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陈瀚 :智障女的刑事法保障
从如何认定与智障女发生性关系说起

发布日期:2016-06-21  发表于:中国法学网  著者:陈瀚   浏览次数:
将流浪的智障女带回家并与之同居生活等现象时有发生。这种行为是否有损智障女的合法权益?是否构成犯罪?实践中存在较大争议。本文拟从该角度谈智障女的刑事法保障。

  

  一、智障女问题的现状剖析

  智障女作为社会中的弱势阶层,权益一直无法得到有效保障,各地发生的智障女被侵犯案件屡见不鲜,诸如:四川某地11名智障女沦为生育工具,陕西某十八岁智障女遭性侵等等类似案件时有发生。

  一般人所认知的智障在医学上称之为智力障碍。智力障碍(MR)又称智力缺陷,一般指的是由于大脑受到器质性的损害或是由于脑发育不完全从而造成认识活动的持续障碍以及整个心理活动的障碍。由于遗传变异、感染、中毒、头部受伤、颅脑畸形或内分泌异常等有害因素造成胎儿或婴幼儿的大脑不能正常发育或发育不完全,使智力活动的发育停留在某个比较低的阶段中,称为智力迟滞。由于大脑受到物理、化学或病毒、病菌等因素的损伤使原来正常的智力受到损害,造成缺陷,则称痴呆。顾名思义,智障女就是患有智力障碍的女性。

  由于我国许多经济条件较差地区医疗观念、医疗条件落后,没有健全的产检制度,致使智障儿童出生率相对较高。经研究表明,所有智障儿童中仅仅染色体异常(如先天愚型等)就占到总数的5%~10%,(有些先天性代谢异常病,例如苯丙酮尿症、同型胱氨酸尿症、枫糖尿症、组氨酸血症,半乳糖血症、先天性甲状腺功能低下症(克汀病)等,若能在新生儿期作出诊断及时治疗,多数病儿智力可免受损害或病情得到控制。)我国自古以来就存在“重男轻女”的封建思想,许多智障女一出生便无人照看甚或惨遭遗弃。由于这些智障女本身几乎意识不到自己的权益正在或已经遭受侵犯,更不用提维权意识。因此,这一现象成为了虽然普遍,但几乎无人问津的社会问题。这个问题背后折射更多的是社会大众情感的冷漠和医疗意识、法律意识的淡薄。本文旨在通过刑法角度中对与智障女发生性关系如何认定的问题,为保护智障女合法权益探寻另一种途径。

  二、弱势群体的保护需要法律制度的支撑

  我国司法实践中,对与智障女发生性关系的处理办法是一律以强奸罪论处。由于智障女的智力缺陷,通常与之发生性关系与普通强奸有着极大的不同,但是司法部门出于对弱者的保护,采用了对弱者绝对保护的刑事法逻辑。我国《刑法》第二百三十六条规定强奸是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”行为,但是其中并没有规定与智障女发生性关系该如何认定。早在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》),其中明确指出“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处”。之后我国在1990年颁布了《残疾人保障法》,其中第五十二条第三款明确规定:“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人,以强奸论,依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。”但我国在2008年对《残疾人保障法》进行了一次修订,删去了此条,取而代之的是第六十七条:“违反本法规定,侵害残疾人的合法权益,其他法律、法规规定行政处罚的,从其规定;造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”不难发现,立法者在修订《残疾人保障法》时不再规定刑事罪名及其情节,而是使用兜底条款将原本就符合刑法的行为直接归入刑法处罚。那么,到现在为止,对与智障女发生性关系的行为的定性问题只有《解答》仍具有效力,并且对“与智障女发生性关系应如何定性”作出明确解答。不难发现,这种做法非常符合当时的司法现状,在司法的过程中直接了当的规定一律以强奸罪论处使原本复杂的刑事案件得以高效解决。[1]然而,对于那些不以奸淫为目的,且是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为,也一律以强奸罪予以刑事追诉,应该是不符合刑事法律理解与适用的。

  三、与智障女同居性行为一律以强奸罪论处不符合刑事司法原则

  笔者认为,入罪固然是刑法给予应当受处罚之人的负面评价,但是单纯粗暴的入罪并不能解决所有的问题,尤其是是针对弱势群体的保护,我们更多的需要考虑的是社会学领域、经济学领域乃至医学领域所可能涉及到的一系列问题。单纯的入罪可能使原本稳定幸福的家庭被司法强行无情拆散,并带来一系列诸如智障女呵护、子女抚养等社会问题。刑法的一次判决可能意味着更多的人需要为此买单。“刑事法律要遏制的,不是犯罪人,而是国家。”[2]纵观实践中的同类案例,司法中的惯用做法是以涉嫌强奸罪对行为人予以刑事追究(以强奸罪判处刑事处罚或免予刑事处罚),并将已育子女强行送社会福利机构等抚养。《解答》的司法逻辑看起来与保护未成年人类似,从我国2013年由最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》“第20条……均以强奸罪论处,第21条对幼女负有特殊职能的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。”这两条可以看到类似的用语。但是,实际上我们必须考虑现实生活中所发生的与智障女发生性关系的案件往往涉及到复杂的社会因素,必须予以严格的限缩解释。倘若智障女已经与他人形成了稳定的家庭生活关系,育有儿女,并且经司法部门调查后认定与其同居者的主观目的,而不能一概只以强奸罪论处。

