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莫晓宇:非数额情节在受贿案件中定罪量刑的功能分析
——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1-3条评析

发布日期:2017-05-15  发表于:《浙江社会科学》(杭州)2016年第20168期 第34-40页  著者:  浏览次数:
“两高”最新贪贿案件司法解释对特定数额的规定,赋予了非数额情节“降格入罪”、“升档量刑”的功能,这是非常吻合立法原意的。但该司法解释对受贿行为八种非数额情节的归纳存在着突破立法关于死刑适用条件、未能实现对选人用人环节腐败情形闭合治理和全覆盖惩治、未能对具有特定职务身份国家工作人员予以精准惩治、将“谋取不正当利益”情形与次生危害后果绑定等不足。从立法完善的角度看,应当根据身份职责、谋取利益性质、行为方式等情形将非数额情节予以类型化规定。

  《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)正式确立了贪污受贿犯罪“概括数额+情节”的入罪标准和量刑模式。根据《刑九》修改后的刑法第383条第1款之相关规定,“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”

  

  这一修改,在贪污罪、受贿罪共用法定刑的背景下,不仅对贪污、受贿罪的定罪量刑将产生深刻影响,也因此赋予了非数额情节在贪污、受贿罪犯罪认定和刑罚适用中的“准据”功能。2016年3月最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),为当前治理贪腐犯罪提供了较为明确的适用标准,尤其填补了《刑九》实施后一段时期以来,对贪污罪、受贿罪一度无操作性适用规范的“空窗期”,解决了司法实务界中普遍存在的“案件等规范”的尴尬。

  

  作为对《刑九》“概括数额+情节”模式的适用化阐释,《解释》在针对贪污、受贿罪的入刑标准和量刑档次对应规定了具体起刑数额的同时,还首次明确了若干承担着入罪门槛标定和法定刑幅度选择两大功能的非数额情节,这无疑成为了该司法《解释》的核心与亮点,也是未来相当长时期内办理贪污受贿案件中定罪量刑的操作说明式的基本适用依据之一。就受贿罪而论,如何认识非数额情节在定罪量刑中的价值及其功能发挥,怎样评价《解释》对非数额情节的规定,何以类型化担当定罪量刑功能的非数额情节等,都是在受贿案件司法处理中迫切需要明确的问题,实有思考和探讨之必要。

  

  一、受贿罪非数额情节之立法安排与功能考察

  

  由于1997年刑法对贪贿犯罪所作出的以数额为中心的定罪量刑模式,严重滞后于经济社会的迅猛发展、不能适应当前贪污贿赂犯罪的发展态势,不利于有效发挥刑法治理此类犯罪的功效,也由此在实践中导致了定罪量刑的诸多弊端,并广受学界诟病。因此,《刑九》正式确立了贪污受贿犯罪“概括数额+情节”的入罪标准和量刑模式,《解释》则将这一模式予以明细化,进一步增强其操作性。

  

  (一)《刑九》对非数额情节之规定

  

  《刑九》明确规定将数额和情节同时作为贪污罪入罪和量刑的标准,且沿用了1997年刑法所采取的对受贿罪与贪污罪共用入罪标准和法定刑的立法例。①该规定将“情节”与“数额”并列,凸显出非数额情节在贪污罪、受贿罪定罪量刑中所具有的功能,也确立了受贿罪“概括数额+情节”的定罪量刑模式。

  

  (二)《解释》对非数额情节之设置

  

  《解释》第1条第2款规定:“贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。”该条第3款规定:“受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。”由前述规定可见,就受贿罪而言,《解释》进一步确定了八种具有影响定罪量刑功能的非数额情节。其中,前五种同样属于与贪污罪共用的非数额情节,后三种则为针对受贿行为而“量身定制”所归纳的非数额情节。

  

  (三)非数额情节的“数额依附”性分析

  

  《刑九》将“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”作为了受贿罪的定罪、量刑标准,也即将非数额情节与数额并列且看似等量观之②,即似乎可以顺理成章地得出,非数额情节具有完全外在于数额、无需考虑数额的属性之结论。但笔者认为,虽然非数额情节在受贿罪(贪污罪亦然)定罪量刑中的地位获得明确彰显、功能得以显著提升,但非数额情节绝非“不论”数额、更不是“排斥”数额而独立存在的定罪量刑情节;相反,非数额情节对数额仍然存在着密切的依附关系。

