虽然并非所有的法律都是模糊的,但是在不同的法律制度中必然包含模糊的法律。[29]同笔者在本小节一开头所讨论的不确定性的几个命题一样,极端的模糊性概念及理论也是不值得捍卫的,法律在绝大多数时候仍然是清晰、明了的,只有在个别时候才会出现模糊性,结果导致人们依照法律所应获得的权利或应履行的义务变得不确定、模糊。在这个意义上,笔者所辩护的只是一种有限的模糊性,它的确构成了法律不确定的渊源,并且因此也构成了疑难案件中法官享有自由裁量权的一个重要渊源。

  语言的模糊性是自然语言的一个基本特征,并且通常这种模糊性是无法彻底消除的,只能想办法降低或减少。我们注意到,模糊性这个术语本身是很宽泛的,难以准确界定。但总的来说,可以将模糊性分为语义的模糊性(semantic vagueness)和语用的模糊性(pragmatic vagueness),前者通常使用或包含了模糊性的语词,它所涉及的是该语词的含义与其所适用的那个对象之间的关系,比如说“富有的人都应纳税”,什么算作是富有?精神上富有算不算富有?拥有多少财产才能被看作是富有的?相比之下,语用的模糊性是指在特定的情形下做出某个陈述是否恰当,在这种情形下会话语境或环境是十分重要的。[30]这两种不同的模糊性构成了广义的模糊性的范围。至于二者之间是一种怎样的关系,马默教授指出,它们在大多数时候是可以完全独立的,亦即一个表达即便没有使用模糊的词语,在特定的语境下也可能是模糊的,当将一个使用了模糊性语词的表达适用于边缘情形时它可能是清晰的。[31]除了上述较为宏观的分类之外,法律中的模糊性还有一些更为细致的类别,比如说按照模糊性的程度,可以分为一般模糊性、明显模糊性(比如“高的”、“成熟的”、“富有的”等)和过度模糊性等。[32]根据模糊性产生的原因,可以进一步细分为不精确性导致的模糊、开放结构导致的模糊、不完整性导致的模糊等等。[33]

  可以说,模糊性是导致法律不确定的主要渊源,也是使得案件陷入疑难的最常见的理由。伴随着模糊性的出现,法律所表达的内容偏离了其通常所指示的意义,从而进一步切断了法律规定与案件事实之间的完全对应关系。比如说,我国《刑法》第128条规定:“违反枪支管理规定,非法持有私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”该规定中的“枪支”便具有一定的模糊性。一把54式手枪、92式手枪或AK47显然属于该条所禁止的枪支之列,但是仿真玩具枪或摆摊打气球的气枪是否也属于该条所禁止的枪支便是一个颇具争议性的问题。

  近日备受关注的“天津老太摆摊打气球被判刑”的案件,所涉及的争议焦点恰恰是对于枪支的认定与把握问题。家住天津市河北区的51岁的赵春华,迫于生计花两千元从他人手中盘下了一套射击打气球的装备在码头摆摊,两个月后被当地公安查处。经公安局物证中心鉴定,9支枪中有6支为“枪支”。天津市河北区法院一审以非法持有枪支罪判处其有期徒刑三年六个月。[34]这一结果似乎有悖于常理和生活经验。正如有学者所言,从这个判决中“让人们看得到法律,却看不到法官的良善德行以及司法对善的追求;看得到判决,却看不到正义”。[35]这6支用于打球的气枪虽然达到了相关国家标准,[36]但是能否因此就被判定为《刑法》第128条所规定的“枪支”仍存疑问,对于该条“枪支”的解释不仅依赖公安部枪支认定的形式标准,还应结合该条所保护的法益(公共安全)/法律意旨来做进一步的实质性解释,[37]通过不断地在法律规范与案件事实之间的来回盼顾,以澄清法律规定中所可能蕴涵的模糊性,从而化解由模糊性所带来的法律适用方面的疑难。

  除此之外,立法者在立法中应尽可能避免使用模糊性或本身具有伸缩性的术语,但是实践中又不可能完全做到这一点,结果导致我们的法律条文中包含了这种模糊性的术语。我国《刑法》中就包含了大量的这种模糊性术语,比如“轻微”、“严重”、“极其严重”等。根据经验或常识,法律越清晰越好,因为法律越清晰,案件的裁决相应地也更确定。而当法律是模糊的时候,案件的裁决也变得隐晦不明了,因此从这个角度看,模糊性是危及法治的。但是,从另一个角度来看,模糊性也有其特有的价值,[38]因为规则并不是越精确越好,越精确其适用范围就越小、可变性就越差,而如果模糊性的术语能够在立法中运用得当的话,那么不仅可以增加法律的弹性和灵活性,而且还能起到填补法律体系漏洞的兜底作用,所谓立法讲究“宜粗不宜细”蕴含的就是这个道理。因此模糊性有其两面性,一方面加大了案件裁判过程的复杂性,另一方面也丰富了法律体系的内容。

  (二)法律指引的有限性

  法律旨在为人们的行动提供理由,我们按照法律的要求为或不为一定的行为,因此在一定程度上可以说,法律的核心功能在于指引人们的行为。实在法(无论是制定法还是判例法)归根结底是出自于人类之手,而人类终究只是一种有限理性的存在,人类的知识事实上也是远远不完善的,[39]因此作为立法者的人类必然无法预料到将来所可能发生的一切事情,亦即“有限的存在物无法选择出全面的、一致的规范来指引行为”。[40]法律一旦制定出来之后便是相对稳定的,而社会生活是复杂的、不断向前变化发展的,因此制定法无论多么完美也总是会有疏漏。同样的道理,在判例法体系中这种张力展现得更为明显。当一个案件与先例在关键事实方面存在着实质性的差异时,或者对于眼前案件根本就无相关先例可以诉诸时,这就体现出了“法律指引的有限性”。

