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刘明祥:从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题

发布日期:2017-05-21  发表于:《北方法学》  著者:刘明祥  浏览次数:
我国刑法在贿赂罪中规定了利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪,这从一个侧面表明我国刑法釆取的是单一正犯体系,因而应从单一正犯的视角来看贿赂罪中的共同犯罪问题。按单一正犯的解释论,能避免出现区分正犯与共犯的体制带来的对受贿罪的共同参与者处罚轻重失当、对受贿罪的教唆未遂无法定罪处罚以及对有国家工作人员身份者教唆无此身份者实施受贿罪难以准确定性的问题;还能更好地解决特定关系人与国家工作人员共同受贿的定性以及介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪共犯的区分等疑难问题。

  贿赂犯罪是近些年来民众共同关注的一个热点。与贿赂相关的一些共同犯罪案件涉及许多疑难问题,成为困扰刑法学者和刑事司法人员的难题。笔者从单一正犯的视角,对其中的若干疑难问题作初步探讨,试图找到解决问题的最佳途径。

  一、贿赂罪的有关规定可印证我国刑法釆取单一正犯体系

  在犯罪参与问题上,我国刑法是采取区分正犯与共犯的区分制、还是采取不作这种区分的单一制,近年来有较大争议。笔者认为,我们采取的是单一制(即单一正犯或单一行为人)体系。[1]我国刑法在贿赂罪中规定了利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪,这是采取区分制的德、日等国刑法中所没有的,这也从一个侧面表明我国刑法采取的是单一正犯体系。

  (一)刑法规定利用影响力受贿罪与单一制不冲突却与区分制不一致

  按照区分正犯与共犯的区分制理论,类似受贿罪之类的真正身份(或构成身份)犯,无身份者不可能单独实施,从而也就不可能单独构成这类犯罪。因为身份(如国家工作人员)既然是犯罪的构成要件,只有具有身份的人才能实施构成要件的行为(即实行行为),无身份者不可能实施真正身份犯的实行行为,只可能实施教唆或帮助行为,也就只可能构成受贿罪的共犯(教唆犯和帮助犯)。[2]

  但是,我国的通说认为,构成受贿罪的共犯必须与作为实行犯的国家工作人员之间有犯意的联络,如果国家工作人员的近亲属等特定关系人,与国家工作人员之间无受贿的犯意联络,仅仅只是利用或通过国家工作人员职权或职务上的便利为他人谋取利益,自己收受请托人的财物,由于国家工作人员不知情即无受贿的故意不构成受贿罪,收受请托人财物的特定关系人也就不可能构成受贿罪的共犯。这就会出现刑事政策上的可罚性漏洞。[3]为此,《刑法修正案(七)》在我国刑法第388条之一设立了利用影响力受贿罪。[4]按照该条规定,在上述场合,特定关系人就可能单独构成此罪。

  毋庸置疑,利用影响力受贿罪与普通受贿罪具有相同的本质,即都侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性,只不过普通受贿罪是国家工作人员直接以权换利,其权钱交易具有直接性。而在利用影响力受贿的场合,特定关系人自己并不能直接利用职务之便为请托人谋取不正当利益,而是需要通过有职权的他人才能达到自己收受请托人财物的目的,但这只是在形式上同国家工作人员直接受贿有差异,实质上还是以权换利或权钱交易,只不过是国家工作人员的权被特定关系人用来换钱,这种权钱交易具有间接性。据此可以肯定,利用影响力受贿罪是受贿范畴之内的犯罪,或者说是受贿犯罪的一种特殊类型,而不可能是与受贿无关的其他性质或类型的犯罪。

  那么,能否将这种类型的受贿视为普通受贿罪的间接正犯呢?回答显然是否定的。如前所述,按照区分制的理论,在数人参与真正身份犯的场合,无身份者不可能成为正犯。德国学者罗克辛(Roxin)教授认为,真正身份犯属于义务犯,在有身份者(有特定义务的人)与无身份者共同犯罪的场合,只能是有身份者成为正犯,无身份者只可能成为共犯。[5]而间接正犯是正犯的一种类型,无身份者由于没有有身份者那样的相应义务,自然也就不能成为属于义务犯的真正身份犯的间接正犯,因此,无身份者不可能成为作为真正身份犯的受贿罪的间接正犯。可见,我国刑法第388条之一不可能是关于受贿罪间接正犯的规定。既然利用影响力受贿罪是无身份者可能单独构成的犯罪,又不可能是间接正犯,按区分制的理论就无法作出合理的解释。

