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张永强:共犯转化的法教义学分析

发布日期:2017-09-07  发表于:《法学》2017年第6期  著者:张永强  浏览次数:
转化犯作为一种约束性和支配性规则是我国刑法学中独特的法教义学知识。共犯转化是指部分或者全部共犯人在构成基础犯罪之后,又故意实施了促成法定转化要素实现的行为,并导致法定转化要素得以实现,进而按照刑法规定以转化之后的罪(转化罪)定罪量刑的情形。共犯转化具有罪质表现异质性、处罚程度趋重性、转化要素法定性的特征。成立共犯转化需同时满足构成基础犯罪、基础犯罪之共犯、对共犯转化持故意态度、实现转化要素及以刑法明文规定为限的条件

  一、问题的提出

  转化犯作为一种约束性和支配性规则,是我国刑法学中独特的法教义学知识,其背后隐藏的是罪责刑相适应的实在法秩序。转化犯的立法旨趣在于,一旦法定的转化要素在客观上得以实现,对该行为就不再在基础犯罪的构成要件涵摄范围内进行评价,而是在转化后的犯罪构成要件涵摄范围内进行评价,并在此基础上进行定罪量刑。虽然转化犯立法一直备受争议,但从刑法教义学的基本立场来看,在转化犯仍然存活于刑法规范之中并行之有效的前提下,最需要思考和解决的问题就是如何对其进行系统解释,并在实践中准确适用,而不是过度地纠结于存废之争。因为“法教义学要以对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提,这也是所谓的‘教义’的核心要义所在。”[1]对共犯转化问题展开法教义学分析,就是要以对转化犯立法所代表的实在法秩序保持确定的信奉为前提。

  从司法实践来看,单一犯罪人形态下转化犯的认定并不复杂,复杂的是复数犯罪人形态下各共犯人罪责的认定,尤其是在各共犯人存在复杂分工的情形中,各共犯人罪责的认定会变得更加复杂。例如,在甲组织乙、丙、丁到王某家中盗窃,乙在屋外望风,在盗窃过程中为了抗拒抓捕,丙教唆丁对王某实施暴力的案例中,假设甲对暴力抗拒抓捕早有预见,乙也对此知情,只是见状离开或者继续望风,那么是仅将实施暴力的实行犯丁转化为抢劫罪处罚,还是需要将组织犯甲、帮助犯乙、[2]教唆犯丙、实行犯丁全部转化为抢劫罪处罚,对此,理论界和实务界均存在较大争议。究其原因,一方面,共犯转化属于共犯与转化犯相交织的问题,在理论上本身具有相当的难度;另一方面,以往学界对共犯转化问题的关注较少,导致共犯转化的理论供给不足。由此也反映出从法教义学视角对共犯转化问题展开系统研究的紧迫性、必要性和重要性。

  就法教义学本身而言,其立场在于“对实定法秩序的坚定信奉和毫不怀疑”,[3]其方法在于“以体系化的方式将一国立法和司法的实定法规范融为一体”,[4]其任务在于“为司法裁判准备和提供规则。”[5]将法教义学的这种立场、方法、任务投射到共犯转化领域,就是要立足于刑法的现有规范,运用系统化的方法对共犯转化的条件、原则、标准及类型等问题展开深入研究,建构共犯转化的理论体系,进而为司法实践中处理共犯转化案件提供理论指引。德国法学家罗伯特•阿列克西在总结法教义学内涵时指出法教义学包括三个层面的内涵:一是对现行有效法律的描述;二是对法律之概念体系的研究;三是提出解决法律案件的建议。或可概括为:描述——经验的维度;逻辑——分析的维度;规范——实践的维度。”[6]以此为镜鉴,本文将从经验、逻辑和实践三个维度展开对共犯转化的知识描述、成立条件及规范适用的法教义学分析。

  二、经验维度:共犯转化的知识描述

  (一)“共犯转化”的界定

  概念是研究法律问题的起点和基础,也是解决法律问题必不可少的工具。[7]没有概念的支撑,我们就无法将意识层面对法律问题的思考转变为承载知识传递功能的语言,也无法系统地建构法学理论知识体系。学界尚未提出共犯转化的概念,不过已有学者对“共犯转化犯”的概念进行了探讨。例如,有学者认为,所谓共犯转化犯,是指刑法明确规定将某些特殊情形下的共同犯罪转化为本法条以外的其他法条规定的犯罪进行处罚的犯罪。[8]也有学者认为,共犯转化犯是指共同犯罪中根据刑法的特别规定而将此罪名转化为其他罪名的情形。[9]事实上,共犯转化犯是共犯转化的结果,两者并非同一层面的概念,不能将二者直接等同。申言之,共犯转化属于动态概念,主要强调共同犯罪中的犯罪转化问题,而共犯转化犯则属于静态概念,是对共犯转化以后的犯罪状态的具体描述。

  从学界对转化犯的界定来看,绝大多数学者采用的是从规范到理论的研究范式,即首先对刑法规范中的转化犯进行梳理,然后在理论上抽象出转化犯的概念。例如,陈兴良教授认为,转化犯是指在较轻犯罪实施过程中由于连带触犯了较重犯罪而按较重犯罪定罪处罚的情形。[10]张明楷教授认为,转化犯是指在打算实施或者已经实施此罪的过程中,由于特定情况的变化转而实施彼罪的情形。[11]也有学者认为,转化犯是指在实施某种犯罪的罪中或者罪后,基于特定事实的出现而以法律规定的另一种犯罪定罪处罚的情形,[12]或者在基础罪成立的基础上由于具备了另一重罪的构成要件或其他事实,依刑法规定按后罪处罚的情形。[13]从这些已有的研究成果来看,对转化犯的界定学界在三个方面达成了共识:一是转化犯属于“罪与罪”之间的转化,即转化犯必须满足基础罪成立这一前提条件,如果基础罪不成立,就不存在一罪向另一罪的转化;二是转化犯具有趋重性,属于轻罪向重罪的转化,而且这种轻重一般以基础罪和转化罪的法定刑为比对标准;三是转化犯具有法定性,即转化犯必须以刑法的明文规定为限,不承认由“事实转化”而来的转化犯。