  

  首先,在贪污受贿罪的定罪量刑中,数额标准仍然具有不可动摇的基础性地位和难以替代的准据功能。第一,受贿数额相当程度上决定了受贿行为的社会危害性,“数额的大小体现了行为的进行程度,从而体现了对法益的侵犯程度”,“国家工作人员收受财物数量的大小就反映了国家工作人员出卖的实行程度”;③第二,因受贿犯罪的本质是公权力寻租,作为其对价的贿赂天然地被数额所量化的事实客观存在,而“犯罪数额作为表现犯罪对象经济价值的货币金额,直接反映着犯罪行为的规模及程度,是衡量财产犯罪社会危害性的客观标准”,④表明数额恰恰是认知受贿行为人主观恶性和社会危害后果的关键权重指标;第三,民众对贿赂的认知往往也是通过具象的、可测算的“多少钱”或“(值多少钱的)什么东西”来直观判断和衡量的。近年来,在国家高压反腐的背景下,一批贪腐官员纷纷落马。媒体在报道司法机关侦查此类案件中,往往聚焦在从贪官家中起获的赃款计算金额时“烧坏几台验钞机”、赃物“摆满地下室”等细节上;民众则会对相关赃款“一亿元重达多少斤”、“普通人要挣多少年”等津津乐道。不难看出,贪贿“数额”在国民观念中的深刻影响仍然根深蒂固。因此,对民众感受而言,通常情形下,按照受贿的数额确定入刑与否或量刑轻重也是符合民众朴素的公正观的;第四,理论界通常认为德日等发达国家刑事立法仅定性不定量,但事实上“如果将类似盗窃一支铅笔的行为或扇人一耳光的行为也判罪处刑,不仅从刑事司法资源分配角度来看是不现实的,而且也会面临是否违反宪法规定的比例性原则的拷问”,故“在这种犯罪定义立法例中,犯罪的量化思维也是存在的。”⑤因此,无论我国还是欧陆国家,“数量”或者“数额”因素在财产型犯罪的入罪和量刑上始终发挥着支配性作用,这是无法否认的。

  

  其次,非数额情节对数额的紧密依附,在《解释》中体现得尤为明显。如前所述,《解释》将受贿“数额在一万元以上不满三万元”,并具有八种非数额情节之一的,认定为刑法第383条第1款规定的“其他较重情节”,予以入罪化;同样的,《解释》将受贿“数额在十万元以上不满二十万元”、“数额在一百五十万元以上不满三百万元”,并具有八种非数额情节之一的,分别认定为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”,分别匹配加重法定刑区间所对应的量刑幅度予以处罚。

  

  由此可以看出,《解释》实质上是将一定数额作为了非数额情节发挥定罪量刑功能前置条件的。换言之,非数额情节尚不能“独挡一面”单独承担起对受贿行为确定是否入罪或选择量刑幅度的功能。例如,假设某一案件中,行为人受贿的金额仅为8000元,即使存在《解释》所规定的八种非数额情节之一,甚至同时存在数种时,也不能对其以受贿罪定罪量刑;又如,当某一行为人受贿金额不满10万元,虽同时存在《解释》所规定的非数额情节,亦不能加重法定刑、提高到3年以上10年以下有期徒刑区间量刑。

  

  由《解释》的规定可见,《刑九》所规定的非数额情节要发挥定罪量刑的功能仍然是以一定数额起点为基础的,并未由此彻底形成受贿罪定罪量刑标准的双轨制,即刑法对受贿行为的适用仍然是在“数额”这一单轨机制上运行的,或者说,在绝对不考虑任何数额的情形下,非数额情节尚不足以自行。

  

  (四)《解释》所赋予非数额情节“降格升档”功能辨析

  

  非数额情节虽对于数额仍然具有依附性,但在《刑九》之后,尤其是通过《解释》,在满足特定数额的前提下,非数额情节在受贿行为定罪量刑中承担了“降格升档”功能。

  