  法律指引的有限性告诉我们,在某个节点上法律指引必然会用尽,亦即对于眼前的某个案件或某个法律问题,并不存在一个相关的、可以直接适用的法律标准,由此出现了我们通常所说的“法律漏洞”,系指“法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则”,[41]从而“违反立法计划的不圆满性”。[42]佩岑尼克将法律漏洞分为四种:“(1)制定法对某个特定的案件缺乏规定(不充分的漏洞);(2)制定法以一种逻辑上不一致性的方式调整一个案件(不一致性的漏洞);(3)制定法以一种模糊的方式调整案件(不确定性漏洞);(4)制定法以一种道德上不可接受的方式调整案件(价值上的漏洞)。”[43]严格来讲,只有(1)才符合我们通常所说的狭义的法律漏洞,即某个案件不受既有法律的调整,而后三种情形多多少少是能够被既有法律所规范到的。

  本文一开始所提及的受精胚胎的争议就是法律漏洞的一个典型特例,它是现代生物科技给人类社会秩序所提出的法律和伦理难题。一如前述,对于受精胚胎的法律地位和性质究竟为何,在学理上是存在着争议的,[44]并且在立法上各国的做法也不尽统一,但从整体上看,对于这个问题的立法相对不完善和滞后。我们来看看2013年发生于江苏无锡的中国首例胚胎案。一对年轻夫妻因车祸意外离世,留下了四枚冷冻受精胚胎未予处理,双方父母因对上述4枚受精胚胎的监管权和处置权发生了争议,遂对簿公堂向法院主张其权利。[45]该案是由人工生殖技术所引发的新型案件,其疑难之处在于,我国既有法律对于胚胎的法律属性及地位并未作明确规定,相关主体对于胚胎所享有的权利究竟是监管权还是处置权不甚明了。我们看到,既有法律在指引人工胚胎争议这个问题上暴露了其有限性,也就是说,在人工胚胎争议如何处理的问题上出现了所谓的法律漏洞。

  法律指引的有限性使得裁判者很难在案件事实与既有法律之间建立起直接的联系,案件的疑难也恰恰表现在规范与事实之间的脱钩。为了将不完整的法律变得完整,此处便涉及到对漏洞的补充,从而“消除法秩序中的‘体系违反’,俾法律所追求的‘价值’,可充分圆满地获得实现”。[46]依拉伦茨之见解,法律续造与法律解释之界限在于是否超越“可能的字义空间”,法律内的法律续造与超越法律的法律续造之界限则在于是否超越立法之计划。[47]法律之内的法律续造,包括通过类推适用的方式来填补开放的漏洞,通过目的论的限缩来填补隐蔽的漏洞,其它基于目的对法律所做的修正,以及借助于利益衡量来解决原则冲突及规范冲突;超越法律的法律续造,包括鉴于法律交易上之需要所进行的法律续造,鉴于“事物之本质”所从事的法律续造,以及鉴于法伦理性原则所从事的法律续造等等。[48]诚然,法律指引在一定程度上会走到尽头;但需要强调的是,在绝大多数情形下,法律可以提供十分确定的指引,过分夸大法律指引的有限性是极其危险的。

  (三)法律的可争辩性

  以上两点缘由尽管作用的方式不一,但都使得案件在特定情形下陷入了不同程度的疑难。除此之外,法律的“可争辩性”(arguable)也是诱发疑难案件的一个重要因素。与法律指引的有限性所呈现出来的法律漏洞不同,在法律的可争辩状态下,针对案件事实,确确实实地存在着可供适用的法律规范,易言之,在这种情形下法律并没有不当地缺席。与模糊性所导致的法律的不确定性也不一样,在可争辩的情形中通常存在着复数的可供援引的规则,这些规则均指向待决案件,只不过由于其存在的价值或基础不同而使得这些法律落入了一种可争辩的状态,此时“假若两项规定的法效果不同,而且彼此并不排斥,就必须探究这两种法效果是否应并行适用,或此一法效果会排除另一法效果的适用。假使法效果间相互排斥,那么只有其中之一得以适用”。[49]可争辩的初级形态,体现不同的法律规则之间的竞合,对此借助于一定的逻辑规则(比如位阶规则)通常不难解决;可争辩的高级形态,则表现为法律规则与法律原则之间、不同的法律原则之间的冲突。

  可争辩性意味着通常我们总是要基于一定的标准来进行争辩,那么离开了统一的标准可争辩性也将不复存在。在论辩中,争论者首先会援引一个命题,它是关于法律禁止或许可人们做什么的各种陈述或主张,其内容既可以非常抽象也可以非常具体,因此它通常表现为较为具体的法律规则或较为抽象的法律原则。针对单一法律命题的援引及争辩在本节的前两部分已有论及,本部分主要论及规则竞合的情形,并且主要是讨论可争辩性的高级形态,这是可争辩性的典型情形。为了证明所主张的法律命题为真,我们则需进一步援引一些更深层次的命题来进行辩护。这类法律通常被称为法律根据,争论者可以借助它们来争辩法律到底是什么,然而法律根据也是可以争议的,此即德沃金所言的“理论争议”(theoretical disagreement),[50]不同的法律根据的背后所代表的是不同的法律价值或理由。所以,我们看到,在这个争辩的最高梯度上,争辩者所援引的终极标准也是存在着冲突,它们甚至是不可通约的,就此点而论,疑难案件是必然存在的。

  我们通过一个例子来透视一下疑难法律实践的这一深层结构。这个案件对很多人并不陌生,四川泸州一位身患绝症的男士在临终前通过遗嘱的形式将自己的财产赠与其情妇张某,该遗嘱的设立也履行了相应的法定手续。但是,在其去世以后,该遗嘱的履行发生了争议,其妻子蒋某以该遗嘱无效为由将张某告上法庭。[51]针对该案的法律适用,争辩者们可能会援引不同的法律命题,比如说有人会援引《继承法》关于遗嘱生效的相关规定,还有人(正如一、二审法院所做的那样)可能会援引《民法通则》中的公序良俗原则。紧接着,他们会诉诸一定的理论根据来支撑自己的主张:援引《继承法》的人主张遗嘱只要符合法律所规定的形式要件便自然取得其法律效力;而援引公序良俗原则的人则宣称将财产遗赠给情妇的行为是有违社会公德的,因此该遗嘱应被看做是无效的。更进一步看,将这一争辩再向前推进,便触及法律根据背后的终极性价值或理由之间的争议。主张遗嘱有效的人依赖的最终价值是自愿价值或自由价值,自愿性是私法的核心,民事主体可以自由地处分自己的财产权利;而援引《民法通则》的论者所依据的终极价值是禁止权利滥用,权利之行使尤其是不能违背社会公德。到了这一步,就很清楚了,该案的疑难之处最终集中于争辩者们所诉诸的法律背后终极性价值之间的竞争上。

