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唐文金:“快播案”判决:拼凑的概念和随意的量刑

发布日期:2016-09-18  发表于:唐文金律师博客  著者:唐文金  浏览次数:
2016年9月13日,海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决。关于快播案,笔者曾撰文《快播涉黄:技术者的刀锋之舞》(以下简称“快播案文一”)和《快播涉黄案:挑战、趋势和判决》(以下简称“快播案文二”)。

  

  2016年9月13日,海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决。关于快播案,笔者曾撰文《快播涉黄:技术者的刀锋之舞》(以下简称“快播案文一”)和《快播涉黄案:挑战、趋势和判决》(以下简称“快播案文二”)。

  快播案文一中,引用了2个美国判例,1984年美国最高法院判决的索尼案(Universal v.Sony) 和1997年的里诺诉美国公民自由联盟(Reno v. ACLU)案。

  “快播案”判决似乎对于域外规则视而不见,而“快播案”判决独创的裁判规则中,却在核心概念上断章取义式拼凑。

  一、违背人民意志的判决

  “快播案”判决认定:被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的,在互联网上传播淫秽视频,其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪,情节严重,应依法惩处。

  根据统计信息显示,2011年后,“快播”已成为全国市场占有量第一的播放器,2011年年底,快播公布的周活跃用户数已高达2亿。2012年“快播”总安装量已超过3亿,而截至2012年6月,中国网民数量为5.38亿。

  按照“快播案”判决的逻辑,每周活跃的2亿用户数都可能涉嫌犯罪?或者超过3亿的安装“快播”用户涉嫌犯罪?

  西原春夫先生在《刑法的根基》中强调,法律是国民情感的反映,我国《立法法》第5条也要求“立法应当体现人民的意志”——中国3/5.38="55.76%网民都热爱、支持的软件,被一纸判决认定为协助犯罪的工具。

  《立法法》第7条规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”《宪法》第2条规定“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。” 《宪法》第76条明确“全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系,听取和反映人民的意见和要求,努力为人民服务”——55.76%网民的意见和要求似乎未在法律中得到尊重。

  有人说“快播”案判决书是一份载入史册的经典判决,然而,现实的看,“快播”案判决书似乎与人民的意志背道而驰。

  二、共犯理论的混乱

  “快播案”判决中指出,“用户使用快播播放器客户端点播视频,或‘站长’使用快播资源服务器程序发布视频,快播公司中心调度服务器均参与其中……根据视频被用户的点击量自动存储下来,只要在一定周期内点击量达到设定值,就能存储并随时提供用户使用”,从这些内容可以看出,“快播案”合议庭是充分知悉“站长”或用户是快播资源服务器所存储视频的提供者,而快播公司至多是提供的通用的P2P技术及配套系统。根据《刑法》第26、27条,“站长”或用户是主犯,快播公司至多是从犯。这一点快播案判决未进行任何分析。

  三、故意概念的片面

  “快播案”判决认为,“对于单位犯罪而言,要求直接责任人员对于单位传播传播淫秽物品行为具有明知,并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓”,即“快播案”判决对“故意”采用了“概括故意”的标准,概括故意之下,还应当考虑“具体危险犯”和“抽象危险犯”问题,遗憾的是“快播案”判决并未论述和列明支撑证据。就目前而言,快播的行为并未达到“危险距离侵害仅仅一步之遥”的程度。另,快播播放器的4台服务器中70%的视频为淫秽视频,只能证明70%的“站长”或用户将快播播放器用于传播淫秽视频,而不能够证明快播公司开发快播播放器有70%的目的用于传播淫秽视频,更不能因为70%的淫秽视频比例而将快播播放器作为“类型化”的犯罪工具对待,对于“类型化”的犯罪工具或抽象的危险犯仅具有“概括的故意”即可,但是,对于“通用物”或具体的危险犯不能适用“概括的故意”。

  四、随意的量刑标准

  快播案文二结尾,笔者写道,庭审中北京市公安局治安管理总队鉴黄部门民警丁某说,“只要有性交行为的画面就判定淫秽”的标准着实吓了笔者一跳—— 罪刑法定,但是,核心标准竟是如此的主观。

  五、想当然的“以牟利为目的”

  “快播案”判决(五)认为“以获取广告费等间接利益为目的,为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为,应当认定为‘以牟利为目的’传播淫秽物品的行为”,该认定是正确的。“快播公司盈利主要来源于快播事业部,而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务……即来自快播播放器的安装和使用……增加用户数量和市场占有率,进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力,增加收入……快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系,仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频,应当认定为具有非法牟利目的。”

  以上认定的逻辑整理如下:

  大前提:快播公司盈利主要来自快播播放器的安装和使用。

  小前提:(1)淫秽视频传播为快播公司增加用户数量和市场占有率,淫秽视频传播和快播公司盈收增长之间具有因果关系;(2)大量用户通过快播播放器传播淫秽视频,所以,快播播放器主要用于传播淫秽视频的工具。

  结论:快播公司为淫秽视频传播提供P2P支持,目的为盈利。

  这个逻辑推论中,小前提有一个问题:被检测的4台服务器中,70%为淫秽视频,这就可以证明“快播播放器主要用于传播淫秽视频的工具”吗?即使退一万步讲,70%淫秽视频的传播为快播公司增加用户数量和市场占有率,那么,30%的非淫秽视频的传播也会为快播公司增加用户数量和市场占有率。从这个意义而言,公诉人有明确的证据排除快播公司的盈利不是来源于30%非淫秽视频的传播吗?如果无法排除一切合理怀疑,就不应当认定存在“非法牟利目的”。

  另,“快播案”判决篇首指出,“(快播公司)在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台”,1000余台中的视频全部审查了吗?光拿4台服务器中的视频检测出70%为淫秽视频,不足以认定快播播放器主要用于传播淫秽视频的工具。

  

  【作者简介】 唐文金,上海锦天城(天津)律师事务所律师。