  基于前述学界对转化犯的共识性认知及共同犯罪的相关理论,笔者认为,可以将共犯转化界定为:在共同犯罪中,部分或者全部共犯人在构成基础罪之后,又故意实施了促成法定转化要素实现的行为,并导致法定转化要素得以实现,进而按照刑法规定以转化之后的罪(转化罪)定罪量刑的情形。据此,共犯转化的基本构造可简化为:共犯基础罪+转化要素=转化罪。这种构造可以将共犯转化与结合犯(A罪+B罪C罪)、吸收犯(A罪+B罪罪)、包容犯(A罪+B罪=A罪)相区分。

  (二)共犯转化的特征

  概念是对事物的抽象概括,而特征是对事物的具体解读。对共犯转化特征的概括可以从罪质、处罚及转化要素三个方面展开。

  1. 罪质表现的异质性

  “罪质”是指某种行为之所以被评价为犯罪以及区别于其他犯罪的根本特质,一般而言是指犯罪行为所侵害的客体或者法益。“罪质”还可以进一步细分为“罪质”和“罪量”两个基本要素。前者着重揭示某一犯罪行为的社会危害性或者法益侵害性,对应于犯罪构成中的客体要件;后者主要体现某一犯罪行为社会危害性或者法益侵害性的程度,对应于刑法分则所规定的法定刑,即“罪深刑重,罪微刑轻。”[14]在共犯转化中,罪质的异质性是其最为突出的特征,具体而言就是基础罪之罪质与转化罪之罪质是相异的,二者并不相同,后者是在转化要素的作用下由前者转化而来的。例如,对由非法拘禁罪转化而来的故意伤害罪而言,作为基础罪的非法拘禁罪,其罪质是对被害人人身自由权利的侵犯,而作为转化罪的故意伤害罪,其罪质是对被害人身体健康权利的侵犯,显然二者的罪质并不相同。从根源上讲,共犯转化的异质性是“罪质”升级的结果。因为在基础罪实施过程中或者之后,一旦共犯人促成了转化要素的实现,不论其主观罪过还是客观行为,都已经超越了基础罪的评价范围,需要在刑法上重新进行评价,倘若对这种情况再按基础罪进行评价,将有违刑法规定的主客观相统一原则和罪责刑相适应原则,因为此时基础罪已经无法评价犯罪行为后果的严重性。

  2. 处罚程度的趋重性

  基础罪与转化罪相比较,不论是“罪质”还是“罪量”,转化罪都要重于基础罪。因此,共犯转化属于轻罪向重罪的转化,在法条中则具体表现为转化罪的法定刑要重于基础罪的法定刑。以“转化型”拐卖妇女、儿童罪为例,作为基础罪的收买被拐卖的妇女儿童罪,其最高法定刑为3年有期徒刑,而作为转化罪的拐卖妇女、儿童罪,最高法定刑则可至死刑。实质上,共犯转化在处罚程度上的这种趋重性并非一种单纯的立法现象,而是由共犯转化的本质和罪刑相适应原则共同决定的。从共犯转化的本质来看,转化要素的实现导致基础罪在其构成要件范围内无法对整个犯罪行为作出合理的评价,“罪质”的升级超越了基础罪的构成要件所涵摄的范围,需要具有更强涵摄力的犯罪构成对转化后的“罪质”进行充分评价,鉴于罪与刑的一般关系,这往往也意味着刑罚配置和处罚上的加重。从罪责刑相适应原则的角度来看,刑罚的轻重应该与犯罪行为的社会危害性或者法益侵害性相匹配,罪深则刑重,罪微则刑轻。共犯转化中的基础罪相对而言是轻罪,其配置的是较轻的法定刑,当发生共犯转化时,基础罪的法定刑无法与发生了转化的罪行相匹配,若再以基础罪对其进行评价、处罚,则会出现“罪深刑轻”的畸形量刑。因此,受罪责刑相适应原则的约束,应该以作为重罪的转化罪对整个犯罪行为进行评价,并在此基础上进行定罪量刑。

  3. 转化要素的法定性

  转化要素是指在共同犯罪中能够引起“罪质”发生转化并由刑法予以明确规定的某些事实。要想成为共犯转化的转化要素必须满足两个条件:其一,这些事实必须能够引起基础罪的“罪质”发生转化,即这些事实的出现导致基础罪的犯罪构成已经无法涵摄行为表现出的社会危害性,需要具有更强涵摄力的犯罪构成对其进行评价,这属于实质层面的要求;其二,这些事实必须由刑法予以明确规定,相反,即使某些事实能够或者已经引起了基础罪的“罪质”转化,但如果刑法没有对其进行明确规定,也不能进行转化犯认定,只能以情节加重犯、结果加重犯处罚或者当作共同犯罪中的实行过限行为进行处理,这属于形式层面的要求。共犯转化要素的法定性主要强调的是引起共犯转化的这些事实必须由刑法明确规定,刑法没有明确规定的事实则不能成为共犯转化的要素。对于转化要素的具体内容,只要能够引起基础罪之“罪质”发生转化并被刑法明确规定的事实,都能够成为共犯转化的要素,从现行《刑法》来看,大致包括三类:一是特定的行为,如《刑法》第269条规定的“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为;二是特定的结果,如《刑法》第292条第2款规定的“致人重伤、死亡”的结果;三是特定的情节,如《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器”的情节。

  三、逻辑维度:共犯转化的成立条件

  “任何犯罪成立条件的设计都无非是从犯罪现象当中抽象出关键性的事实特征,进而通过文字征表于立法当中。”[15]共犯转化的成立条件也不例外,需要从共犯转化这一具体的犯罪现象中抽象出关键性的事实特征,通过整合与归纳,进而形成可供司法机关在案件裁判中具体判断共犯转化成立与否的标准体系。

  (一)基础条件:构成基础犯罪

  构成基础犯罪是共犯转化的前提,也是共犯转化的基础。因为共犯转化的实质是“罪质”转化,只有符合了基础犯罪的构成要件,才能将其所代表的“罪质”在实然层面完整地表达出来。在此基础上,促成转化要素实现的行为才有可能使基础罪的较轻“罪质”向转化罪的较重“罪质”发展。相反,虽然违法行为也表现出了一定的社会危害性,但相较于犯罪行为而言,其所表达的“罪质”在实然层面并不完整,至少在“量”上还不充分。所以不能将尚处于违法层面的行为当作共犯转化的基础,否则会出现处罚畸重的局面,也与罪刑相适应原则不符。因此,如果共犯转化赖以存在的基础犯罪不成立,将不会发生共犯转化,正所谓“皮之不存,毛将焉附”,对于促成“转化要素”实现的行为也就不能在是否引起“罪质”转化的视角下进行评价,而是直接根据其所表现的社会危害性进行单独评价。值得注意的是,基础犯罪成立只是满足了共犯转化的前提条件,但并不意味着共犯转化的开始,共犯真正开始转化的时间应该是行为人着手实施促成共犯转化要素实现的行为的时间,这也应该是转化罪着手的时间。