  有论者提出,利用影响力受贿罪是刑法规定的只能由特定关系人构成的一种独立的身份犯,即主体身份是特定关系人,具有此种身份的人才能构成此种犯罪,并非是无身份者可能单独构成的犯罪,因而与区分制及其有关身份犯的理论并不冲突。[6]在笔者看来,持此种主张的论者忽视了利用影响力受贿罪是受贿罪的一种特殊类型。正如前文所述,受贿罪的特点是以权换钱或权钱交易,由于只有具有职权的国家工作人员才能直接受贿,或者说只有具有这种身份的人才能直接实行受贿行为,因而通说认为受贿罪是真正身份犯,即实行犯罪的主体必须要有国家工作人员之身份,并且还必须是有为请托人谋利的职权或职务便利的国家工作人员。特定关系人并不具有这样的职权或职务便利,当然也就无受贿罪所要求的特殊身份。正是从此种角度而言,刑法规定利用影响力受贿罪表明,无受贿罪之特殊主体身份的人,也能单独构成受贿罪,只不过刑法对这种情形作了特别规定。总之,刑法规定利用影响力受贿罪,明显与区分制的观念不一致。

  但是,按照单一正犯理论,在数人参与犯罪的场合,所有行为主体在参与形式上,均为等价,也就是说无论是实施实行行为、教唆行为还是帮助行为者,都是等价的行为主体,不存在谁是核心人物、谁是依附(从属)者的问题。[7]并且,“所有的参与者,都对其固有的不法、固有的责任进行答责。”[8]因此,在认定参与者是否构成犯罪时,认定犯罪的规则与单个人犯罪的场合完全相同。对数人参与真正身份犯的定罪也不例外,只不过无身份者不可能直接实施身份犯的实行行为,不能单独完成犯罪,但是,无身份者可以利用有身份者的行为来完成犯罪,则是毋庸置疑的。正如日本学者山口厚教授所述,“非身份者虽然不可能单独引起法益侵害,但若是介入身份者则可能(间接地)引起法益侵害”。[9]这也是对无身份者实施的教唆、帮助乃至其他的利用有身份者的行为,有处罚的必要性并且可以单独定罪处罚的重要原因所在。就受贿而言,如果没有国家工作人员利用职务为请托人谋利,受贿犯罪一般不可能完成,这也是无身份的教唆者、帮助者在通常情况下,要与国家工作人员通谋,并使之利用职务为请托人谋利,才可能达到共同受贿目的的原因。在无身份者利用国家工作人员的职务为请托人谋利、与国家工作人员共谋共同受贿的场合,对其定罪处罚是情理之中的事。当无身份者利用不知情的国家工作人员为请托人谋取不正当利益并自己单独收受请托人财物时,其行为虽有一定的特殊性,但正如前文所述,其同样严重侵害国家工作人员职务行为的不可收买性,因而刑法将其规定为独立的犯罪。这与单一正犯理论并不冲突。因为在数人参与真正身份犯的场合,按单一正犯理论,无身份的参与者大多是利用有身份者的行为来完成犯罪达到既定目的,至于被利用的对方是否具有责任能力、是否有犯罪的故意或过失、是否违法地实施了行为、实施的行为是否符合构成要件,对利用者能否构成犯罪不会有任何影响。[10]因此,在数人参与受贿犯罪的场合,无身份者利用国家工作人员的职权收受请托人的财物,无论国家工作人员对此是否知情,都不影响对无身份者定罪,只不过在国家工作人员知情时,无身份者构成受贿罪,在国家工作人员不知情时,无身份者构成利用影响力受贿罪。[11]