  一方面,就定罪而言,非数额情节发挥了“降格入罪”的作用。根据《解释》第3条第1款之规定,通常情形下,受贿行为的入刑数额标准为3万元;但该条第3款又规定,受贿数额在1万元以上不满3万元,同时具有特定的八种非数额情节之一的,“依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”。换言之,在行为人受贿数额仅为入刑数额标准的1/3时,只要同时具有有八种非数额情节之一存在,即可入刑。在此,《解释》赋予了非数额情节将通常情形下的3万元入刑标准降低到了1万元这一入罪门槛的功能。

  

  另一方面,就量刑而言,非数额情节则显示了“升档量刑”的功效。根据《解释》第2条第1款规定,受贿数额在20万元以上不满300万元的,适用刑法第383条的第二个量刑档次,即“依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”同时,该条第3款规定,受贿数额在10万元以上不满20万元,且具有八种非数额情节之一的,亦按照该量刑档次裁量刑罚。同理,根据《解释》第3条第1款规定,受贿数额在300万元以上的,适用刑法第383条的第三个量刑档次,即“依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产”,而该条第三款规定,受贿数额在150万元以上不满300万元,且具有八种非数额情节之一的,量刑时亦适用该量刑档次。由上可见,一旦行为人具有《解释》所规定的八种非数额情节之一、在受贿数额仅达到数额标准一半(即第二量刑档次为10万元、第三量刑档次为150万元)的情形下,亦可升格适用加重量刑幅度。从这一意义上讲,非数额情节实质上起到了如下作用:在行为人的受贿数额尚未达到加重量刑幅度所对应的数额标准时,仍可以对行为人升格适用加重量刑幅度刑罚之功效。换言之,非数额情节的存在,使得加重法定刑幅度的数额标准打了一个折扣,可以降格适用到受贿金额尚未达到该法定刑幅度的受贿行为。但无论是“升档”表述抑或“降格”表达,都只是认知视角的两个不同方向而已。

  

  《解释》通过对非数额情节的规定,使得对受贿行为定罪量刑的标准更为丰富,更能精准地反映不同个案中受贿行为人的主观恶性和社会危害性,由此实现了对行为人定罪时的立体化考量和量刑时的复合式评价,以充分体现罪责刑相适应原则。不过,应当强调的是,受贿罪中的非数额情节并非完全脱离数额标准另起炉灶、另立门户;相反,非数额情节正是对数额标准在入罪量刑适用时的添砖加瓦、鼎力相助!

  

  二、《解释》对受贿罪非数额情节规定之评价

  

  (一)有关非数额情节规定的积极意义

  

  首先,确立了以数额为基准、以非数额情节为调节的定罪量刑基本适用规则。《刑九》确立了数额与情节并重的二元标准,将数额和情节都作为衡量贪贿行为社会危害程度的基本依据,为贪贿犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化作出积极的贡献。但鉴于数额本身在受贿的入罪、量刑中具有的无可替代的地位,“以受贿数额作为影响受贿罪犯罪构成的基本犯罪事实而加以规定,仍然是解决量刑失衡问题的有效办法,不能予以舍弃”。⑥《解释》也充分认知到了数额在受贿行为定罪和量刑中所发挥的基础性作用,在满足特定数额的情形下,赋予了八种非数额情节承担起“降格入罪”、“升档量刑”的特有功能。

  

  其次,比较科学地将对定罪量刑具有影响的若干非数额情节明确类型化。《解释》在全面梳理归纳当前受贿案件典型特征和广泛吸纳理论界建言的基础上,将影响受贿行为定罪量刑的八种具代表性的非数额情节予以列示。其中,“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”和“曾因故意犯罪受过刑事追究的”可以视为行为人“品格化”的情节。正如学者所言,“行为人的个人表现等也应当作为量刑时的重要考量因素”,⑦前述两种非数额情节分别反映了行为人较大的主观恶性和暴露了其贪腐心理的顽固性;“赃款赃物用于非法活动的”,显示了行为人后续不法行为所叠加的社会危害性;“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”,反映了行为人毫无悔罪表现的抗拒心理;“多次索贿的”,凸显了行为人远超普通受贿行为的主观恶性和社会危害程度;“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”,突出显示了为他人谋取不正当利益所产生的直接危害后果;“为他人谋取职务提拔、调整的”,则是对近年来相当程度存在的买官卖官现象的针对性规制。简言之,《解释》较为科学、精准地归纳出了当前具有代表性的非数额情节,对厘清受贿罪的定罪量刑标准、准确适用刑法发挥了较好的指引作用。