  (二)主体条件:基础犯罪的共犯

  共犯转化的主体条件主要解决的是共犯转化的主体资格问题,即成立共犯转化的主体需具备何种条件。根据前文对共犯转化的界定可知,共犯转化是在构成基础犯罪的基础上,由于行为人继续实施了促成转化要素实现的行为,进而导致基础罪“罪质”发生转化的犯罪类型。因此,共犯转化的主体只能是基础犯罪的共犯,除此之外的行为人即使促成共犯转化要素的实现,也不能成为共犯转化的主体。究其原因,一方面,从时空条件来看,共犯转化是在构成基础犯罪的基础上继续发生的行为延展和“罪质”升级,前后行为和不法状态具有相当的紧密性和连贯性,只有基础犯罪的共犯才能够满足这种时空条件的要求;另一方面,从行为评价上讲,共犯转化是将基础犯罪行为和促成共犯转化要素实现的行为通过法律拟制的方式统归于转化罪的犯罪构成中进行一体评价,只有前后主体保持一致,这种一体评价的结果才有意义,才不至于违反罪责自负的原则。

  (三)主观条件:对共犯转化持故意

  在学界,对于共犯转化是否包括主观故意转化的问题,存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为,除具备客观转化条件以外,转化犯的成立还需具备主观的转化条件,即由基础犯罪的故意转化为转化犯罪的故意。[16]否定说则认为,转化犯的转化条件中不应当包括犯罪故意的转化。[17]比较而言,肯定说更为合理,因为从共犯转化的逻辑来看,共犯转化的本质是基础罪的“罪质”向更高一级的“罪质”发生转化,这种转化是主客观相统一的结果,主观恶性的增强和客观行为社会危害性的加大是其主要的表现。因此,只有以罪过程度更高的故意对促成转化要素实现的行为进行支配时,才符合共犯转化的基本要求。具体而言,对共犯转化的主观故意可以从认识因素和意志因素两个方面把握。在认识因素上,基础犯罪之共犯人明知自己所实施的促成共犯转化要素实现的行为具有严重的社会危害性,会对被害人造成更严重的二次伤害;在意志因素上,基础犯罪之共犯人对自己所实施的促成共犯转化要素实现的行为可能造成的危险积极追求或者放任不管,导致被害人受到更严重的伤害。

  (四)客观条件:实现了转化要素

  共犯转化属于法定的转化要素实现并导致基础罪“罪质”升级的一种犯罪类型,在客观上必须以法定的转化要素在客观上得以实现为前提。如果转化要素在客观上未实现或者实现的并非法定的转化要素,均不能引起共犯转化。具体而言,共犯转化的客观条件主要表现在三个方面:一是行为人实施了基础的共同犯罪;二是行为人实施了促成转化要素实现的行为;三是法定的共犯转化要素在客观上得到了实现。由此可知,在构成基础犯罪的客观基础上,基础犯罪的共犯人在客观上实施了促成转化要素实现的行为,并在客观上引起转化要素的实现,才能发生共犯转化。如果在构成基础犯罪之后,共犯人没有实施其他任何行为或者实施的行为并非是促成法定转化要素实现的行为,且这种行为仍在基础罪的共谋射程[18]之内,则不发生共犯转化,各共犯人均按基础罪定罪处罚即可;若实施的行为超出了基础罪的共谋射程,则属于实行过限,未实施过限行为的行为人则无需对此承担刑事责任,相反,实施了过限行为的行为人则需对此承担刑事责任,并按照数罪并罚原理被处罚。[19]

  (五)限制条件:以刑法的明文规定为限

  从共犯转化的本质来看,共犯转化与转化犯一样,都是一种法律拟制的结果,即“有意地将明知为不同者,等同视之”。[20]正是这种法律拟制的品性决定了共犯转化必须以刑法的明文规定为限。具体而言,“以刑法的明文规定为限”主要表现在四个方面:第一,基础罪之法定,即能够发生共犯转化的基础罪必须由刑法进行明文规定,从我国的刑法立法来看,主要有盗窃罪,抢夺罪,诈骗罪,聚众斗殴罪,非法组织卖血罪,非法拘禁罪,收买被拐卖的妇女、儿童罪,刑讯逼供罪,暴力取证罪,虐待被监管人罪等;第二,转化罪之法定,即发生共犯转化的转化罪也是由刑法明文规定的,从我国的刑法立法来看,主要有抢劫罪,故意伤害罪,故意杀人罪,拐卖妇女、儿童罪,盗窃罪等;第三,转化要素之法定,即能够引起基础罪发生“罪质”转化的事实必须由刑法明文规定,主要包括特定的行为、特定的结果以及特定的情节;第四,处罚之法定,即刑法对共犯转化的具体处罚进行了明确规定,从我国刑法来看,有的规定为按转化罪定罪处罚,有的规定为按转化罪从重处罚。

  四、实践维度:共犯转化的规范适用

  司法实践中,共犯转化的重点和难点是仅有部分共犯人实施了促成转化要素实现的行为时,对其他共犯人是否按照转化罪定罪处罚的判断。前述逻辑层面共犯转化的成立条件为此提供了形式化的法教义学判断标准,但从实质层面讲,共犯是否发生转化,要以因果共犯论[21]为根基,从共犯所引起的构成要件以及违法的实质进行判断。[22]以下,笔者将结合具体案例对不同分工的共犯人[23]是否发生转化(即归责)的情形进行类型化分析。

  (一)实行犯的共犯转化

  一般而言,实行犯是指“以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的正犯”。[24]在单一制共犯体系中,由于所有参与共同犯罪的行为人都是正犯,导致实行犯的概念很少被提及;而在区分制共犯体系中,对正犯与共犯进行了明确区分,而且将正犯划分为扩张的正犯(对法益侵害作出贡献的人)和限制的正犯(实施了符合构成要件行为的人)。所以,在区分制共犯体系中,限制的正犯才是真正的实行犯。