  (二)刑法规定介绍贿赂罪与单一制不冲突却与区分制不相容

  一般认为,行贿与受贿属于对向犯,介绍贿赂则是在已有行贿或受贿犯意的双方之间进行沟通、撮合,因而是一种对贿赂的双方予以帮助的行为。按赞成区分制的论者的主张,“凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为,都是行贿罪、受贿罪的共犯行为,理当分别认定为行贿罪与受贿罪,而不得以介绍贿赂罪论处。”[12]况且,按照作为区分制根基的共犯从属性说,只有在正犯已着手实行犯罪即具备实行从属性的条件时,才能处罚作为共犯的教唆犯和帮助犯。而将本来属于帮助行贿、帮助受贿的行为规定为介绍贿赂罪,由于其是独立的犯罪,作为帮助对象的正犯(直接行贿者、直接受贿者)是否已着手实行行贿或受贿行为,对介绍贿赂罪的成立已无多大意义,这就意味着实行从属性对这种教唆、帮助行为成立犯罪已失去了制约作用,这无疑与共犯从属性说相悖。

  赞成区分制的论者辩解说,“在我国刑法中,存在为数不少的‘共犯行为正犯化’即‘拟制的正犯’的立法,使得部分原本可以作为教唆犯、帮助犯处罚的人成为直接正犯”,[13]既然如此,当然也就不必受共犯从属性说的限制了,从而也就与区分制不冲突。可是,刑法中的正犯行为(实行行为)与共犯行为(教唆行为和帮助行为)有其特定的内涵,将明显属于共犯的教唆行为、帮助行为拟制(或升格)为正犯行为(或实行行为),自然是混淆或模糊了两类不同行为的界限,这与区分制主张严格区分正犯与共犯的观念不符;况且,认为刑法将“教唆”(如教唆他人吸毒)、“帮助”(如资助恐怖活动)的行为,违背客观事实地拟制为直接“实行”了犯罪(如实行了恐怖活动),这既不符合法理与情理,也不可能被民众所接受。[14]

  如前所述,按单一正犯理论,所有犯罪参与者在参与形式上等价,没有核心人物与从属者之分,也不存在实施教唆、帮助行为者从属于实施实行行为者的问题,只要行为人实施了教唆、帮助犯罪的行为,无论被教唆、被帮助者是否已实行犯罪,教唆、帮助者均有可能构成犯罪。[15]尽管刑法分则规定的故意犯罪行为,大多既包含实行行为,也包含教唆行为、帮助行为甚至预备行为,一般并不需要对教唆、帮助行为作特别的处罚规定,然而,如果某种教唆行为、帮助行为具有不同于一般犯罪的特殊性时,对之单独设处罚规定,以便于司法实践中认定犯罪并给予恰当地处罚,这与单一正犯理论并不冲突。[16]就介绍贿赂罪而言,由于行为人大多只是在已有犯意的行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合,只是为行贿者、受贿者帮忙,自己又不参与瓜分贿赂物,也不为自己谋取利益,这种帮助行为情节较轻、危害性有限,不宜重罚。但我国刑法规定的行贿罪、受贿罪的法定刑较高,特别是对受贿罪,司法实践中处罚很重,如果将介绍贿赂者作为行贿与受贿的帮助犯来论,按传统的刑法理论,大多要按受贿罪定罪处罚,不难想象处罚会过重。正是为了避免此种结果的发生,刑法单独设立了介绍贿赂罪,作为贿赂罪的特别减轻犯,规定了较轻的法定刑。

  二、从单一正犯视角看受贿罪中的共同犯罪疑难问题

  我国赞成区分制的学者大多认为,单一正犯理论存在明显的缺陷,在身份犯的场合,它会限制共犯的处罚范围。因为“根据这种观点,教唆犯与帮助犯都是正犯,于是,贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯,也必须具有特殊身份,否则不成立教唆犯与帮助犯。”[17]但是,按笔者所主张的单一正犯理论,不仅不会出现限制身份犯的共犯处罚范围的问题,而且对受贿罪等身份犯中共同犯罪问题的处理,比用区分制理论来处理,更具有科学合理性。