  

  (二)非数额情节规定之缺憾

  

  当然,毋庸讳言,《解释》在非数额情节的规定方面,亦有不尽人意之处,留下缺憾。具体而言,主要有以下几个方面:

  

  第一,突破了《刑九》关于死刑适用条件的规定,有扩张解释“越界”之嫌。《刑九》对受贿罪死刑适用摒弃了1997年刑法完全依据“数额”确定死刑的适用标准,改为采取“概括数额+特定结果”的模式,以逐步减少受贿案件死刑的适用。根据《刑九》修改后的刑法第383条第1款第3项规定,受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”在该规定中,虽然条文将10年以上有期徒刑直至无期徒刑、死刑都一并予以规定,但实际上却又以“分号”形式,单独地规定了对受贿罪判处无期徒刑,尤其是死刑的适用标准。即受贿罪死刑适用标准应当理解为,行为人既要达到“数额特别巨大”的标准,还须具备“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的现实危害结果。这一规定“其含义相对简洁明确、可操作性强,从而最大限度地减少了司法中扩大适用死刑的可能”。⑧申言之,即使行为人受贿“数额特别巨大”或具有“其他特别严重情节”,但对应的主刑最高刑也仅为无期徒刑;只有同时具备“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一现实后果情节的,才可能适用死刑。也是从这一意义上讲,《刑九》修改后的刑法第383条第1款第3项的规定实际上是包含了10年以上有期徒刑、无期徒刑和无期徒刑、死刑两个量刑幅度的。

  

  然而,《解释》第3条第1款规定,受贿“数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额特别巨大’,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。”同时,该条第三款规定,受贿“数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他特别严重情节’,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。”显然,《解释》在死刑的适用条件上完全排除了《刑九》所明确规定的“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一必备的危害后果情节,取而代之地将受贿数额在300万元以上或受贿数额在150万元以上不满300万元、且具有八种非数额情节之一的,贯通式地作为10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑适用的起刑标准,这无疑突破了《刑九》所确立的受贿犯罪死刑适用“概括数额+特定结果”模式,背离了《刑九》限缩死刑适用范围的立法本意。当然,即使《解释》将死刑适用的通常数额点确定在300万元以上或将同时具有非数额情形的确定在150万以上,在目前受贿数额普遍巨幅攀升的情势下,再结合当前我国的死刑政策,可以预见,未来受贿金额即使达到300万元、甚至3000万元判处死刑立即执行的仍然将是凤毛麟角。但完全按照《解释》执行,必然指引司法实务“唯数额论”,使得对受贿罪的死刑标准的理解与适用又回到“数额决定论”的老路上。

  

  第二,未能实现对组织人事任免、选人用人环节腐败情形的“闭合”治理和“全覆盖”惩治。从加大对干部选拔任用工作的监督,防止和克服选人用人上的不正之风和腐败问题出发,《解释》第1条第3款第3项规定将“为他人谋取职务提拔、调整的”作为受贿罪的非数额情节之一。根据该规定,行为人在受贿达到特定数额标准时,如同时具有该情节,亦可定罪或加重处罚。从这一机制设置安排中,完全能理解《解释》为响应最高层关于保持执政党的廉洁性、保证选人用人环节的公正廉洁,通过刑法适用以整肃官场、严惩买官鬻爵现象的良苦用意。

  