  总结一下,从实质上看,法律的可争辩性表现为争论者所援引的法律背后的终极性价值之间存在竞争关系。争论者们总是认为自己的主张是正确的,即便觉得任何他者之主张可能存有些许理由,但依然坚持自己的主张是正确的,并试图化解、“战胜”与其竞争的他者。[52]从具体争议的形式上,法律规则与法律原则的冲突是法律可争辩性的典型形态,[53] “在评价性的意义上,某个规则从表面上来看可以得到适用,但是出于一些评价性的理由(比如它的适用太不公平或太过荒唐等)导致该规则的适用存在争议”。[54]表面上看似法律规范之间的冲突,其实隐含的是规范背后的法律理由与价值之间的争议。对于法律背后的价值或理由的争辩的过程其实也是对法律进行解释的过程,通过解释来消除或缓解各种观点之间的紧张关系,最终选择那个相对具有优势性的理由来使案件的裁决正当化。有意思的是,是不是在每一个案件中,人们都需要(或必须)深入到法律命题的背后挖掘其深层次的理由或价值?换言之,法律命题是不是总是,或在所有场合中都是富有可争辩性的?这个问题涉及到疑难案件的范围有多广,法律解释是不是一种普遍化的实践活动,法律解释与法律理解之间是一种怎样的关系,这将是下一部分所要讨论的重点了。

  三、疑难案件范围之确定:法律解释与法律理解

  行文至此,我们已经从法律的不确定性、法律指引的有限性以及法律的可争辩性这三个方面讨论了疑难案件的成因,这从另一个侧面也论证了笔者在第一部分所提出的疑难案件的有限存在论的立场。这里需再次重申,疑难案件的确是一种实实在在的实践现象,但它只是在极个别情形下偶尔发生的,换言之,疑难案件仅仅构成法律实践的例外状态,法律实践的常规状态或普遍状态依然是简单案件。[55]对于疑难案件的“有限存在论”这个命题的辩护,前一部分仅仅完成了第一步,即论证了疑难案件在某些情形下必然是会存在的;为了完成对整个命题的辩护,我们还需要做进一步的工作,即要论证疑难案件仅仅只是一种“有限的存在”,而这就涉及到法律解释与法律理解之间的关系。

  由此我们便转向了这样一个问题,即对法律的理解(understanding of law)与法律的解释(interpretation of law)之间是一种怎样的关系?是否在任何案件中我们总是需要解释法律?对此主要存在两种观点:一种观点认为无需诉诸解释便可径直适用法律作出裁判的案件是简单案件,而只有部分需要依赖解释才能获得解决的案件才是疑难案件;另一种观点主张法律的解释与理解是交织在一起的,一切案件的裁判都是解释的结果,相应的,疑难案件以一种完全普遍的状态存在着。可见,对于法律解释与法律理解之间的关系的不同处理,直接关系到疑难案件的存在范围。对此,本部分在重新理解法律解释与法律理解的基础上,尝试对疑难案件的“有限存在”进行论证。

  (一)“法律解释”的解释

  正如帕特森所言,当今我们所身处的这个时代是一个解释的时代,从自然科学到社会科学、人文科学,再到艺术,大量的证据显示解释已经成为这个时代的重要主题。[56]在法学领域中解释同样掀起了一股不小的浪潮,不少学者主张法学就是一门解释性的学问,[57]从而在法学领域出现了一种有趣的现象,即法学或法律的解释性转向(interpretive turn)。[58]其中心思想在于,如欲理解一个(法律)实践,必须要将解释施加于该实践之上,从而在各种可能的(经常是相互竞争的)解释中选择那个能够使得该实践最佳化的解释方案。伴随着解释性转向浪潮的到来,法律中的理解与解释之间的界限也变得愈加地模糊不清了。想要理解一种法律实践,或者想要理解某个特定法律规范的意旨,最好的办法莫过于去解释它,因此,出现了一种十分值得注意的现象,即一些法律中解释理论的倡导者主张“所有的理解都是一种解释”或者“理解就是解释,解释就是理解”。在帕特森看来,这是目前解释性传统中所存在的一种审慎的误导人的思想。[59]在本文中,笔者将这种思想称为一种“普遍解释”、“过度解释”或“泛化解释”,接下来会对其详加检讨。

  由此我们将分析的视角再一次聚集到了“法学中的普遍解释主义”,德沃金的建构性解释理论就是一个典型的代表,事实上德沃金的理论在一定程度上也推动了上述法学中的解释性转向。在德沃金看来,“法律是什么”并不是一个简单的分析性或描述性命题,而一直是一个包括道德考虑在内的评价性命题。换言之,一个法律命题的真假并不取决于社会事实,相反它是由道德评价所决定的。因此,法学不再是一种纯粹的描述性学问,而是一种面向政治评价和道德评价的规范性学问。相应的,法律实践也是一个必然包含规范性判断与评价的实践。德沃金认为传统的法律实证主义是一种被“语义学之刺”所刺到的理论,在此基础上他提出一个雄心勃勃的命题,即认为法律是一种解释性的概念,法律实践也是一种解释性的实践,任何对于法律的理解都离不开对法律的解释。接下来我们看看德沃金是如何来论证这一观点的。