  上述赞成区分制的学者之所以得出单一正犯理论会不当限制身份犯的共犯处罚范围的结论,是因为仍采用区分制的观念来做这样的推论:既然单一正犯体系将所有犯罪参与者都视为正犯,教唆犯与帮助犯当然也是正犯,而真正身份犯的正犯只能是有身份者,贪污罪、受贿罪的正犯就只能是有国家工作人员身份的人,教唆、帮助国家工作人员贪污、受贿的人,大多不具有国家工作人员的身份,不能成为正犯,因而,按单一正犯理论,也就不能构成贪污罪、受贿罪。但是,这显然是对单一正犯体系中的“正犯”与区分正犯与共犯体系中的“正犯”作了相同的理解。实际上,这两种不同体系中“正犯”的含义完全不同。单一正犯体系中的“正犯”包括所有参与犯罪者,与“行为人”(或“犯罪人”)同义,因而“单一正犯体系”又被称为“单一行为人”体系,[18]区分制体系中的“正犯”与“共犯”都包含在单一正犯体系的“正犯”之中。因此,无论是直接实行犯罪者、还是教唆或帮助他人犯罪者,由于都是犯罪的“行为人”,自然也都在单一正犯体系的“正犯”范围之中。在实施贪污罪、受贿罪等身份犯的场合,无国家工作人员身份的人固然是不能直接实行贪污、受贿行为,但可以实施教唆或帮助国家工作人员贪污、受贿的行为,即可以成为贪污、受贿的行为人(也就是单一正犯体系中的“正犯”),则是无可争议的事实,当然也应当认定为构成贪污罪、受贿罪,不可能出现对无身份的教唆者、帮助者无法定罪处罚的现象。不仅如此,按单一正犯理论,还能避免按区分制理论有可能出现的对身份犯的参与者处罚轻重失当、对身份犯的教唆未遂无法定罪处罚以及对有身份者教唆无身份者实施身份犯难以准确定性的问题。对此,笔者围绕本文的主题,以受贿罪这种真正身份犯为例,分别做简要叙说。

  第一,按区分制理论,在无身份者教唆或帮助有身份者受贿的场合,有身份者是受贿罪的正犯,无身份者只有可能成为受贿罪的共犯(教唆犯或帮助犯),依照德、日等采取区分制的刑法规定,正犯处罚重、共犯处罚轻,不可能反过来,也就是说教唆、帮助受贿者,不可能比有身份的实行受贿者处罚重。由于我国刑法并无如何处罚正犯与共犯的规定,只有在共同犯罪的场合,将共同犯罪人分为主犯与从犯并给予轻重不同处罚的规定,认为我国刑法也是采取区分制的犯罪参与体系的学者,大多主张将主犯与正犯、从犯与共犯等同化(即正犯是主犯、共犯为从犯)。[19]这样一来,就会出现与德、日同样的问题,即教唆、帮助有身份者受贿的,不可能比有身份的正犯处罚更重(只会更轻),就可能导致处罚轻重明显失衡。例如,无身份的乙胁迫有身份本来不愿受贿的甲受贿,乙收受并独呑了请托人提供的财物。按区分制的观念,有身份的甲是正犯,无身份的乙是共犯。如果将乙认定为帮助犯,那就要参照正犯甲的刑罚减轻处罚,乙的处罚就会比甲轻得多。这自然不具有合理性,也可以说是区分制体系的一大缺陷。但按单一正犯理论,参与者参与犯罪的行为形式,对处罚的轻重并不起决定作用,处罚的轻重由其所参与犯罪的性质和参与的程度(即对犯罪的贡献大小)来决定。根据我国刑法的规定,在犯罪参与者构成共同犯罪的场合,应以犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为依据,分为主犯与从犯,给予轻重不同的处罚。据此,将上述乙胁迫甲受贿的案件,认定为双方构成共同犯罪,因乙在共同犯罪中起主要作用而定为主犯,甲起次要作用而定为从犯,[20]对乙的处罚重于甲,这完全符合情理和我国刑法的规定,并且做到了同一案件不同参与者之间处罚轻重的协调合理,避免了按区分制理论有可能出现的上述处罚轻重失衡的问题。

