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高艳东: 质疑快播案判决:与陈兴良、张明楷教授商榷

发布日期:2016-09-18  发表于:北大法律信息网  著者:高艳东   浏览次数:
本来,我想写一篇《淫秽的快播案判决:法官的投机主义》。快播案的判决,左右逢源,平衡各方,这是政治家的立场。法官若采取骑墙姿态,等于放弃了法治的底线。政治家的眼里只有利益,没有节操;法官的胸中只有正义,没有妥协。

  

  本来,我想写一篇《淫秽的快播案判决:法官的投机主义》。快播案的判决,左右逢源,平衡各方,这是政治家的立场。法官若采取骑墙姿态,等于放弃了法治的底线。政治家的眼里只有利益,没有节操;法官的胸中只有正义,没有妥协。

  读者们不要误解,这个标题没有色情意味。

  美国著名哲学家乔尔·范伯格在《刑法的道德界限》中,对“淫秽”的界定是“从一般意义上而言是惹人生厌的,就可以称之为淫秽。”在他看来,“鼻涕虫、蛤蟆、老鼠、蝙蝠都是淫秽的。”

  如此看来,淫秽="讨厌、厌恶;淫秽的判决,就是讨厌的判决。

  有人笑了:你在偷换概念,很无聊。

  那么,如果法官偷换概念呢?

  快播案的法官在偷换概念,而且,这种思路得到了陈兴良与张明楷两位教授的支持。

  我反对。

  (有罪无罪?事关未来)

  1.不履行管理义务≠传播

  法官判定王欣构成“传播淫秽物品牟利罪”的主要理由包括:

  立论一:“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。”(本文引号中未说明的均来自于判决书)

  立论二:“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。”

  理论上,传播淫秽物品牟利罪,既可以由作为构成,也可以由不作为构成。但是,网站不履行管理义务,不属于本罪的不作为表现方式。

  法官充分论证了王欣没有履行管理义务,如果据此认定构成不作为犯罪--“拒不履行信息网络安全管理义务罪”(最高3年),没有问题。但把拒不履行管理义务等于作为犯罪--传播淫秽物品牟利罪(最高无期),是可怕的逻辑。

  需要说明,“拒不履行信息网络安全管理义务罪”是2015年才确立的罪名,法不溯及既往,不能适用此罪。

  陈兴良教授赞同判决书立场,陈老师在《在技术与法律之间--评快播案一审判决》中指出:

  “不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息,应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行,因而构成传播淫秽物品牟利罪。”

  张明楷教授也持这种观点,张老师在《快播案定罪量刑的简要分析》中认可了法官的逻辑:

  “一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务,并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度,论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此,快播公司同时存在作为与不作为。”

  判决书的基调是,移花接木,把不作为论证成作为。

  2.危险的逻辑

  如果“不履行管理义务等于传播”成立的话,会得出以下结论:

  A.警察接到砍人报警后不出警,致使被害人被砍死,警察就构成故意杀人罪;

  B.警察知道东莞酒店有人组织卖淫,不履行管理义务(这种事情经常发生),警察就构成组织卖淫罪(最高无期);

  C. 中国移动接到用户要求屏蔽含有“转至安全账户”字段的短信,不履行管理义务,导致用户的妈妈被骗,中国移动的经理就成立诈骗罪(最高无期)。

  D. 广电局官员知道百度上有淫秽照片,未有效履行监管义务,不主动关闭网站,官员就构成传播淫秽物品罪。

  事实上,警察至多构成玩忽职守罪(最高7年),移动公司的经理也不会成立诈骗罪。

  有人说,在快播案中,广电局履行了监管义务,下达了整改通知,情况不同。

  但是,法官的逻辑是,没有效果的监管,等于没有监管。

  按照判决书的表述,王欣也履行了一些管理义务,但管理工作不到位,缺乏效果:

  “快播公司于是成立了信息安全组,开展了不到一周的突击工作,于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台,截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后,信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门,‘110’平台工作基本搁置,检查屏蔽工作未再有效进行。”

  法官的逻辑是:王欣有能力采取更有效的管理措施而不采取,属于不作为的传播淫秽物品。

  如果这一逻辑成立的话,那么,广电局官员也履行了一些管理义务(下达处罚通知书),但不到位(此后仍然有大量淫秽视频),且有能力采取有效措施(关闭网站),因而也属于不作为的传播淫秽物品。

  细思恐极,公务员如果不认真履行有效管理义务,都不再构成不作为的玩忽职守罪,而是作为型犯罪。

  例如,地沟油到处可见,到餐馆查处也容易,卫生局局长都要定“生产、销售有毒、有害食品罪”(最高可判死刑),而不是“食品监管渎职罪”(最高3年)。

  环境局长悲剧了,

  药监局局长悲剧了,

  ……

  这个名单长的可怕。

  按照法官“不履行管理义务等于作为型犯罪”的逻辑,会导致两个后果:一是玩忽职守罪(轻罪、不作为犯罪)名存实亡,没有适用的空间;二是领导干部要哭了,因为每个领导干部随时面临重罪乃至死刑的风险。

  “不履行管理义务等于传播”的逻辑可以惩治王欣,但同样会把不履行管理义务的官员,按照作为型实行犯重处。简单地讲,会把(消极怠工的)警察等同于(积极制毒的)毒贩。

  王欣不履行管理义务,与广电局领导不履行管理义务,本质是一样的。法官视野太小,只见树木,不见森林。

  (逻辑错误,论述再多也枉然)

  3.站长“上传”≠快播“拖拽”

  快播案中,上传视频的是站长,不是快播。这是前提,不能混淆。

  张明楷教授进行混淆,认为:“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后,就有义务防止用户观看该视频文件,但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以,从作为与不作为相结合的角度,也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。”

  张老师偷换了一个词,把站长“上传”="快播“拉拽”.