  通常而言,我们认为解释是要抓住、领悟或阐明一项言谈(utterance)或一个文本(text)的意义或含义,想要弄清楚它说了什么或表达了什么通常并不困难。而在艺术领域的解释则存在着明显的开放性,解释者所欲探求的是一种能够最好地呈现某个艺术作品的解释方案。与之相似,社会实践解释(法律解释)在本质上是一种建构性解释,亦即“赋予某个解释对象或实践以目的(注意这里的目的是指解释者的目的,而非作者的目的),从而使该对象或实践成为其所属种类或类型中的最佳可能实例(the best possible example)”。[60]德沃金用了一个写“连环小说”的例子。小说后一章的作者会如何写下去(而且是要写出有价值的东西)在本质上取决于他如何解释之前作品的内容。如此一来,人们关于法律之内容或含义的争论,实质上是对于“何种解释对于该法律而言是最佳的、最有意义的”的争议,并且法律的含义是否清晰并不是解释的原因,而是解释的结果。[61]德沃金最终模糊了法律理解与法律解释的界限,并将法律解释看做是法官在每一个案件中的必备工作,这正是下文所要批判的普遍解释主义的理论。

  在法律理论中,普遍的解释主义的另一版本是富勒的目的论。在他看来,“法律是什么”从根本上取决于“法律应当是什么”。也就是说,如果我们想要理解一项法律说了什么或要求我们做什么,我们必须要结合或诉诸该规则的目的来进行解释,比如想要理解“公园内禁止车辆通行”究竟提出了何种要求,就必须深入到该规则的背后去探寻其目的。如此一来,即便是在简单案件中,规则的适用仍然是离不开解释的。我们应当知道,富勒提出这一观点是建立在对法律实证主义的一个核心命题的批判的基础之上的,即法律实证主义坚持法律应当与道德相分离,法律是什么并不取决于法律应当是什么。富勒指出,依照哈特的看法,当将某个词语适用到其标准情形之上时,法官并不扮演什么创造性的角色,他仅仅只是在适用那项法律,由此对于法律是什么的理解似乎并不需要诉诸法律应当是什么。富勒对此予以回击,认为如果在某些案件中我们之所以似乎能够径直地适用规则而无需追问该规则的目的究竟如何,这并不是因为我们将其视为一种好像没有任何目的的命令性安排,相反是因为我们能够清楚地看到或者不用想就知道该规则的一般目的是什么。[62]这样,富勒在一定程度上也模糊了简单案件与疑难案件的界限,因为在任何案件中对规则的适用必须伴随着以规则目的为基础的解释。

  (二)普遍解释主义的困境

  需要承认的是,普遍解释主义理论积极地肯定了解释在法律中所应发挥的重要作用,在人们对于法律的内容和含义出现分歧时,无疑是需要对法律进行解释的;但是另一方面,也是更为重要的一个方面是,普遍解释主义似乎走得有点过远了,它把解释的限度无限制地推向了一个极端,将一切对于法律实践所做的理解和说明都看做是一种解释,这一点是不足为取的。事实上,学界对于这种普遍解释主义的现象也给予了警惕,在文学领域中学者们围绕着“解释”与“过度解释”曾展开过激烈的争论,[63]不少学者试图为一种“适度的解释理论”和“有限的解释理论”进行辩护。法律学者同样也从各种不同的角度对普遍解释主义进行了批评。总的来说,对这种理论的反对呼声要远远强于支持声,以至于迈克尔•戴维特说“如果有人在你面前再提‘解释’,就给他一枪”。[64]接下来,笔者将简要描述一下普遍解释主义所可能遭致的一些批评。

  首先,一个最为常见的批评在于,普遍解释主义理论与真实的法律实践并不相符。实践中,人们之所以需要对法律进行解释,是因为人们对于法律的含义存在着实质性的分歧,需要运用解释的技术和方法来寻求答案。可以说,在大多数情形中,成文法文本的含义都是清晰的,不仅对法官来说是这样,而且对争讼案件的当事人、代理律师、法官以及其它法律人而言同样也是如此,他们无可争辩地都同意那个法律文本的表面(字面)含义就是该法律的“真实的”含义。[65]对于这种一眼看去就理解了法律之内容或意涵的情形,是否还有必要再进一步对其施加解释呢?笔者认为,答案是否定的。这主要有两个方面的原因:其一,法律解释不是任意启动的,它需要有一定的前提,比如说只有在法律不清楚或不确定时解释才有必要。简言之,解释的启动需要一定的“门槛条件”,含义清晰的法律文本并没有通过门槛条件的测试,因此不能进入解释的范围。其二,如果人们对法律文本之内容已经达成共识,再允许对其进行解释既有可能制造新的分歧,(把简单问题(案件)复杂化的做法)又不符合经济效益的原则。

  其次,普遍的解释主义会陷入一种无穷循环倒退的解释困境。假定对一个法律文本X的解释是Y,作为解释的结果Y本身也需要解释,依此递推永远没有结束对法律进行解释的尽头。因此,对于那个法律文本的真正含义也就一直处于一种难以确定的状态中。哈特注意到了这一点,他说运用解释的方法和技术虽然可以减少法律的不确定,但是却无法彻底消除这种不确定的现象。原因在于解释规则本身就是指导我们使用语言的一般化规则,而它所用的一般性术语自身也需要解释。[66]解释的目标在于解决分歧、尽早确定法律文本的含义,而解释的普遍主义显然在一定程度上难以实现这一目标。与此相关,如果对于法律文本采取一种普遍的解释主义态度,那么不同的解释者针对同一法律文本往往会基于自己特有的知识背景、关注重点、法律素养而给出不同的解释,这至少对于含义本来就清楚、确定的法律文本来说是难以接受的。正如帕特森所言,由于解释的视点可能不同,所以从根本上讲我们没有办法在竞争性的解释之间进行选择,这很容易会滑向一种相对主义。[67]德沃金的建构性解释尤其面临着这个难题,[68]由于价值的不可通约性使得我们很难确定或判断究竟何者是“最佳可能的解释”。