  第二,按区分制的理论,在无身份者教唆有身份者受贿而未遂,即被教唆者未犯被教唆的受贿罪的场合,无身份的教唆者不构成犯罪。如前所述,这是因为受贿罪是真正身份犯,无身份者既不可能单独构成受贿罪,也不可能成为受贿罪的间接正犯,并且根据共犯从属性说,被教唆者既然没有着手实行受贿行为,作为共犯的教唆者也就不具有可罚性。但是,教唆受贿而未遂的情况错综复杂,例如,某经济开发区主任A的妻子B得知大老板C申请重大项目需经A最后审批,于是找到C告诉其若想拿到项目,就得给她钱让其在丈夫A面前说情,C只好给了她100万元。B拿到钱之后,将实情告诉A,要求A保证让C拿到项目。A因担心事发进监狱而拒绝,要求B将钱退还给C。B不同意并威胁如果不帮忙让C拿到项目,使其被迫将钱吐出去,就将A与下属通奸的事告发纪委。A因害怕事情败露,仍要求B退钱。后来B谎称已退钱,A按正常程序审批,C拿到了应拿到的项目。一年之后案发,A仍不知其妻B并未退钱给C。此案之中,有身份的丈夫A因拒绝接受妻子B的教唆,没有与之受贿的共同故意,显然不构成受贿罪,这属于无身份者教唆有身份者受贿未遂的情形。按前述区分制的理论,无身份的妻子B不可能单独构成受贿罪,也不可能构成其他的犯罪。尽管我国刑法对国家工作人员的近亲属规定有可以单独构成的利用影响力受贿罪,但本案中B为C谋取的并非不正当利益,因而不能构成此罪。又由于B的行为也不符合诈骗、敲诈勒索等罪的构成要件,同样不可能构成这类犯罪。最终的结果是对B无法定罪处罚。但从B教唆受贿行为的手段以及索取数额巨大财物的情节来看,无疑是具有相当严重的社会危害性。可见,按区分制理论处理此案,明显不具有合理性。

  如前所述,依据单一正犯的解释论,刑法分则规定的故意犯罪行为大多包含教唆行为和帮助行为,无身份者虽然不能实施真正身份犯的实行行为,因而不能单独完成犯罪,但是,其教唆行为同非身份犯一样也具有侵害法益性,也可能单独构成犯罪。并且,我国刑法第29条第2款明文规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”我国的通说认为,该条中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,是指被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪,即教唆未遂的情形。[21]该条规定表明,对所有严重侵害或威胁法益的教唆未遂行为,均应定罪处罚,只是可以从轻或者减轻处罚。上述无身份者B教唆有身份者A受贿、A拒绝而没有犯被教唆的受贿罪的情形,无疑也在刑法第29条第2款的范围之内,没有理由不对其定罪并适用该条款的从宽处罚规定。事实上,按单一正犯的定罪规则,上述无身份的B教唆有身份的A受贿遭拒的案件中,B有教唆A受贿的行为,这就具备了受贿罪客观方面的行为要件;同时她也有唆使A受贿的意思,对其行为可能引起的侵害法益的结果有认识而仍为之,表明其主观上有受贿的犯罪故意,也具备受贿罪的主观要件。至于受贿罪是真正身份犯,这只是表明具有特定身份的人才能实施受贿的实行行为,才能完成犯罪,并不意味着无身份者只可能与有身份者共同构成受贿罪,而不能单独构成受贿罪,相反,无身份者完全有可能因其意志以外的原因(如因有身份者拒绝教唆等),不能与有身份者构成共同受贿罪,却因自己实施的教唆、帮助行为而单独构成受贿罪。

  对上述案件中无身份的B虽然应定性为受贿罪的教唆未遂,但B却占有了请托者C提供的大量财物,或许有人会认为,由于受贿罪的既遂是以受贿方取得行贿方提供的财物为标志,既然B构成受贿罪并早已取得行贿方提供的大量财物,为何不是受贿罪既遂,却要认定为教唆未遂,适用刑法第29条第2款的规定,还可以从轻或者减轻处罚?笔者认为,这是因为普通受贿罪通常要求国家工作人员利用职权取得了行贿方的财物,才能认定为犯罪既遂。虽然并不一定要求犯受贿罪的国家工作人员直接收受财物,完全有可能是其他共犯人甚至是其不知情的近亲属或其他第三者代为收受,但这种代为收受必须是按受贿的国家工作人员的指使或委托而实施的,或者收受之后得到其认可的,才能视为国家工作人员受贿的实行行为取得了财物。而在上述教唆受贿未遂的场合,国家工作人员拒绝接受教唆,并要求教唆者退还已拿到的请托方提供的财物,这表明国家工作人员并未实施受贿的实行行为,即并未利用职权取得请托方的财物,因而受贿并非已既遂。教唆受贿者B在未征得有身份的A同意的条件下,先行向请托者索取财物的行为,是一种为共同受贿做准备的行为,由于并非是国家工作人员利用职权取得的请托方的财物,不能视为受贿所得之物。有身份的A要求B将这种财物退还给请托方,B不予退还却谎称已退还,这属于侵吞不法原因给付物的情形,有可能构成我国刑法第270条规定的侵占罪。

