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孙道萃:刑法既要秉承谦抑也应发挥预防功能

发布日期:2017-05-17  发表于:《检察日报》2017-05-15  著者:孙道萃  浏览次数:
刑法是社会发展的产物。近现代刑法是工业革命的产物。工业革命日渐衰退,风险社会时代悄然而至,网络社会也不甘落后,共同筑成格局迥异的社会形态。传统刑法体系已经暴露不适状态,刑法积极干预的姿态日益清晰,主动介入和积极预防的举措纷至沓来。

  刑法是社会发展的产物。近现代刑法是工业革命的产物。工业革命日渐衰退,风险社会时代悄然而至,网络社会也不甘落后,共同筑成格局迥异的社会形态。传统刑法体系已经暴露不适状态,刑法积极干预的姿态日益清晰,主动介入和积极预防的举措纷至沓来。刑法修正案(九)修改现行刑法,呈现出鲜明的预防性立法迹象,特别是在网络犯罪等犯罪中,预备行为的犯罪化、不作为的犯罪化、过失犯的增加、帮助行为的正犯化等逐渐增多。

  问题意识:准确把握当代刑法时代使命

  传统刑法理论认为,刑法的强制性与制裁力度最为严厉,刑法是其他部门法的保护法,没有刑法做后盾、做保证,其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。据此,理论上形成“刑法保障法(事后法)”的观念,相应地,在认识论上确立了一种强烈的价值导向:坚持刑法保障法“才能”突显人权保障功能,可以防止刑法恣意干预的风险,尤其可以抑制刑法随意犯罪化和刑罚化,严密监控刑罚权的启动。

  与此同时,刑法谦抑精神备受推崇。基于刑法在法律体系中的保障法地位,谦抑精神要求刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。因而,坚持刑法谦抑精神者极其担忧出现刑法扩张与扩大犯罪圈现象。

  晚近的刑法立法尤为活跃,犯罪化的数量和规模明显递增,犯罪圈呈现出扩大化趋势,犯罪门槛也逐步降低,刑法治理的边界有所延伸,这被概括为“预防性立法”。风险社会与网络社会交织并进,应重新认清“刑法保障法”的真面目,准确把握当代刑法的时代使命,确保刑法兼顾保障社会功能与人权保护机能。

  正本清源:重述“刑法保障法”关联问题

  在新形势下,应当重述“刑法保障法”及其关联问题。

  (一)刑法保障法的实质与不得已性。刑法保障法,意指刑法是其他部门法的保障法,与其他部门法存在调整先后的次序关系。因为刑法是最严厉的法律,极易侵害人权;刑法是人权的大宪章,应始终将刑法的启用置于后位,避免首选最严厉的刑法,防止刑法作为法定的“恶”制造不必要的、无意义或无效的“恶”。据此,在思维上确立一种“未经充分论证”与“未经有效检验”的法律秩序规则:刑法不能积极、主动介入,应等其他部门法无力而为时,才能采取事后的补救措施。刑法保障法的实质是倡导人权保障理念,突显刑法的启用具有“不得已性”,与当代刑法的基本使命契合。由此,“不得已性”着重强调刑法调整的审慎性,但并非要求刑法一律是“事后性”调整。

  (二)刑法保障法与刑罚权发动的逻辑关系。刑法保障法主要立足于“刑罚是最严厉的法律制裁”。严格限制刑罚权的发动,是刑法严于律己的主要内容。“刑法保障法”实质是倡导刑法的不得已性,与限制启动刑罚权一致,也是“当然的解释结论”,但各自机理有别。尽管刑罚权的启动应遵循审慎原则以及罪刑法定原则、罪责刑相适应原则,确保刑罚处罚的不得已性。然而,过度限制刑罚权,必然压制刑法功能的正常发挥,使刑法畏首畏尾,甚至不敢作为、无法作为,这是矫枉过正之举。而且,如果忽略刑法是“法定的恶”,刑法功能本身具有一定的局限性,刑法只是社会控制的手段之一,则无疑会放大刑罚权本身的“危险”,弱化刑罚处罚的正当性、必要性与有效性。继而,对刑法功能的价值判断明显偏离“天平”,人为弃用“中立性”。无论是否主张刑法保障法,都需要科学、审慎启用刑罚权。前者无法推导出后者,后者可以解释前者的存在合理性。