  四、与智障女同居性行为的解决路径

  现实生活中会发生这样一种案件,由于智障女家人的遗弃导致其无家可归(家属往往能够以女儿智障走失规避自己的法律责任,而真实情况中有相当比例是由于智障女的事先走失而家人无心再找所造成的),由拾荒者捡拾到家中共同生活,并育有儿女,有些地方甚至已经登记结婚。而后,被智障女亲属发现,出于多种目的,甚至带有敲诈勒索的目的,通过报警将与其同居者抓捕。如果司法机关只是按照《解答》来处理,无疑会造成巨大的社会不幸。而且往往会形成一个可怕的逻辑,所谓罪犯服刑结束后将以什么样的身份再面对自己的家庭和儿女?而在犯罪人服刑期间又如何保障智障女以及其儿女的合法权益呢?这种做法无疑不利于人权的保障。

  日本刑法中第一百七十八条规定了准强制猥亵罪、准强奸罪是我国可以借鉴的补全模式,“乘女子心神丧失或者不能抗拒,或者使女子心神丧失或者不能抗拒而奸淫的。”利用被害人难以反抗的状态是该罪的核心,其中规定了心神丧失与不能抗拒两种状态。根据东京高判昭和51年(1976年)12月13日东高刑时报27卷12号165页(奸淫了只有相当于四五岁的智力的重度精神障碍的女性)等。[3]就是由于被害人对于针对自己的猥亵行为或者奸淫行为,缺少认识,由于缺少这种认识,就显然难以反抗。我国刑法第二百三十六条中只有“其他手段强奸妇女的”可以适用到与智障女发生性关系中来。“患有精神病或先天痴呆症的妇女,缺乏正常的认识能力与意志能力,其承诺无效。所以,行为人明知是精神病患者或者(程度严重的)痴呆者而与之性交的,即使征得其“同意”,也属于以“其他手段”强奸妇女(‘其他手段’的相对性)。”[4]但是,我认为并不能一概而论,与智障女夹杂着复杂的社会问题,必须有司法机关断定与智障女是否是同居,以及是否以奸淫为目的。一方面残疾人同其他公民一样享有自己的家庭生活,是法律赋予他们的权利,另一方面社会有义务和国家有责任采取切实的措施使他们受到家庭的抚养呵护以及让他们生儿育女的弊端减到最小,而不是简单片面地将行为人绳之以法。[5]事实上,将与智障女同居性行为以强奸罪论处,貌似只是在惩处与智障女同居性行为者,可实际上因简单片面地理解和适用刑法的相关规定而损害了智障女及子女的合法权益和社会秩序的安定,并背离了保障人权的刑事司法原则。唯有在强奸罪的其他手段中明确对智障女进行奸淫的具体定罪情节,尤其是注重案件的社会性的调查取证才能更好的保护智障女的权益。倘若智障女已经是同居家庭或者法定家庭中的母亲育有儿女,那么不管智障女是否有能力抚养其儿女都应该综合考虑同居者的现实动机以及整个同居家庭或法定家庭的实际意义,认真探讨对同居者对智障女强奸罪的适用,无疑具有重要的现实意义。

  综上,对于实践中与智障女同居并发生性关系的行为,只有那些以奸淫为目的的,才可依刑法认定为强奸罪;对于那些不是以奸淫为目的,而是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的,因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。以奸淫为目的的,尤其是介绍他人与智障女发生性关系的,以强奸罪论处;而对于那些不以奸淫为目的的,应按宽严相济的刑事政策和残疾人保障法、刑法的规定,不认为是犯罪,并依残疾人保障法等的相关规定,做好社会帮扶,以保障残疾人的合法权益、维持社会秩序的安定和法律的公平正义。

  

【作者简介】

陈瀚,中国社会科学院15级硕士研究生,刑法学方向。

【注释】

[1]石经海、谷君:《与智障女同居生活中的性行为应如何定性》载《中国法院报》,2016年2月3日刊。

[2]陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社,2010年第一版,第36页。

[3]山口厚:《刑法各论》(第二版),王昭武译,中国人民大学出版社,2011年第一版,第122至124页。

[4]张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社,2011年第四版,781页。

[5]同上一。