  另外,教唆未遂(即被教唆的人没有犯被教唆的罪)时,对教唆犯来说,是构成预备犯还是未遂犯,在我国刑法学界有不同认识。[22]笔者认为构成预备犯。正因为教唆受贿未遂是属于受贿犯罪预备的情形,比受贿既遂的社会危害性要小得多,尽管我国刑法总则规定,原则上处罚所有犯罪的预备犯,但在司法实践中,实际上只对重罪的预备犯才予以处罚。因此,对教唆受贿未遂,情节较轻的,不宜定罪处罚;情节严重的,如教唆受贿手段恶劣、教唆受贿数额巨大、教唆受贿枉法有可能给国家和人民利益造成严重损害的,才有必要定罪处罚。

  第三,按区分制的理论,有身份的国家工作人员甲教唆无身份的妻子乙收受了请托者提供的贿赂,虽然认定甲、乙均构成受贿罪不成问题,但各自属于何种犯罪参与形式,即是正犯还是教唆犯或帮助犯,则有较大疑问并存在严重分歧。第一种观点认为,有身份者是间接正犯,无身份者为帮助犯;[23]第二种观点认为,有身份者是教唆犯,无身份者为帮助犯;[24]第三种观点认为,有身份者是直接正犯,无身份者为帮助犯;[25]第四种观点认为,有身份者与无身份者成立共同正犯或共谋共同正犯;[26]第五种观点认为,有身份者是教唆犯,无身份者为直接正犯。[27]笔者以为,在区分正犯与共犯的法律体系下,对有身份者教唆无身份者收受贿赂的情形,无论是采取上述哪一种观点或主张,均不具有合理性。

  如果仅从行为的客观形式来论,有身份的国家工作人员指使家属代为收受贿赂,这是教唆受贿的行为,因而成立受贿罪的教唆犯;“家属代为收受贿赂的行为,就是受贿罪中的实行行为,理应成立受贿罪的直接正犯。”[28]但是,这种观点显然是忽视了“无身份者实施的形式上符合构成要件要素的行为(例如受贿罪中的收受财物行为),并不具备身份犯的构成要件行为所必须具备的、基于身份所实现的义务违反性,无身份者的类似行为在单独犯中不可能被评价为实行行为……不能认为原本不能成为单独实行犯的无身份者,可以因为参与到身份者的行为之中”,而成为身份犯的实行犯(或正犯)。[29]简而言之,无身份的家属虽然收受了请托人的财物,但由于其不是国家工作人员,也无职务上的便利,当然不属于国家工作人员利用职务上的便利收受请托人财物的行为,因而不是受贿的实行行为,也不能成为受贿罪的实行犯(直接正犯)。况且,将有身份者认定为受贿罪的教唆犯、无身份者认定为受贿罪的正犯,还存在主从颠倒的问题。因为有身份者教唆无身份者收受贿赂,明显是处于犯罪的核心位置,无身份者按其旨意行事,自然是处于犯罪的从属地位,而按区分制的观念,正犯是犯罪的核心角色,包括教唆犯在内的共犯则是犯罪的从属(或依附)者,刑法规定对正犯处罚重、共犯处罚轻。虽然德、日刑法规定对教唆犯的处罚与正犯相同,但在司法实践中,“对于正犯的处罚要重于教唆犯”。[30]显然,将有身份的教唆受贿者置于从属(或次要)地位,给予比无身份者轻的处罚,是不具有合理性的。