  1. “共同参与”型的转化

  “共同参与”型的转化是指在基础犯罪实施过程中或者完成后,基于特定的目的,所有的实行犯又共同参与,促成了转化要素的实现,进而导致共犯发生转化的情形。例如,甲、乙、丙三人共谋共同入室盗窃,但在盗窃过程中被外出归来的被害人发现,甲、乙、丙三人为了抗拒被害人的抓捕而共同使用暴力将被害人打成重伤。这种情形在刑法理论上称为“共同实行犯”,一般而言,在共同实行犯的场合,虽然每个共犯人的行为不一定完全符合刑法分则规定的类型化行为,但结合刑法总则和分则进行整体判断,可以通过“部分行为全部责任”原则赋予每个共犯人合理的处罚根据。[25]根据共犯转化的成立条件,此情形各共犯人行为的实行性表现最明显,都是共犯转化要素实现的促成者。根据因果共犯论,每个实行犯的实行行为都与转化要素实现的结果有因果关系,而且是物理性的因果关系。因此,对于实行犯共同参与促成转化要素实现的情形,应当坚持“全部转化”原则,均按转化罪定罪处罚,而且各实行犯还是构成转化罪的共犯。

  2. “互不知情”型的转化

  “互不知情”型的转化是指在基础犯罪实施过程中或者完成后,基于特定的目的,全部或者部分实行犯实施了促成转化要素实现的行为,并实现了共犯转化要素,但各实行犯或者部分实行犯对此互不知情的情形。例如,甲、乙、丙三人共谋于某深夜对丁家实施盗窃,并约定乙在车库盗取车内财物,甲、丙进人客厅盗取财物,但在犯罪实施过程中,乙在车库遇到了深夜打牌归来的丁,为了不被丁将其抓获,便用扳手将丁打成重伤,同时,甲、丙在客厅翻动财物时惊醒了丁的妻子,为了抗拒丁的妻子的抓捕,甲、丙将丁的妻子打成了重伤。在这种情形中,各实行犯在主观上都具有促成转化要素实现的故意,而且在客观上都实施了促成转化要素实现的行为,并最终促成了转化要素的实现,各共犯的行为都符合共犯转化成立的要件,都应当按照转化罪定罪处罚。不过,值得注意的是,各实行犯或者部分实行犯对彼此促成转化要素实现的事实互不知情,也即相互之间没有关于促成转化要素实现的共谋,彼此是独立的。因此,转化后互不知情的实行犯之间不成立转化罪的共犯。

  3. “袖手旁观”型的转化

  “袖手旁观”[26]型的转化是指各实行犯在实施共同犯罪的过程中或者完成以后,基于特定的目的,部分实行犯实施了促成转化要素实现的行为,而其他实行犯在场,并知悉情况,但却采取不作为的方式,袖手旁观而不予制止的情形。例如,A、B两人共谋对C实施非法拘禁,但在具体实施拘禁行为的过程中,A对C实施了暴力并导致C伤残,B目睹了A施暴的全过程,但并未采取任何制止行为。在这种情形中,直接实施了促成转化要素实现的行为的实行犯,发生共犯转化没有争议,关键是对于“袖手旁观”的实行犯是否也应该进行转化?

  对此,张明楷教授认为,“知情”并不等于共同故意和实施了共同行为,换言之,知情与转化要素实现的结果之间并不具有因果性,共同犯罪中的一方参与人并不具有阻止对方实施更严重的犯罪的法律义务,即使对方有片面利用“知情”共犯人“在场”的意思,但也不能将“知情”共犯人的“在场”认定为促成转化要素实现行为的帮助行为。[27]陈兴良教授持相反的观点,认为共同实行犯的行为是否过限的判断,关键要看其他实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情,如果完全不知情,则属于实行过限,不知情的实行犯无需对过限行为承担责任;相反,如果知情,则表明知情共犯人对过限行为是容忍的,此时就不再是实行过限,即使没有亲手实行,知情共犯人也需对过限行为承担责任。[28]笔者比较赞同陈兴良教授的观点,因为在此种情形中,“袖手旁观”的实行犯对具体实施促成转化要素实现行为的实行犯在主观上是容忍的,虽然其在客观上没有实施促成转化要素实现的行为,但其“在场”对实施促成转化要素实现行为的实行犯在精神上产生了支持和鼓励,同时对受害人在心理上造成巨大的恐惧和压力,不论这种影响是否被行为人利用或者被受害人感知,其都是现实存在的,不可忽略。换言之,“知情”共犯人的“在场”与最终转化要素实现的结果(法益侵害结果)之间仍然具有一定的因果性(心理的因果性)。至于“知情”共犯人是否对其他共犯人进一步的加害行为具有阻止义务或者承担被害人的保护义务,笔者认为,不论从阻止犯罪还是保护法益的角度讲,答案都是肯定的。因为“根据保护法益的先前行为理论,在共同犯罪中,当共犯人使被害人陷入无法抵抗侵害的状态,而实行犯利用该状态实施新的犯罪时,共犯人的行为即符合保护法益的先前行为类型,应对被害人承担保护义务。”“当共犯行为符合监督危险源或保护法益的先前行为类型时,共犯人即对实行犯的过限行为有结果回避义务,共犯人不履行该义务时可追究其不作为的责任。”[29]因此,此种情形中“袖手旁观”的实行犯与具体实施促成转化要素实现的实行犯均应按转化罪定罪处罚。

  4. “事后认可”型的转化

  “事后认可”型的转化主要是指在实施共同犯罪的过程中或者完成之后,出于特定的目的,部分实行犯又实施了促成转化要素实现的行为,而其他实行犯对此并不知情,但事后却对促成转化要素实现的行为表示积极认可的情形。例如,甲、乙两人从人贩手中以3万元的价款买得一被拐卖的妇女,并将其安排在二人合伙经营的餐馆中工作,不久,甲未与乙商量,又擅自将该妇女以6万元的价款卖到山区农村,事后甲将此事告知了乙,乙并未表示反对,而是表示认可,并分得3万元的价款。对这种情形,有学者认为不属于共犯过限,因为这种行为并不违背其主观意志,应该与实行犯一起承担刑事责任。[30]笔者对此不以为然,因为前文已经论述,在共犯转化过程中对转化要素的支配,不仅要体现在主观上,而且要体现在客观行为上,即对促成转化要素实现的行为要进行主客观相一致的评价。显然,事后认可行为与促成转化要素实现的行为所造成的危害结果之间并没有因果性,不具备实质违法性。因此,对于“事后认可”型的转化,应只对具体实施了促成转化要素实现实行犯按转化罪定罪处罚,而对仅仅处于“事后认可”地位的实行犯,仍按基础罪定罪处罚。