  (三)谦抑精神与刑罚的比例性、有效性。强调刑法谦抑精神,则宣示了坚守人权保障立场。对谦抑精神的态度,已成为衡量是否“选边站队”的重要因素。对犯罪化、刑罚化的质疑和反对,谦抑精神往往首先“发难”。但谦抑精神的实质是主张刑罚权的审慎启用,注重刑罚适用的比例性和最小手段性,突出刑罚处罚的有效性,避免迷信刑法功能以至刑法局限性的扩大,竭力降低刑罚作为“法定的恶”的负效应。刑法谦抑精神的内核是刑罚权的慎用与刑罚有效性。不得已性作为“刑法保障法”的实质内核,其对人权保障的积极作用,与谦抑精神的方式并非完全重合或相同。前者以刑法功能的局限性为前提,突显刑法“事后保护”其他部门法的“空白”或“无力”,衍生出刑法是其他部门法的“兜底法”;后者立足刑罚可能无效、低效或无意义的负作用,强调刑罚适用的比例性与有效性。

  (四)法定犯时代与刑法立法的活性化。当下,法定犯时代悄然而至。其深层动因是:人类认识世界和改造世界能力不断提升,人造危险成为刑法风险的首要来源。基于社会有机体的普遍正义观,只要一般人认可或接受,对社会有序发展具有积极作用,或积极作用明显大于消极作用,犯罪化就具有正当性和必要性。尽管犯罪化对自由的限制可能更严,但自由不是无限的,不能削弱自由但可以必要地限制自由,只要平等地面向市民社会及所有个体。其生成逻辑为:社会变迁引发犯罪现象的结构变化,同时触发刑法规范的同步迁移,立法修改是主要方式。进而,刑法立法的活性化规律具有必然性。应理性对待当前的犯罪化趋势是社会发展的正常反应,不宜夸大犯罪化的扩张危险;犯罪圈的演变与扩大是动态的,新旧更迭是相互的;非犯罪化客观上也具有常态性,非犯罪化同时首先是传统罪名的非犯罪化,也是新领域的非犯罪化。自然犯的主导地位已经开始坍塌,法定犯的主导地位正加速形成。犯罪圈变动不居,犯罪化与非犯罪化交替互补。既整体降低犯罪门槛,更严格监控警察权,突显严而不厉的刑事政策导向;也客观上提前刑法介入的时机,延长刑法干预的防线,显现刑法的积极预防功能。

  (五)刑法治理工具与刑事政策的科学性。刑法保障法主张刑法调整具有“第二性”。刑法在社会治理上应“躲在最后”。其实不然,刑法应当积极参与社会治理,是刑法作为社会治理手段的具体体现,是刑法释放保障功能的重要途径,有助于发展当代刑法制度的实用性与适宜性。但刑法应当具有不得已性,其功能局限性决定参与治理的科学性。尤应重视刑事政策刑法化的尺度和边界,防止刑法工具属性偏离法治轨道,走向极端工具主义的误区。也要防止刑事政策不当干扰刑法治理方式,助长刑法过度追求手段合理性而弱化目的正当性。刑法是刑事政策无法僭越的法治藩篱,刑法参与社会治理应当摒弃“刑法万能观”,不迷信刑法处罚的报应功能,也不能单方面强调积极预防功能。

  向新而生:明确刑法科学定位

  刑法保障法警醒刑罚的局限性与严格慎用,彰显法治国家的旨趣。但在认识论上可能过度压缩刑法保障功能的释放,对犯罪化等举措持极其严苛的“抵触情绪”。

  社会变迁促使刑法主动求变,顺应潮流而不盲从,验证刑法的适宜性与有效性。传统刑法理念与体系的合理内容应当保留,但为了应对不确定性的风险,确保社会公众的普遍安全感,维护社会有序发展,倡导预防性刑法理念并非不可。在必要领域,可以采取早期介入、刑罚处罚前置化等积极预防思维,逐步调整和置换传统刑法体系,满足现实需要。

  反思刑法保障法,旨在明确当代刑法在剧烈变革中的科学定位。既不能一律事后处置,也不能毫无顾忌地拓展触角,使刑法介入异化为“绝对或过度的相对优先性”。刑法调整社会关系的范围与次序具有辩证性,是抽象与具体、静态与动态、一般与个别相统合的状态。应当辩证、相对地看待刑法功能边界的发展。

  主张刑法预防性功能,必定在一些具体问题上表现为“刑法优先”;特别是对一些行政违法行为、网络技术风险、环境公害行为的犯罪化,“刑法优先”似乎与“刑法保障法”不相符合。其实不然,预防性功能与“刑事优先”做法,分别属于不同的话语体系。“刑事优先”通常是指在民刑交叉案件中,究竟是应当“先刑后民”还是“先民后刑”,主要是程序问题。

  (作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院)