  不过,仅将此情节予以规定,尚不能实现对当前相当程度上存在的买官卖官现象的全覆盖式惩治,尤其是不能突出惩治行为人出于谋取职务提拔、调整的目的,“为了行贿而索贿,尚未达到三次以上的”,或者“利用受贿所得用于行贿、但尚未构成行贿罪的”两种受贿情形。近年来,在个别地区形成了极为恶劣的职位“明码标价”、“不送钱、不进步”乱象。对于基于谋取职务提拔或调整的目的,受贿人为了行贿而索贿,或者将受贿款项用于行贿,尤其是在既通过为他人谋取职务提拔、调整而收取贿赂的同时,又将贿赂财物用于行贿从而为自己谋取更高的职务或更理想的岗位的,由于行为人主观上对其目的与手段的不正当性有着明确的认知;客观上促成了买官卖官利益链条的形成,闭合了买官卖官的全流程,使得正常的组织任命和人事调整沦为赤裸裸的权钱交易,严重破坏了政治生态,毒化了选人用人的风气,具有严重的危害性,理应作为“降格升档”的非数额情节之一。但根据《解释》的规定,如果行为人的索贿行为仅有1次或2次,尚未达到“多次”;或者行为人将受贿财物用于行贿的金额尚未达到行贿罪的入罪标准时,对该两个情节只能作为酌定情节予以评价,无法做到对买官卖官现象的全流程的闭合治理和全覆盖惩治,也不能通过降格入罪和升档量刑使得刑法规范发挥好行为指引功能,这不能不说是一个遗憾。

  

  第三,未能将具有特定职务身份国家工作人员纳入到非数额情节之中。基于受贿主体职务身份的不同,其职责范围、履职内容和影响后果等均有所不同。即使受贿主体均未为请托人谋取不正当利益,但不同职务身份所具有的廉洁性要求和可能造成的社会危害性也不可等量观之。因此,有必要将特定职务身份予以特别规定为非数额情节。《解释》第7条关于行贿罪的规定中将“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的”和“向司法工作人员行贿,影响司法公正的”作为了行贿罪中具有降格入刑和升档量刑功能的非数额情节之一,这显然是关注到了前述领域国家工作人员职务的特殊性和向该类型国家工作人员行贿所具有的更为严重的社会危害性。从逻辑上讲,与此相对应,在受贿罪的相关规定中,也理应将特定职务身份的国家工作人员收受贿赂作为非数额情节之一,凸显对特定领域国家工作人员廉洁自律的特别警示,并与《解释》中的行贿犯罪规定形成呼应型惩治和配套式震慑。而《解释》对此却规定阙如,显然不利于对特定职务身份国家工作人员受贿行为的精准治理,未能有效发挥非数额情节所具有的特有功能。需要说明的是,笔者强调具有特定职务身份的国家工作人员的特殊性,旨在显示其职务廉洁性更不应受到破坏,并无认为其他领域国家工作人员则可以宽缓处置的厚此薄彼之意。换言之,在司法解释中对特定职务身份国家工作人员规定为非数额情节之一,其价值更在于突出提示和特有警示。

  

  第四,将“谋取不正当利益”情形与次生危害后果绑定,不利于彰显对受贿后背职行为予以重点打击的治理立场。我国古代刑事法律通常将“贪赃枉法”与“贪赃不枉法”行为分列治罪,关注二种行为不同程度的危害。虽然刑法将“为他人谋取利益”作为普通受贿行为客观要件的必备要素,而并未再区分“正当利益”与“不正当利益”。但当行为人收受财物为他人谋取不正当利益时,其通过所作所为对职务行为公正性、国家正常管理秩序以及其他相关利益的破坏程度⑨暴露出的行为人主观恶性和行为的危害性显然远大于谋取正当利益的行为;同时,该行为不仅侵害了职务行为的不可收买性,而且侵害了职务行为的合法性、公正性,更应以犯罪论处。因此,在受贿数额相当的情形下,具有“为他人谋取不正当利益”的行为显然应当从重处罚。然而,《解释》将“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为非数额情节之一,即意味着,当行为人虽为请托人谋取了不正当利益,但尚未出现“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”这一现实危害结果时,尚不能作为非数额情节之一予以处罚。这显然不利于凸显对“贪赃枉法”保持有别于“贪赃不枉法”更为严厉的惩治力度,亦不符合宽严相济刑事政策的精神,此其一;其二,由于谋取不正当利益后的危害后果产生具有一定的滞后性,现实中,完全可能存在着受贿行为人为请托人谋取不正当利益后,直至被追究刑事责任时,尚未发生危害后果,故当时“为他人谋取不正当利益”的情节未被单独评价,但在刑事判决生效甚至刑罚执行完毕后,方出现危害后果。而此时,基于“一事不再罚”的原则,又不可能再对行为人予以处罚,这显然不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