  (二)组织犯的共犯转化

  组织犯一般是指在共同犯罪中实施组织、领导、策划、指挥行为的人,在共同犯罪中起着至关重要的作用。在存在组织犯的共同犯罪中,当出现法定的转化犯情形时,组织犯同样面临着共犯转化的问题。

  1. “组织参与”型的转化

  “组织参与”型的转化是指组织犯在对基础犯罪进行了组织以后,又与实行犯一同实施了促成转化要素实现的行为,并促成转化要素实现的情形。例如,某专案组组长甲为了取得嫌疑人的口供,组织侦查员乙和丙对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供,在乙、丙逼供未果的情况下,甲又与乙、丙共同对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供,并造成了犯罪嫌疑人重伤。在理论上,这种情形称为“共犯竞合”,指“在一个共同犯罪中,行为人既实施教唆行为,又与被教唆者共同实施正犯行为的,或者既实施教唆行为又实施帮助行为的,又或既实施教唆、帮助行为又实施正犯行为的,属于包括的一罪,仅以一罪论处。”[31]在这种情形中,组织犯实施了两个行为,第一个是组织实施基础犯罪的行为,第二个是促成转化要素实现的行为,其中第一个行为使行为人具备了基础犯罪组织犯的身份,第二个行为使其具备了促成转化要素实现的实行犯身份。因此,“组织参与”型的转化中,组织犯的行为与转化要素实现的结果之间具有直接的因果性,不论主观还是客观,均符合共犯转化的教义学标准,具有非难可能性,应按转化之后的罪定罪处罚。

  2. “组织放任”型的转化

  “组织放任”型的转化[32]是指组织犯在组织他人共谋实施基础犯罪时,明确认识到实行犯会实施或者有可能实施促成转化要素实现的行为,但为了基础犯罪能够得逞,对此放任不顾,依旧组织实施基础犯罪,最终导致转化要素实现的情形。例如,王某系某盗窃集团的头目,其在组织成员李某、刘某对某公司仓库进行盗窃时,明确意识到李某、刘某极有可能被仓库值班保安发现,并发生冲突,但为了窃得财物,王某依旧对盗窃进行了谋划,最终在盗窃过程中李某与刘某被公司仓库保安张某发现,李某、刘某为了抗拒抓捕,使用暴力将张某打成重伤。在理论上,这种情形属于共谋共同正犯,即二人以上共谋实行某种犯罪行为,但只有部分人基于共同的意思实行了犯罪,没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人,一起构成所共谋之罪的共同正犯。[33]此时,没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的行为人承担一样的刑事责任。在组织犯单纯组织(即只组织,但不参与具体实行)的场合,虽然表面上看组织犯只实施了组织基础犯罪的行为,并未实施促成转化要素实现的行为,但从实质上来看,组织犯与转化要素的实现依然具有因果性,因为组织犯在组织实施基础犯罪时已经预见到了转化要素有可能实现,依旧组织实施,这说明组织犯在主观上具有促成转化要素实现的故意,至少是间接故意。客观上的组织行为也对转化要素的实现起到了实际的促进作用,本身具备不法的性质。因此,不论是法益侵害的行为还是结果,均具有非难可能性,根据责任主义,此时组织犯也要对促成转化要素实现的行为承担相应的刑事责任,即组织犯也要按照转化罪定罪处罚。

  3. “组织认可”型的转化

  “组织认可”型的转化是指组织犯对实行犯促成转化要素实现的行为予以认可的情形。根据认可时间的不同又可分为三种情形:第一种是基础犯罪正式实施之前,组织犯对实行犯提出的促成转化要素实现的行为予以认可的情形。例如,乙、丙在准备实施甲组织的盗窃犯罪之时向甲表示,如果盗窃过程中被害人发觉,为了脱逃,他们有可能使用暴力,甲对此予以认可,换言之,就是各共犯人对实现促成转化要素实现的行为事前有可以实施的明确约定。第二种是基础犯罪实施过程中,组织犯对促成转化要素的行为予以认可的情形。例如,乙、丙在实施甲组织的盗窃犯罪之时,遇到了被害人的围捕,便打电话向甲说他们将使用暴力脱逃,甲表示认可。第三种是实行犯在实施基础犯罪过程中又实施了促成转化要素实现的行为,组织犯在转化要素实现以后才知晓,并对此予以认可的情形。例如,乙、丙在实施甲组织的盗窃犯罪过程中,为了抗拒被害人的抓捕又暴力脱逃的行为,并导致被害人重伤,甲在事后知晓后对乙、丙暴力脱逃的行为表示认可。对于第一种和第二种情形,由于组织犯的认可行为在转化要素正式实现之前,认可行为会强化实行犯促成转化要素实现的犯意,而且根据组织犯在共同犯罪中的特殊地位,在客观上也会对促成转化要素实现的行为起到现实的促进作用。换言之,此时组织犯的行为与转化要素的实现具备因果性,而且组织行为和认可行为本身也是不法的。所以,这两种情形下组织犯的组织、认可行为符合共犯转化的教义学标准,对组织犯应按转化罪定罪处罚。对于第三种情形,虽然组织犯事后对实行犯促成转化要素实现的行为予以认可,转化要素的实现也不违背其主观意志,但由于组织犯事后认可的行为并未强化实行犯的犯意,也没有在客观上对其进行支配。换言之,组织犯事后的认可与转化要素的实现之间不具备因果性,不能将转化要素实现的责任归咎于组织犯。因为“共犯是通过介入正犯的行为侵害法益而受处罚,而且,共犯在从属于正犯的违法性的同时,共犯行为本身还必须侵害了法益。”[34]此时,组织犯的认可是在事后形成的,这种事后认可行为本身并未侵犯任何法益(即不具备违法性)。因此,对于事后认可的对组织犯按基础罪定罪处罚即可。