  正因为如此,在区分制的体系下,一些论者不得不做一些变通的解释,而不是纯粹从行为的表现形式,来认定参与犯罪者是正犯还是教唆犯或帮助犯。其中,前述第二种观点在日本是有力主张,其认为有身份者是教唆犯、无身份者为帮助犯。由于教唆犯比帮助犯处罚重,这虽不会造成处罚轻重的失衡,但却出现了“无正犯的共犯”的不合理现象。为了避免出现这样的问题,另有不少学者主张采取前述第一种观点,即认为有身份者是间接正犯、无身份者为帮助犯。因为这“属于有身份者利用无身份者实施身份犯‘自己的’犯罪”的情形,以有身份的甲教唆无身份的妻子乙受贿的案件为例,“甲就是利用无特定身份的人实施只有国家工作人员才能构成的犯罪,因此,甲成立受贿罪的间接正犯,乙成立间接正犯的帮助犯。[31]但是,德、日传统的通说认为,间接正犯是利用他人作为工具而犯罪的情形,其与教唆犯、帮助犯的最大不同在于,被利用来作为犯罪工具的人处于被支配的地位,大多不成立犯罪,或者是成立其他罪,通常不可能与利用者有相同的犯罪故意构成相同的罪,正如日本学者西田典之所述,“诸如公务员让其妻子收受贿赂这种利用‘无身份有故意的工具’的情形……有力观点认为,这属于利用‘有故意的工具’的间接正犯。但是,由于行为人能充分理解自己行为的意义,很难说是在他人的支配之下实施了该行为”,因而不能成立间接正犯。[32]正因为如此,包括西田典之在内的一些学者提出了另一种解决方案,就是采取前述第四种观点,认定有身份者与无身份者成立共谋共同正犯。[33]可是,共谋共同正犯的观念与作为区分制根基的传统限制正犯概念论存在明显冲突,这种完全不以行为的客观形式而以行为人主观上的意思联络(共谋)作为共同正犯成立要件的主张,很难说具有科学合理性。[34]况且,日本的通说认为,参与共谋者中至少要有一人已实行了共谋的犯罪,共谋共同正犯才能成立。但正如前文所述,有身份的甲教唆无身份的妻子乙受贿的案例中,谁是受贿的实行者仍然存有疑问。既然谁是实行行为者甚至是否有实行行为都不能确定,并且甲明显不在收受贿赂的现场,又怎么可能与乙构成受贿罪的共谋共同正犯或者普通共同正犯呢?另外,将无身份受指使收受贿赂的妻子乙,与丈夫甲都作为正犯(无论是共谋共同正犯还是普通共同正犯),摆在同样的位置给予同等的评价,自然也不合理。

  有鉴于此,一些学者试图运用罗克辛提出的义务犯的理论来做解释。按罗克辛的构想,犯罪类型主要有义务犯与支配犯之分。义务犯与支配犯不同,义务犯之正犯认定,无需考察犯罪支配,仅需有“特定义务违反”。只有具有特定义务的行为人才是正犯。[35]作为身份犯的受贿罪的本质是侵害了法律赋予身份者的特定义务,因而受贿罪是义务犯。在数人共同犯受贿罪的场合,有义务身份者成立受贿罪的正犯,无义务身份者构成受贿罪的共犯。就上述甲教唆妻子乙收受贿赂的案例来论,我国主张用义务犯理论予以认定的论者中,有的认为,“甲是受贿罪的间接正犯,乙是受贿罪的帮助犯。”[36]另有的认为,甲是受贿罪的直接实行犯(即直接正犯),乙是受贿罪的帮助犯。[37]但是,“从侵害义务来寻求身份犯的本质,其前提本身存在疑问,同时,认为有与通常的犯罪完全不同的正犯原理,应当说也是不妥当的。”[38]