  (三)法律解释与法律理解的界限

  在普遍的解释主义理论框架下,简单案件与疑难案件之间的界限被模糊化了,具体来说,就是疑难案件的范围被极端地扩大化了。由于普遍的解释主义具有导致法律不确定、司法裁判丧失客观性以及加大法律运作的成本等危险,因此对于这一理论的接受需慎之又慎。那么在分析了为何要拒绝普遍的解释主义之后,法律解释的问题并没有自然就获得了全部的解决。为了从根本上限定解释的范围,我们接下来要做的一个工作就是重构理解与解释的关系。既然普遍的解释主义在将一切理解都当成解释这个问题上犯了错误,那么在法律领域中解释与理解本来应该是一种怎样的关系?在讨论之前,先来澄清一对基本概念之间的关系,即法律解释与法律适用之间的关系。可以说,法律适用是一个范围和外延更广的概念,通常包括法律的发现(或找法)、通过法律推理适用法律、裁判结论的做出及检验。当在找法阶段出现了困难或所找之法本身存在模糊或不确定等问题时,才会有启动法律解释的必要。由此可以看出,法律解释在个别疑难案件的裁判中会成为法律适用的一部分重要内容,但这并不是说每一次法律适用都必然离不开对法律的解释。[69]

  关于理解与解释的关系,在哲学诠释学中有较多的讨论。并且,在不同的发展阶段(比如古代诠释学、近代诠释学以及现代诠释学)、不同的学者那里,解释与理解呈现出了不同的关系。比如在诠释学的早期阶段,并不是特别注重区分解释和理解,二者常常被视为同一思维活动。在施莱尔马赫确立了一般诠释学后,他开始在解释与理解之间进行区分,并视二者为一种互补的关系。在狄尔泰的体验诠释学那里,为了使诠释学从实证主义的困境中摆脱出来,他严格区分了解释与理解,并将二者绝对地对立起来。海德格尔则对这种绝对的二分观提出了批评,相反而是坚持理解与解释的同一性,认为理解就是解释,解释中又有理解。在他看来,理解是模糊不清的,所理解的东西必须通过解释才能变得清楚、变得可以理解。伽达默尔与海德格尔的立场基本一致,他将理解过程视为一种对话过程,在对话中的理解不是对参与对话的主体的理解,而理解会话者的语言,唯有借助于解释才能做到这一点。[70]归纳一下,对于理解与解释的关系有三种观点:(1)解释与理解完全对立,分别指向精神科学与自然科学;(2)两者具有同一性,是一体两面的关系;(3)解释与理解互补,理解是解释的基础,解释以追求理解为目标。潘德荣教授认为,就目前的理论研究看,前两种模式是不可取的,[71]唯独第三种模式正确地在理解与解释之间划出了界限。

  此处笔者具体剖析一下第三种模式。从本质上来看,解释与理解是两种存在紧密联系但又不同的活动。首先,理解是一种被动的状态,对于一个规则的理解意味着人们知道如何去遵守该规则。相比之下,解释是一种主动的活动,对于一个规则的解释意味着澄清它的文义,进而使之变得可以理解。[72]其次,理解是解释的前提和制约。比如在日常对话中,理解(这话是什么意思,那个言说者想要表达什么内容)构成了言语交际的逻辑起点,同时理解也构成了整个思维活动的最终目标。只有当理解活动受阻或中断时,解释活动方能启动并且它以实现理解为目标。这与贝蒂对理解与解释的界定基本一致。在他看来,解释体现为一种以理解为目标或者结果的程序,解释从其使命来看就是带给理解以某种东西。简言之,解释的目的和结果是理解,其任务在于使某物变得可以理解。[73]在法律解释与法律理解的问题上,笔者所坚持的是一种有限解释的理论,对于我们可以理解的法律文本通常是不需要解释的,只有在理解上出现了困难时才需要启动解释。因此,文本是否清晰、确定便构成了法律理解与法律解释的可能界限。

  新近也有不少学者将维特根斯坦关于规则遵守的理论应用于法律中解释问题的讨论,比如比克斯、马默和舍勒都做过这方面的工作。[74]维特根斯坦说,“存在这样一种对规则的理解:它并不是解释,而是在一个又一个的应用实例中显示在我们所谓的‘遵守规则’和‘违反规则’的活动中”。[75]维特根斯坦在对待规则之遵守的问题上走了一条中间道路,一方面明确无误地认为存在着“简单情形”,比如他所举的写数列的例子,就遵守一条规则的运算“+1”而言,在420,421之后如果你写下422,那么意味着你遵守了该规则。为什么人们对于在421之后接着写422而不是423或其它没有异议,那是因为人们对于该规则的内容和意义存在着共识,用维特根斯坦的话说就是人们共享着相同的生活形式,它教导人们以同样的方式一致性地行事,正是如此,人们才不假思索地、自动地根据该规则做出回应。然而另一方面,在疑难情形中,由于人们所分享的共识被打破,因此对于“该如何继续”的问题也出现了实质性的分歧,此时规则变得不再像简单情形中那么清楚和确定。所以,在对后期维特根斯坦哲学(尤其是规则遵守理论)的解读上,也应当避免走入两个极端,正如比克斯所言,“如果说把维特根斯坦的遵守规则论解读为怀疑论摧毁了意义和确实性,那过度解读维特根斯坦的关于确定性的说法则有着相反的危险”。[76]因此,在将维特根斯坦的规则遵守理论扩展至法律领域时,应当避免陷入以上两个极端。

  通常情形下,对于某个法律规则我们会自动地、不假思索地遵守它。比如说,有一项法律规定“禁止将狗带入X博物馆”。想必在我们读完这条规则之后,马上就能明白或抓住它想要表达的意思。如果你带着宠物狗,显然你不会公然地将其带进X博物馆。如果你的孩子手里面抱着一只毛绒玩具狗,显然它并不在那条规则的禁止之列。理解是一种“心神领会”的活动,是一种理解者与文本或实践对象的相容、共存状态,[77]在讨论理解何以可能时,狄尔泰指出:“每一个字,每一个句子,每一个表情或客套话,每一件艺术品,以及每一个历史行为之所以能够被人们所理解,正是因为有一种共通性,将表现出这些东西的人和理解这些东西的人连结起来;每个人都是在一个共同的领域中体验、思考和行动,也只有在这样一个领域里才能进行理解。一切被理解的东西都带有一种来自共通性的熟悉的标记。”[78]