  

  三、受贿罪非数额情节之类型化思考

  

  由于《解释》未将非数额情节类型化,因而存在严重的挂一漏万现象。因此,如何将非数额情节类型化就显得尤为必要。一般而言,对受贿行为能发挥定罪量刑功能的非数额情节应当包含如下方面:

  

  (一)身份职责情节

  

  受贿行为的主体通常均为国家工作人员,就此而论,受贿罪的主体具有同质性。不过,既然非数额情节具有影响定罪量刑的特定权重,“不同的身份,意味着受贿主体在职责、地位上的不同,意味着法律所期待该主体依法履职、廉洁用权的程度也有所不同,这也影响到了定罪的必要性。”⑩因此,有必要将不同职责、相异身份的国家工作人员一定程度上予以区分,并对特定职责、身份的国家工作人员在非数额情节中予以体现。在现实中,具有如下身份职责的几类国家工作人员受贿的,应当列入非数额情节予以列明。首先,在当前食品、药品安全问题频现,不良医疗机构诊疗乱象普遍存在,重大环境污染情形屡屡发生,重大安全生产事故频繁出现,导致公众对监管机关不断发挥监管职责、加大惩处力度给予迫切期盼的背景下,在这些领域或环节负有特定职责的国家工作人员身份,应当作为非数额情节之一。因此,未来应当考虑将“在医疗、食品药品、环境保护、重大安全生产等领域负有审批许可、监督管理、查禁处罚职责的国家工作人员”作为受贿罪中具有降格入罪和升档量刑功能的非数额情节之一。其次,鉴于司法工作人员身份职责的特殊性,亦应列入非数额情节之一。一方面。司法机关工作人员在查禁、打击犯罪中承担专有职责,事关社会安全和民众安危;另一方面,司法裁判也是对社会纠纷予以定分止争的最后环节,如司法工作人员有受贿行为,对司法机关的公信力无疑是极大的贬损和伤害,因此,实有必要亦将司法工作人员列入非数额情节之一。再次,在当前国家对腐败采取“零容忍”、保持高压打击态势的背景下,纪委、监察部门负有全面履行党的纪律检查和政府行政监察两项职能,在反腐倡廉进程中负有不可替代的重要地位。也正是由于纪委、监察部门工作人员职能特殊、职责重大,一旦实施受贿行为,势必严重影响执政党从严治党、坚定反腐的形象和声誉,故受贿行为的主体身份上也应增加“纪检监察机关中负有监督执纪问责职责的国家工作人员”。因此,笔者建议,在必要时,可考虑将“司法机关工作人员,纪检监察机关中负有监督执纪问责职责的国家工作人员,在医疗、食品药品、环境保护、重大安全生产等领域负有审批许可、监督管理、查禁处罚职责的国家工作人员”增加列为受贿罪的非数额情节。

  

  (二)谋取利益性质情节

  

  受贿后实施“为他人谋取利益”的行为,具有更强的主观恶性和更严重的社会危害性。行为人“受贿后实施背职行为的,容易使行贿人获取非法利益、损害相关主体的合法权益或者造成更加严重的危害后果,”(11)尤其是为他人谋取非法利益,如违规提拔、调整职务,违法发放药品批准文号,帮助请托人逃脱司法机关追究等。此种情形下,受贿行为在损害了公职人员职务廉洁性、公权力的不可收买性的同时,更会导致正常人事任免制度、药品管理秩序及民众的生命健康权利、司法机关的刑事追诉活动等法益受到损害的次生危害发生,进而导致国家利益蒙受巨大损害或民众权益遭受重大侵害。因此,在非数额情节的类型化安排时,应当关注到谋取利益性质情节对于受贿行为的定罪、量刑所具有的、不可忽视的重要权重。就这一意义上讲,显然应将“为他人谋取不正当利益”单独作为非数额情节之一。