  4. “组织反对”型的转化

  “组织反对”型的转化是指组织犯在组织实施基础犯罪时,明确反对实行犯实施促成转化要素实现的行为,但在基础犯罪实施过程中,实行犯实施了促成转化要素实现的行为,并导致转化要素得以实现的情形。例如,周某为了索要赵某所欠工程款,便组织余某和唐某以洽谈工程承包事宜为由将赵某诱骗至宾馆进行非法拘禁,同时周某也强调,仅以拘禁吓唬赵某支付所欠工程款即可,不能对其进行殴打等,但在拘禁过程中,唐某与赵某发生了言语上的冲突,为了教训赵某,唐某与余某一同使用暴力将赵某打成重伤。在该种情形中,组织犯仅实施了组织基础犯罪的行为,并未实施促成转化要素的实现的行为,而且在主观上既明确反对实施促成转化要素实现的行为,也反对转化要素实现的结果,促成转化要素实现的行为已经超出基础罪的共谋射程,应该属于实行过限。正如有学者所言行为人在共谋基本犯罪时明确约定不得实施转化行为的,没有实行犯罪的人与实行犯罪的人构成基本犯罪的共同正犯,由于实行犯罪的人超出了共同犯罪的故意实施了另外的行为,因而属于实行犯过限,由实行犯罪的人承担转化犯罪的责任。”[35]因此,该种情形中实行犯的行为不符合共犯转化的教义学标准,不具有非难可能性,不能按转化罪定罪处罚,按基础犯罪定罪即可。

  (三)教唆犯的共犯转化

  教唆犯是指故意唆使他人实行犯罪的人,在共同犯罪中起着引起他人犯意的作用,在一定程度上与被教唆者犯罪行为造成的危害结果具有因果关系,因此在刑法上具有可罚性。教唆犯属于狭义的共犯,之所以对教唆犯进行处罚,其根据就在于教唆犯的行为与法益侵害之间具有因果关系,而且这种因果关系不只是物理上的因果性,还包括心理的因果性。[36]一般而言,共同犯罪中帮助犯与法益侵害之间的因果性,既有可能是心理的因果性,也有可能是物理的因果性;而教唆犯与法益侵害之间的因果性,则属于心理的因果性。[37]对于教唆犯而言,由于其教唆的内容有可能包含促成转化要素实现的内容,因此,教唆犯同样存在共犯转化的问题。

  1. “教唆明示”型的转化

  “教唆明示”型的转化主要是指教唆犯对促成转化要素实现的行为进行了明示。具体而言,又可分为两种情形:第一种是教唆犯在教唆他人实施基础犯罪行为时,明确指示了促成转化要素实现的行为,即基础犯罪的教唆内容中包含了转化的内容。例如,甲为了不让竞争对手乙参加第二天的竞标活动,便教唆丙对乙进行非法拘禁,并在教唆时向丙明示,如果乙在拘禁过程中有脱逃或者反抗等迹象,可以对其使用暴力,后来,丙在拘禁过程中与乙发生了冲突,并使用暴力将乙打成重伤。第二种是教唆犯在教唆他人实施基础犯罪行为时并未明确指示促成转化要素实现的行为,而是在被教唆者实施教唆犯罪的过程中又对促成转化要素实现的行为进行了教唆,即基础犯罪的教唆内容中并不包含转化的内容,而转化是在新的教唆下形成的。例如,甲同样为了不让竞争对手乙参加第二天的竞标活动,便教唆丙对乙进行非法拘禁,并未明示拘禁过程中使用暴力,但在丙对乙实施拘禁的过程中,甲为了防止乙脱逃,又授意丙对乙实施暴力,最终乙因受丙之暴力而致残。

  对于第一种情况,由于教唆犯在教唆基础犯罪时已经对促成转化要素实现的行为进行教唆,被教唆者也因此而起了犯意,实施了促成转化要素实现的行为,并在客观上促成了转化要素的实现。这表明教唆犯的行为通过介入正犯的行为对保护法益造成了侵害结果,而且教唆行为本身也具有不法性,换言之,教唆犯的教唆行为与最终转化要素的实现具有因果性。因此,此种情形中教唆犯的行为符合共犯转化的教义学标准,应按转化罪定罪处罚。对于第二种情形,由于基础犯罪的教唆与促成转化要素实现的教唆并不同时,属于典型的“二次教唆”,应该从整体上将两次教唆行为评价为对共犯转化的教唆,而不能简单地将其割裂开,按牵连犯或者数罪并罚处理。整体来看,该情形中教唆犯主观上具有促成转化要素实现的故意内容,客观上也对此进行了教唆,教唆行为与转化要素的实现具有刑法上的因果关系。因此,教唆犯也应当对转化要素实现的行为承担刑事责任,按转化罪定罪处罚。

  2. “教唆放任”型的转化

  “教唆放任”型的转化主要是指教唆犯在教唆他人实施基础犯罪时,已经明确认识到被教唆者在实施被教唆的犯罪的同时会实施促成转化要素实现的行为,但主观上却对此持放任态度,依旧对其进行教唆,最终被教唆者促成了转化要素的实现的情形。例如,A为了得到C家的一幅上古名画,便教唆B于深夜潜入C家进行盗窃,同时A也知道B生性好斗,而且随身带有刀具,如果C在发觉后进行反抗,极有可能对C造成伤害,但A求画心切,依旧对B进行了教唆,最终B在盗窃过程中被C发觉,为了抗拒C的抓捕,B用随身携带的刀具将C刺成重伤。张明楷教授认为,此种情况下教唆犯不宜按转化罪定罪处罚,理由是教唆犯并没有教唆促成转化要素实现的故意和行为,教唆犯教唆基础犯罪的行为与最终转化要素实现的结果之间并无心理的因果性。同时指出:“并不是在一方的行为符合《刑法》第269条的规定时,另一方只要知情就成立事后抢劫的共犯。只有当知情的一方既有共同的故意、又有共同的行为时,才能以事后抢劫的共犯论处。”[38]

  对此笔者持相反观点。因为在这种情形中,教唆者虽然表面上未对具体促成转化要素实现的行为进行教唆,但其教唆实施基础犯罪行为时已经预测到了被教唆者有可能促成转化要素的实现,这说明基础犯罪的教唆内容中已经包含了对转化要素实现的教唆,在主观上对此所持的放任态度能够进一步说明转化要素的实现并不违背教唆犯的主观意志。因此,不能说此时教唆犯没有教唆促成转化要素实现的故意。正如有学者所言:“如果被教唆者按照教唆者教唆的内容所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性,则难以否认教唆犯具有犯罪故意,而应以教唆犯论处。”[39]至于行为,由于教唆犯是通过介入正犯的行为来实现法益侵害的,所以不是每个教唆犯都必须有客观的实行行为(处罚盗窃集团中的首要分子的理由就在此),也不能说这种情形中教唆犯没有促成转化要素的行为,共同犯罪中实行行为不法的连带性已经赋予了教唆行为的不法性。因此,这种情形中教唆犯的行为同样与转化要素实现的结果之间具有因果性,符合共犯转化的教义学标准,对教唆犯应按转化罪定罪处罚。