  因此,无论是“公园内禁止汽车入内”还是“禁止将狗带入X博物馆”,在大多数情形下,它们的含义都是清晰的,是不需要通过进一步的解释来确定的。事实上,人们正是因为理解了该规则所要求的内容,才会按照该规则的指示来行动。用哈特的理论来说,就是落在语词核心区域的案件是不需要解释的,只有落在了语词的阴影区域,即出现了边界情形(borderline case)——比如消防车或救护车能不能进入公园?又比如警犬、导盲犬、搜救犬能不能带入X博物馆?——时解释才能派上用场,也只有在这个时候,对于规则之目的或意旨的考量才是正当的和可欲的。一言以蔽之,理解是法律实践的常态,而解释并不总是存在,它只是法律实践的一种例外状态。

  结语

  讨论至此,我们对于疑难案件的存在问题已经有了一个大致的认识。正如我们在本文第一部分所检讨的,对于疑难案件是否存在这个问题,大体上有三种相互竞争的观点摆在我们面前,分别是完全肯定论、完全否定论和有限存在论。其中肯定论认为疑难案件不仅存在,而且甚至可以说一切案件都是疑难案件。完全否定论的观点恰好与其相反,认为压根就不存在什么疑难案件,试图区分简单案件疑难案件简直就是多此一举。不难看出,这样两种观点各自都走向了一个极端。于是我们转向了第三种立场,它首先肯定疑难案件的存在,其次又坚决将疑难件的范围限定在一个较为有限的区域内,也就是说,实践中无论是从发生的概率还是数量上来看,疑难案件都是相对较少的。此即有限存在论的立场,而这恰恰也是笔者在本文中所要坚持和捍卫的。在文中笔者反复强调,法律在绝大多数时候都是清晰和确定的,相应地,在绝大多数时候案件是简单、好办的;而只有在极个别的情形下才是不确定的,在这些特殊的情形下案件才会变得疑难、难办。简而言之,简单案件是司法实践的常态,疑难案件只是一种较为特殊的状态或反常的状态。

  为了证明疑难案件是存在的这个命题,笔者分别从法律的不确定以及指引的有限性这两个角度展开论证。语境对于理解法律至关重要,语境的不当缺席往往会让法律的内容变得难以捉摸。法律的模糊性也往往让法律的理解和适用变得很困难。此外,由于社会事实的复杂性及多变性,规则的指引总会出现挂一漏万的情形。总之,这些因素的存在使得疑难案件的出现成为一种必然。但同时,对于那种将疑难案件范围无限放大的普遍解释主义理论要保持警惕。解释在一定程度上的确和疑难案件相关,肖尔就认为解释是挣脱或应对一个法律涵义处于不确定状态的窘境或困局,当我们不能快速且容易地确定规则到底要求我们做什么时,可以说该规则是需要解释的,并且通常“解释”这个术语是专门留给那些疑难案件的。[79]但是,我们发现,在大多数时候,法律是不需要解释就能够理解的,“认为人们在理解一项表达(utterance)时经常或总是进行解释,这是一个严重错误的想法”。[80]规则的内容能否被理解就成了法律中理解与解释的可能界限,或许这就是我们从“absoluta sententia expositore non indiget”[81]这句古老的谚语中所能学到的最重要的东西了。问题在哪里清晰,解释就应在哪里止步。

  [责任编辑:贺宁]

  【注释】 *中国政法大学比较法学研究院讲师,法学博士。

  本文系国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(16ZDA068)的阶段性成果。本文曾提交第十届东亚法哲学大会。感谢范立波、陈征楠、杨建、郑玉双等师友的批评和建议,感谢匿名评审专家所提出的宝贵修改建议,当然文责自负。

  [1] 法律规范之间的“冲突”、“抵触”与“不一致”,这几个概念的意义十分接近,人们通常在相同的意义上交替使用它们。从语义上细致分析的话,它们其实仍有一些细微的差异,笔者赞同将法律冲突作为法律抵触与法律不一致的上位概念来使用。更加细致的分析,可以参见周辉:《法律规范抵触的标准》,《国家检察官学院学报》2016年第6期,第78-80页。

  [2] 参见徐继强:《法哲学视野中的疑难案件》,《华东政法大学学报》2008年第1期,第3-11页;季涛:《疑难案件的界定标准》,《浙江社会科学》2004年第5期,第54-62页。

  [3] 在理论上有两种观点显得格外耀眼,其中一种宣称并没有什么疑难案件,一切案件都可以一种十分简单的方式被裁判。与之相对,另一种观点主张压根就不存在简单案件,司法过程的复杂性要求每一次法律的适用必然伴随着解释,因此每一个案件都应是疑难案件。

  [4] 关于法律形式主义的一个概述,参见Duncan Kennedy,“Legal Formality”, Journal of Legal Studies, Vol.2,No.2(Jun.,1973), pp.351-398; Frederick Schauer,“Formalism”, The Yale Law Journal, Vol.97,No.4(Mar.,1988), pp.509-548; Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law,1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press,1977, pp.253-268; Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging, Princeton University Press,2009, pp.1-66.

  [5] 参见柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,《法律科学》2007年第2期,第32页。

  [6] See Scott J. Shapiro,Legality, Harvard University Press,2011, pp.241-243.

  [7] See Thomas C. Grey,“Langdell's Orthodoxy”, University of Pittsburgh Law Review, Vol.45,No.1(Fall,1983), pp.8-9.