  判决书写得很清楚:“‘站长’使用快播资源服务器程序发布视频”,当然,站长“发布”视频后需要快播接收、配合,但不是快播主动“拉拽”.

  这个过程类似于,冠希在百度上发了艳照,而百度根据点击率自动进行了排名,艳照上了头条。艳照是冠希“发布”和“上传”的,而不是百度“拉拽”上去的。

  “拉拽”是一种作为,而百度和快播只是不作为--没有删除、没有防范,实施作为的是冠希和站长。除非百度和冠希之间有意思联系,否则,不能追究百度的作为责任,只能追究百度的不作为责任--不删图、不防范。

  差之毫厘谬以千里,张老师偷换了一个词,把视频上传者的行为人混淆了,使人误认为快播有主动上传和传播行为,进而构成传播淫秽物品牟利罪。

  4.被告知≠允许

  张老师一直在偷换概念,又把快播比作展览厅管理者:

  “向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。一个展览厅的管理者,不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅,而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为,当然属于传播淫秽物品。”

  快播只是“被告知”有淫秽视频、最多是“发现”了淫秽视频。但用了“允许”一词后,意思马上变了,因为“允许”有“商量后同意”的含义,有双方的协商与合意,在刑法上就是共谋。

  请看小明的造句:经过我的不断请求,妈妈终于允许我去游泳啦!

  这里的“允许”,有母子互相商量、交流的意思,有共同意思联络,但快播的情况完全不同。

  在快播案中,站长上传淫秽视频前,没有经过快播“允许”、没有和快播商量过,快播只是“被告知”后没有防范。

  如果不用“允许”这样的歧义词,快播案类似于:

  一个农贸市场的管理员,被顾客告知市场内有人贩卖黄色小说,但没有没收或制止,该管理员是否属于传播淫秽物品?

  把“展览厅案”换成“农贸市场案”后,案情没有变,可是结论马上就不同了,这就是偷换概念的力量。

  即使不调整张老师“展览厅案”的表述,也必须指出两点:

  第一,此案中首先要处罚的是把淫秽图片放在展览厅的人,而不是管理者。对应快播案,快播公司本身没有任何片源,不是上传者,最应该受到处罚的是上传视频的站长们,而不是王欣。要先审判作为源头和主犯的站长们,再审判王欣。

  第二,即使认定快播服务器中有淫秽视频属于“陈列”,系传播行为,也只能得出这是传播淫秽物品的预备或未遂。

  判决书采纳了张老师的观点,认为“虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次,但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式,属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。”

  根据证据法规则,没有证据证明就是没有。“没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次”,只能认定,快播陈列了视频,但没有人观看,属于传播淫秽物品牟利罪的预备或未遂。

  显然,就算展览厅管理员挂了一屋子淫秽图片,但没有一个人看过,只能构成传播淫秽物品罪的预备或未遂,而不是既遂犯。

  (法官想要投机,正义不想妥协)

  5.快播≠间接正犯

  李世阳博士在《无可奈何花落去,似曾相识燕归来--评“快播案”一审判决》一文中,试图用间接正犯理论,解决将快播定性为传播淫秽物品牟利罪的困境:

  “为什么在论证了成立第286条之一的拒不履行网络安全管理义务罪之后,再加上快播公司获得了盈利这一条件,就直接变成刑法第363条的传播淫秽物品牟利罪了呢?

  根据间接正犯理论,可以将站长视为有故意无目的之工具,而背后的快播公司则据此取得优越的支配地位,据此论证传播淫秽物品牟利罪的成立,万一是一条可能实现的进路呢。”

  李博士是第一个质疑把拒不履行监管义务等同于传播的学者,但他试图用“快播是利用站长上传行为牟利的间接正犯”的思路,论证快播构成传播淫秽物品牟利罪,虽然比陈、张两位老师的思路更为合理,但也难以成功。

  李博士没有展开这一观点,等他亮明思路后,吾再与之交锋。

  6.在投机主义中寻找正义的光芒

  快播案是个万花筒,淫者见淫,道者见道。

  判决书洋洋洒洒,在我看来,恰是无力与虚心的表现。判决书的逻辑混乱,偷换概念,漏洞百出,左支右绌。可谓正义消失,投机盛行。

  让我冷冷的文字,温暖你没有快播的夜晚。

  

  【作者简介】 高艳东,浙江大学光华法学院互联网刑事法律研究中心主任。