  

  (三)行为方式情节

  

  就受贿的行为方式而言,行为人被动接受请托人的财物,与行为人主动向他人索要财物相较,后者暴露出行为人具有更突出的反规范意识、更为强烈的贪欲动机,也势必造成更为恶劣的社会影响,故索贿行为由此也具有了更严重的人身危险性和社会危害性。也正是基于此,《解释》将“多次索贿的”列为了受贿罪专属的非数额情节之首。不过,笔者认为,在当前买官卖官行为还在一定程度存在的情势下,对于为了向具有更高职位的国家工作人员行贿进而实现职务提拔或调整而索贿,但尚未达到索贿3次以上的,其主观上索贿的动机更为卑劣,客观上给正常的组织人事任免制度造成的危害更为深远,也应将该行为类型化为受贿罪非数额情节之一。对此,可以考虑在未来的司法《解释》制定时,将索贿这一非数额情节补充规定为“多次索贿的,或者为向他人行贿而索贿的,或者将受贿所得财物用于行贿,尚不构成犯罪的”。

  

  四、结语

  

  《刑九》所确立的“概括数额+情节”的定罪量刑模式,奠定了非数额情节在受贿案件中一定程度上承担起决定入罪和影响量刑功能的基础;《解释》确定了八种非数额情节,并通过对特定数额的规定,赋予了该八种非数额情节“降格入罪”和“升档量刑”的功能,从而为在当前形势下准确适用刑法、有效惩治受贿犯罪提供了具有较强可操作性的依据。当然,《解释》也存在一些缺憾,这有待于在未来司法实践中予以补足。同时,也应该看到,在抗制贪腐的进程中,新形态受贿行为还将层出不穷、反映行为人主观恶性的新型情状也会渐次出现、暴露受贿行为社会危害性的典型情节亦能被逐渐关注。因此,在未来治理受贿的刑事司法过程中,实有必要根据司法实务中受贿行为的新态势、新变化,不断归纳、总结可以承担其定罪量刑功能的非数额情节,以此不断丰富和充实反犯罪的实践。从这一意义上讲,也更印证了“法律是一种不断完善的实践”。(12)

  

  注释:

  

  ①从所侵害法益的非同质性、犯罪数额所反映的社会危害性的不对等性等角度观之,将受贿罪与贪污罪共用一个入罪标准和法定刑,的确存在诸多不科学、欠合理之处,《刑九》仍延续这一立法体例,不能不说是一个遗憾。相关评论参见赵秉志:《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》,《中国法学》2015年第1期。

  

  ②在《刑九》的相关行文中,凡“情节”之前都无一例外地加上了“其他”二字,这也证明了“数额”本身也是情节之一。按照此法律提示,显然应当将此处的“情节”理解为“数额之外”的情节,因此,从逻辑的严密性上讲,在表述与“数额”并列的“其他情节”时,都应当冠以“非数额”的前缀。

  

  ③李希慧主编:《贪污贿赂犯罪研究》,知识产权出版社2004年版,第203页。

  

  ④丁英华:《确定犯罪数额标准的原则与方法》,《法律适用》2008年第12期。

  

  ⑤王莹:《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。

  

  ⑥王剑波、景景:《受贿罪量刑影响因素问题研究》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2014年第6期。

  

  ⑦曾粤兴、周兆进:《受贿罪立法若干问题探析》,《中州学刊》2015年第4期。

  

  ⑧赵秉志:《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制——以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《现代法学》2016年第1期。

  

  ⑨赵军:《受贿罪罪质研究——以郑筱萸死刑案为视角》,《法学论坛》2008年第6期。

  

  ⑩卢建平、赵康:《论受贿罪犯罪门槛的科学设置》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2015年第5期。

  

  (11)王刚:《我国受贿罪处罚标准立法评析》,《环球法律评论》2016年第1期。

  

  (12)[美]罗纳德·德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页。