  [8] 参见注[6],第242-243页。

  [9] 布莱恩•莱特认为形式主义内部也可以进一步划分为两种:一种是简单版本的形式主义,主张司法判决是通过三段论推理自动获得的;另一种版本是复杂的形式主义,其复杂性在于认为法律推理不是机械进行的,它实质上也要求法官识别各种不同的法律渊源(比如成文法中的法律规则或法律原则,又比如判例中的先例规则或先例原则)、解释这些法律渊源以及区分相关的与不相关的渊源,此外还需对“为何如此推理是正确的”提供一个理论上的解释,而德沃金就是后一种法律形式主义的典型代表。See Brian Leiter,“Legal Formalism and Legal Realism: What is the Issue?”, Legal Theory, Vol.16,No.2(2010), pp.112-113.仔细观察,我们会发现德沃金的整全法思想,就是通过建构性解释的技术不断从原则中获得既有裁判的制度性支持,从而为任何一个案件都能找到唯一正确的答案。这个意义上,德沃金的思想与法律形式主义有惊人的一致之处,至少在这个侧面上他是一位不折不扣的形式主义者。

  [10] Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press,1961, p.35.

  [11] See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,1978; Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press,1985.

  [12] See Riggs v. Palmer,115 N. Y.506,22 N. E.188(1889).

  [13] 德沃金对于法律漏洞的专门讨论,参见Ronald Dworkin,“On Gaps in the Law”, in Paul Amselek and Neil MacCormic (eds.), Controversies about Law's Ontology, Edinburgh University Press,1991, pp.84-90.

  [14] See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press,1986, pp.351-352.

  [15] 参见注[14],第354页。

  [16] 有一项法律规则禁止人们将车辆带进公园。该规则显然禁止的是机动车辆,但是自行车、轮式旱冰鞋、玩具汽车是否也在该规则的禁止之列呢?飞机又如何呢?就该规则的目的来说,这些东西是否能够称得上是“车辆”(vehicles)?

  [17] H. L. A. Hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review,Vol.71,No.4 (Feb.,1958), p.607.

  [18] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第121页。

  [19] See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press,2010, p.137.

  [20] See Anthony D'Amato,“Pragmatic Indeterminacy”, Northwestern University Review,Vol.85,No.1(1990), pp.148-149.

  [21] See Lawrence B. Solum,“Indeterminacy”, in Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing Ltd.,2010, pp.480-482.

  [22] Margaret Jane Radin,“Reconsidering the Rule of Law”, Boston University Law Review, Vol.69,No.4(Jul.,1989), p.817.

  [23] 参见注[19],第139页。

  [24] 参见[美]布莱恩•比克斯:《法律、语言与法律的确定》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第79页。

  [25] [意]安贝托•艾柯、[英]斯特凡•柯里尼:《诠释与过度诠释》,王宇根译,三联书店2005年版,第130页。

  [26] 比如“要么是因为语境性背景的一些特定方面有时并不是足够清晰,要么是因为尽管共享着语境性背景,但它所传达的内容仍然是不清晰的或不确定的”。同注[19],第140页。

  [27] 有关语言哲学中模糊性的讨论,参见Stephen R. Schiffer,The Things We Mean,Oxford University Press,2003, chapter 5; Giuseppina Ronzitti,Vagueness: A Guide,Spring,2011.

  [28] See Ralf Poscher,“Ambiguity and Vagueness in Legal Interpretation”, in Lawrence Solan and Peter Tiersma (eds.), Oxford Handbook on Language and Law, Oxford University Press,2012, pp.128-144.

  [29] 参见[英]蒂莫西•恩迪科特:《法律中的模糊性》,程朝阳译,北京大学出版社2010年版,第1页。

  [30] 参见注[29],第42-43页。

  [31] See Andrei Marmor,“Varieties of Vagueness”, in Andrei Marmor (ed.), The Language of Law, Oxford University Press,2014, pp.91-92.

  [32] 参见注[31],第92-101页。

  [33] 参见注[29],第44-73页。笔者注意到,还有一些学者将“法律(规范)之间的冲突”也视为模糊性的一个渊源,认为不同的法律或同一法律中的不同条款,为某个特定案件提供了矛盾的解决方案,由此认为这种“法律冲突”也会导致或带来法律的模糊性。See Scott Soames,“Vagueness and the Law”, in Andrei Marmor (ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law, Routledge,2012, p.100.这种观点是值得商榷的,法律规范之间的冲突固然会带来法律的不确定性,会导致案件的裁决至少是不唯一的,但是在这种情形下法律并不必然是模糊的,在很多时候它们是很清晰的。

  [34] 该案事实可参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

  [35] 刘艳红:《“摆摊打气球案”:一个丧失司法良知的裁判》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,第77页。

  [36] 公安部2010年12月7日颁布实施的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》认定:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”

  [37] 参见注[35],第81-82页。

  [38] 对法律中模糊性之价值的讨论和辩护,参见Timothy Endicott,“Law is Necessarily Vague”, Legal Theory, Vol.4,No.7(Dec.,2001), pp.379-385; Timothy Endicott,“The Value of Vagueness”, in Andrei Marmor and Scott Soames (eds.), Philosophical Foundations of Language in the Law, Oxford University Press,2013, pp.14-29.

  [39] 关于人类必然无知和有限理性的讨论,参见F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press,2011, p.71 and following.

  [40] 同注[6],第241-243页。

  [41] [德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第249页。

  [42] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第292-295页。

  [43] Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Springer,2008, p.18.

  [44] 有关胚胎具有何种法律地位在学理上主要有三种观点:(1)主体说,该说认为人类胚胎自怀孕起就成为人;(2)客体说,认为胚胎不具有特殊的道德地位,而应被视为创造它们的夫妻的财产,因此夫妻可以任意处置它们所拥有的胚胎;(3)中间说,主张胚胎既非人也非物,而是介于二者之间的一个中间体。参见李昊:《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》,《华东政法大学学报》2015年第5期,第59-62页。

  [45] 该案详情请参见江苏省宜兴市人民法院(2013)宜民初字第7279号民事判决书,以及江苏省无锡市中级人民院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。

  [46] 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第142页。

  [47] 参见注[41],第246-248页。

  [48] 对于正文中所提及之法律续造的诸种方式,参见注[41],第258-297页。

  [49] 同注[41],第146页。

  [50] 参见注[14],第3-6页。法律的理论争议在于法律效力之判准的争议,亦即争论者们关于法律之根据的争议,某个规范在法律上是有效的应必须满足那些标准。See Brian Leiter,“Explaining Theoretical Disagreement”, University of Chicago Law Review, Vol.76,No.3(Summer,2009), pp.1215-1251.