  3. “教唆反对”型的转化

  “教唆反对”型的转化是指教唆犯在教唆他人实施基础犯罪时,明确反对被教唆者实施促成转化要素实现的行为,但最终被教唆者促成转化要素实现的情形。例如,王某在向朱某多次索要劳动报酬未果的情况下,便教唆身强力壮的工友吴某对朱某进行非法拘禁,以此督促朱某支付劳动报酬,同时王某也向吴某表示,只对朱某实施拘禁即可,不能对其实施暴力,更不能出现重伤或者死亡的结果,但吴某在对朱某实施拘禁的过程中自作主张,实施了暴力,导致朱某重伤。在这种情形中,教唆犯的教唆行为仅限于对基础犯罪的教唆,不包含对促成转化要素实现行为的教唆,而且教唆犯对转化要素的实现持明确反对的态度,这说明教唆犯在主观上不存在教唆促成转化要素实现行为的故意,“如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生,就不应认定为犯罪。”[40]因此,这种情形中教唆犯的教唆行为与转化要素的实现之间不具有因果性,不符合共犯转化的教义学标准,按基础罪定罪处罚即可。

  (四)帮助犯的共犯转化

  帮助犯是指在共同犯罪中对其他共犯的犯罪行为提供帮助并因此构成犯罪的人。成立帮助犯,在主观上必须具有帮助的故意,在客观上必须具有帮助的行为,不过这种帮助行为既可以是有形的,也可以是无形的。在复数犯罪人形态下的转化犯认定中,帮助犯同样涉及共犯转化认定的问题。具体而言,主要有如下三种情形。

  1. “单纯帮助”型的转化

  “单纯帮助”型的转化是指帮助犯仅对实行犯实施基础犯罪的行为提供了帮助,而对促成转化要素实现的行为没有提供帮助,对此也不知情的情形。例如,甲、乙共谋对丙家实施盗窃,而且约定由乙提供盗窃时的撬门工具,并由乙在院外望风,在盗窃过程中甲为了抗拒丙的抓捕而使用暴力将丙打成重伤,但乙对此并不知情。该种情形中对实行犯按照转化罪定罪处罚没有任何疑问,但对帮助犯是否按转化罪定罪处罚,则涉及犯罪构成与共同犯罪的关系问题。鉴于我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定,对此采取部分犯罪共同说较为妥当,这样可以避免罪刑分离以及共犯关系不成立等问题。因为在该种情形中,帮助犯在主观上对实行犯促成转化要素实现的事实不知情,在客观上也没有帮助实行犯实施促成转化要素实现的行为,帮助犯的帮助行为与转化要素的实现不具有刑法上的因果关系,帮助犯仅是对基础犯罪中实行行为的帮助。由此,在基础犯罪构成要件范围内,帮助犯与实行犯成立共犯关系,帮助犯按基础罪定罪处罚,而实行犯由于实施了促成转化要素实现的行为,应按转化罪定罪处罚。

  2. “帮助知情”型的转化

  “帮助知情”型的转化是指帮助犯仅对实行犯实施基础犯罪的行为提供了帮助,而对促成转化要素实现的行为没有提供积极的帮助,只是保持原有的状态,并对此知情的情形。例如,甲、乙共谋对丙家实施盗窃,而且约定由乙提供盗窃时的撬门工具,并由乙在院外望风,乙在望风过程中听到了甲与丙在室内发生了打斗,乙见状仍旧继续望风,甲为了抗拒丙的抓捕,使用暴力将丙打成重伤。在该种情形中,乙是否需要对甲使用暴力将丙打成重伤的结果承担责任,理论界存在争议。对此,张明楷教授持肯定观点,认为乙要为甲的事后抢劫行为承担责任(即按抢劫罪定罪处罚),理由是“从客观上说,乙仍然在为甲的事后抢劫望风,因而为甲的事后抢劫行为的帮助行为。从主观上说,甲虽然不能确定乙是否知道自己已转化为事后抢劫,但知道乙仍然在为自己的行为望风。在此意义上,乙的望风行为也为甲的事后抢劫起到了心理上的帮助作用。另一方面,乙也明知甲在实施事后抢劫行为,明知自己在现场望风的行为为甲的事后抢劫起到了帮助作用。”[41]

  笔者认为,对于该种情形,不能简单地以帮助行为仍然持续以及实行犯对此存在片面利用的可能性,就认为帮助犯要为实行犯促成转化要素实现的行为承担同样的刑事责任。因为“知情”并不等同于共同故意和共同行为,即使帮助犯知晓了转化要素实现的事实,但其仍然保持的是基础犯罪中的帮助状态,帮助犯与实行犯并未在促成转化要素实现的行为上达成共同故意,更无共同行为。如果认为实行犯可能片面地利用了帮助犯的“在场”状态,进而在心理上起到了帮助作用,并依此认定帮助犯与实行犯的后续行为存在心理上的因果关系,那么依此类推,即使不在转化犯的场合,而在实行过限的场合也会得出同样的结论,这显然是不能被接受的。例如,甲在盗窃过程中临时起意又实施了强奸行为,在外望风的乙看到后并未离开,而是依旧保持原有的望风状态,如果按上述逻辑,乙也要按实行过限进行盗窃罪与强奸罪的并罚。显然,这种结论是不能被国民接受的,因为按照现有的通识,对于共同犯罪中的过限行为,只能由过限行为的具体实施者承担相应的刑事责任,不能及于其他共犯人,否则就违背了责任主义中主观责任和个人责任的原则。事实上,该种情形中虽然帮助犯在主观上知晓实行犯促成转化要素实现的事实,但其在客观上的帮助行为仅限于基础犯罪的范畴,并未对转化要素的实现起到实质的帮助作用。换言之,帮助犯的行为并未对危险源和法益的脆弱行为进行支配,[42]不能因为主观知晓就将帮助犯按照转化罪名定罪,否则,会有主观归罪的嫌疑。其实,该种情形与第一种情形在本质上没有区别,帮助犯的帮助行为与转化要素的实现之间不具有因果关系,不符合共犯转化的教义学标准,应坚持部分犯罪共同说,对帮助犯按基础罪定罪处罚。