  [51] 该案详情可以参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书,以及四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。

  [52] 参见刘星:《多元法条主义》,《法制与社会发展》2015年第1期,第125页。

  [53] 比如刘星教授将法律规定相互冲突的案件看做是疑难案件的一个重要类型。参见刘星:《略论法律适用中的疑难案件》,《中山大学学报(社会科学版)》1993年第3期,第61-65页。苏力教授认为疑难(难办)案件也包括法律适用的结果不合情理甚至违背天理的案件。参见苏力:《法条主义、民意与疑难案件》,《中外法学》2009年第1期,第93页。

  [54] Fernando Atria,On Law and Legal Reasoning,Hart Publishing,2001, p.75.

  [55] 有学者将此称为法律适用的“个别化”现象。参见胡玉鸿:《论司法审判中法律适用的个别化》,《法制与社会发展》2012年第6期。

  [56] 参见[美]丹尼斯•帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第104页。

  [57] 坚持法学的解释性品格是欧陆法教义学(“juristische Dogmatik”或者“Rechtsdogmatik”)的传统主张。这些法教义学学者主张法学的研究对象是以条文形式表现出来的实在法(positive law),对这些实在法的两大研究方法是解释和体系化。参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第136-142页;[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第113-125页。在英美法中,与法教义学大致对应或接近的一个词是“doctrinal study of law”。虽然英美的学者很少使用法教义学这个指称,但并不意味着“法教义学”这个东西在英美法中就不存在,英美法中仍然存在着法律解释学,而这种解释学就是一种类似于欧陆法中的法教义学的存在。

  [58] 代表性的文献,包括Michael S. Moore,“The Interpretive Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?”, Stanford Law Review, Vol.41,No.4(1989), pp.871-957; Ken Kress,“The Interpretive Turn”, Ethics, Vol.97,No.4(1987), pp.834-860; Stephen Matthew Feldman,“The New Metaphysics: The Interpretive Turn in Jurisprudence”, Iowa Law Review, Vol.76,No.4(May,1991), pp.661-699.

  [59] 参见注[56],第104-105页。

  [60] 同注[14],第52页。

  [61] 参见注[14],第358页。关于德沃金建构性解释理论讨论较为全面和细致的文献,参见注[18],第97-108页。

  [62] See Lon L. Fuller,“Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”, Harvard Law Review, Vol.71,No.4(Feb.,1958), pp.630-672.

  [63] 参见注[25]。

  [64] [美]安德瑞•马默:《法律与解释:法哲学论文集》,张卓明、徐宗立等译,法律出版社2006年版,第5页。

  [65] See Mark Van Hoecke, Law as Communication, Hart Publishing,2002, p.152.

  [66] 参见注[18],第121-122页。

  [67] 参见注[56],第105页。

  [68] 建构性解释理论主张,一个解释应力图将解释的对象展现为其所属类型的最佳可能实例。接着,问题就来了,类型归属一定是可能的吗?如何发现那个“最佳”的实例?马默教授从这两个角度对德沃金的建构性解释理论提出了挑战。首先,他认为对解释对象进行类型归属在有些时候是成问题的。其次,即便是类型归属这个前提成立,那么“何为最佳”也存在着问题,因为这忽略了不可通约性的问题,对于解释对象来说,某些解释可能比上不足而比下有余,但是没有任何解释可以宣称自己是最佳的,对此完全不存在所谓的最佳。参见注[18],第100-107页。

  [69] 陈坤博士列举了持有这一立场的一些常见观点,比如费斯主张“司法裁决即是法律解释的过程”;陈兴良认为“任何法律都需要解释,否则无法适用”;梁慧星宣称“现在的民法解释学认为,法律只有解释之后才能被适用”等等。参见陈坤:《对当下法律解释学研究中几个基本问题的澄清》,《南京师范大学学报(社会科学版)》2012年第6期,第64页。此外,个别学者在论述解释对于文本之理解的必要性时指出,文本与解释天然联系在一起,有文本就有解释。这一论断与上述诸观点一样都易于滑向一种普遍的解释主义。参见李广德:《法律文本理论与法律解释》,《国家检察官学院学报》2016年第4期,第89-99页。

  [70] 参见潘德荣:《西方诠释学史》,北京大学出版社2013年版,第288-293、337-339页;洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版。

  [71] 参见潘德荣:《理解、解释与实践》,《中国社会科学》1994年第1期,第119-120页。

  [72] 参见注[69],陈坤文,第64页。

  [73] 参见涂纪亮:《现代欧洲大陆语言哲学:现代西方语言哲学比较研究》,武汉大学出版社2007年版,第59-60页。

  [74] 参见注[24],第40-62页;See Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, Oxford University Press,2005, chapter 7; Ralf Poscher,“Interpretation and Rule Following in Law: The Complexity of Easy Cases”, in T. Gizbert-Studnicki, K. Peszka, M. Araszkiewicz, P.Banas (eds.),Problems of Normativity, Rules and Rule Following, Springer,2014, pp.281-294.

  [75] 同[英]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第121页。

  [76] 同注[24],第48页。

  [77] 参见谢晖:《理解和解释:法学家心镜的法律图像(上)》,《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第23-24页。

  [78] 同注[73],第53-54页。

  [79] 肖尔甚至认为,有关法律解释的问题,其实可以进一步转化为一个疑难案件应如何裁决的问题。See Frederick Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford University Press,1991, pp.207-208.

  [80] P. M. S. Hacker,“Languages, Rules and Pseudo-rules”, Language & Communication, Vol.8,No.2(1988), p.168.转引自李锦:《遵守规则视域的法律理解与解释——“反对解释”命题的一个维特根斯坦式的解释》,《重庆理工大学学报》2011年第1期,第87页。

  [81] 其大意是:“如若文字意义清晰,则无需进行解释”(an absolute sentence needs no expositor)。