  3. “双重帮助”型的转化

  “双重帮助”型的转化是指帮助犯既对实行犯实施基础犯罪的行为提供了帮助,也对实行犯实施促成转化要素实现的行为提供了帮助的情形。例如,甲、乙共谋对丙家实施盗窃,并约定由乙提供盗窃时的撬门工具,并由乙在院外望风,乙在望风过程中听到甲与丙在室内发生了打斗,乙见状跑去增援,为了抗拒丙的抓捕,与甲共同使用暴力将丙打成重伤。对于该种情形,帮助犯在对实行犯实施促成转化要素实现的行为知晓的情形下,主动对促成转化要素实现的行为提供帮助,这说明帮助犯在主观上存在帮助促成转化要素实现的故意,客观上的帮助行为也对转化要素的实现具有促进作用,帮助行为与最终转化要素的实现之间具备刑法上的因果关系,符合共犯转化的教义学标准,对此种情形中的帮助犯应按转化罪定罪处罚。同时,此种情形中的帮助犯与实行犯还成立转化罪的共犯。

  (责任编辑:于改之)

  【注释】 *作者单位:西南政法大学。本文系西南政法大学2015年度研究生科研创新计划项目“共犯转化疑难问题研究”(批准号: XZYJS2015002)的研究成果。

  [1]〔德〕乌尔弗里德•诺依曼:《法律教义学在德国法文化中的意义》,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第5辑,中国政法大学出版社2002年版,第17页。

  [2]对于盗窃中“望风”的行为,其到底是实行行为还是帮助行为,理论界存在争议,由于本文讨论的重点不在于此,就不具体展开论述,暂且将其认定为帮助行为。

  [3]王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第11页。

  [4]凌斌:《什么是法教义学:一个法哲学追问》,《中外法学》2015年第1期。

  [5]同前注[1],乌尔弗里德•诺依曼文,第15页。

  [6]〔德〕罗伯特•阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第311页。

  [7]参见〔美〕E, 博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第504页。

  [8]参见谢望原:《共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定》,《国家检察官学院学报》2010年第4期。

  [9]参见王羽:《共犯转化犯的共犯问题研究》,山东大学2013年硕士学位论文,第5页。

  [10]参见陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》,《中国法学》1993年第4期。

  [11]参见张明楷:《事后抢劫罪的成立条件》,《法学家》2013年第5期。

  [12]参见周少华:《现行刑法中的转化犯之立法检讨——兼论刑法规范的内部协调》,《法律科学》2000年第5期。

  [13]参见张小虎:《转化犯基本问题探究》,《现代法学》2003年第6期。

  [14]参见黄祥青:《罪质分析法与转换定罪规则的适用》,《人民司法》2010年第17期。

  [15]王志远:《共犯制度的根基与拓展:从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第34页。

  [16]参见肖中华:《论转化犯》,《浙江社会科学》2000年第3期。

  [17]参见王彦、黄明儒、张杰:《试论转化犯的概念与基本特征》,《国家检察官学院学报》1999年第1期。

  [18]参见王昭武:《论共谋的射程》,《中外法学》2013年第1期。

  [19]参见王昭武:《实行过限新论——以共谋射程理论为依据》,《法商研究》2013年第3期。

  [20]〔德〕卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版有限公司1996年版,第160页。

  [21]关于共犯处罚根基的问题,在我国学界素来就有争议,主要有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论三种学说。责任共犯论认为,之所以处罚共犯,是因为共犯使正犯陷入了罪责与刑罚之中;违法共犯论认为,共犯处罚的根据在于共犯使正犯实施了符合构成要件的违法行为;因果共犯论则认为,共犯之所以要受到处罚,是因为其通过介入正犯的行为间接引起了法益侵害的结果。具体而言,就是共犯通过正犯的行为实现其法益侵害的目的,换言之,就是共犯行为与正犯行为的法益侵害结果之间具有因果关系,且共犯行为本身具有违法性。(参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,《法学研究》2014年第3期。)由于违法共犯论和责任共犯论在处理帮助犯的处罚、无效的教唆、被害人同意、本犯教唆等问题上面临着较大的理论困境,而因果共犯论却能够较好地解决此类问题,因此目前学界较为推崇因果共犯论。(参见陈洪兵:《共犯的处罚边界》,《北大法律评论》2015年第1期。)本文也将以因果共犯论作为共犯转化中共犯处罚的根基。

  [22]参见周啸天:《事后抢劫罪共犯认定新解——从形式化的理论对立到实质化的判断标准》,《政治与法律》2014年第3期。

  [23]值得说明的是,为了使分类更加明晰以及便于区分讨论,此处“不同分工的共犯人”仅限于基础犯罪中的分工,不包括对后续促成转化要素实现行为的分工。换言之,此处的分工仅指各共犯人在基础犯罪中的分工。

  [24]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第354页。

  [25]同前注[15],王志远书,第40页。

  [26]值得说明的是,此处的“袖手旁观”主要是指基础犯罪的实行犯对促成转化要素实现的行为的袖手旁观,不是指实行犯对基础犯罪中其他实行犯实行行为的袖手旁观。此处的讨论,并不与下文中帮助犯共犯转化问题的讨论相冲突。

  [27]参见张明楷:《事后抢劫的共犯》,《政法论坛》2008年第1期。

  [28]参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第347页。

  [29]姚诗:《先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任》,《法学研究》2013年第5期。

  [30]参见赵丰琳、史宝伦:《共犯过限的司法认定》,《法律适用》2000年第8期。

  [31]〔日〕井田良:《讲义刑法学•总论》,有斐阁2008年版,第528页。

  [32]为了与前文“组织参与”型相区分以及讨论的集中性,此处限定为纯粹的组织犯,即只对基础犯罪进行组织,但不具体参与实行。

  [33]参见〔日〕大塚仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第363页。

  [34]同前注[21],陈洪兵文。

  [35]柳忠卫:《论共同犯罪的转化犯》,《法律科学》2014年第3期。

  [36]参见〔日〕西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第319~320页。

  [37]同前注[27],张明楷文。

  [38]同前注[27],张明楷文。

  [39]同前注[24],张明楷书,第384页。

  [40]同前注[39]。

  [41]同前注[27],张明楷文。

  [42]参见〔日〕山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第89页。