  如前所述,对有身份者教唆无身份者收受贿赂的案件,如果以行为人实施的行为的客观表现形式来认定谁是正犯谁是共犯(教唆犯或帮助犯),固然是与作为区分制根基的传统限制正犯概念相符,但却与正犯是犯罪的核心角色、共犯为犯罪的从属(依附)者的观念相悖。采取变通的方法将有身份者认定为正犯、无身份者认定为帮助犯,虽然与区分制的正犯与共犯的观念一致,并且能实现区分制的宗旨,即对参与者给予轻重协调的不同处罚,但是,上述变通方法都有一个共同的特点,就是脱离行为的客观形式而从实质上来评价行为人实施的行为。众所周知,甲指使乙收受别人提供的财物,行为的特点只是动口未动手,对这样的行为通常都认定为教唆。而在有身份者对无身份者实施受贿的教唆行为时,将这种教唆者不认定为教唆犯,而认定为正犯(包括直接正犯、间接正犯、共同正犯或共谋共同正犯),显然是考虑到其在所参与的犯罪中的作用(或贡献),比表面上实施的是实行行为的被教唆者大,因而要给予更重的处罚才具有合理性,为此,不得不做与区分制的初衷相违背的判断,即不以参与者参与行为的形式为根据来区分正犯与共犯。这又从一个侧面表明,在数人参与犯罪的场合,以参与行为的形式为根据将参与者区分为正犯与共犯、并给予轻重不同的处罚,虽然能避免法官主观随意地裁判,便于实现罪刑法定主义,但却无法贯彻到底。因为现实生活中的犯罪现象错综复杂,仅从参与行为的形式,有时对不同参与者在犯罪中所起的作用(贡献)大小,难以作出准确判断。上述有身份的甲教唆无身份的乙收受贿赂就是适例。而采取上述变通的方法,从实质上来做评价,虽能达到对同案中的不同参与者处罚轻重协调的目的,但却不是从参与行为的形式上所作的区分,无疑会动摇区分制的根基。

  此外,还应当看到,由于我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一制,没有关于正犯和帮助犯的规定,对共同犯罪中的教唆犯,虽有规定但也只是指出应按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。因此,即便是按区分制的区分方法,对有身份者教唆无身份者收受贿赂的案件,认定谁是正犯谁是共犯(教唆犯或帮助犯)之后,如何处罚这种正犯、教唆犯或帮助犯,仍是一大难题。

  但是,按照我国刑法关于共同犯罪的相关规定和单一正犯的理论,区分制所面临的上述难题即可迎刃而解。如前所述,在数人参与犯罪的场合,对参与者的定罪与单个人犯罪采用同样的规则,即根据每个参与者是否具备特定犯罪的主客观要件,来认定其是否构成犯罪。对上述国家工作人员甲教唆妻子乙收受他人提供之贿赂的案件,很容易认定甲客观上有受贿的行为、主观上有受贿的故意,因而构成受贿罪;不具有国家工作人员身份的乙,虽然不能单独实施受贿行为,但在与其丈夫有受贿的意思联络的条件下,认定其主观上有受贿的故意,客观上有帮助受贿的行为,同样因具备受贿罪的主客观要件而成立受贿罪。加上甲与乙之间既有受贿的共同故意,又有受贿的共同行为,当然成立受贿罪的共同犯罪。考虑到甲的行为对受贿犯罪的完成具有决定性的意义,乙只是受其指使而收受请托人提供的财物,对受贿犯罪的完成只起辅助性的作用,因而认定甲是主犯、乙为从犯,对乙的处罚比甲轻一些。至于属于帮助犯还是实行犯,对甲、乙的定罪和处罚,并不具有太大意义。因为只要能够肯定其行为具有国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂的性质,无论是属于实行行为、教唆行为还是帮助行为,都不影响受贿罪的成立,并且对其处罚轻重无决定性的意义,因此,在我国,将参与受贿的行为人区分为正犯与共犯(教唆犯或帮助犯),既无法律根据,也无实际意义。

  三、从单一正犯视角看特殊类型贿赂罪中的共同犯罪疑难问题

  利用影响力受贿罪与介绍贿赂罪是我国刑法规定的两种颇有特色的特殊类型贿赂罪。这两种犯罪都涉及一些特殊的共同犯罪问题,其中,特定关系人与国家工作人员共同受贿应如何定性?介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的共犯应如何区分?这些都是司法实践中经常遇到的疑难问题,需要作进一步的研究。

  (一)特定关系人与国家工作人员共同受贿之定性

  《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪之后,特定关系人可以单独或与其他人共同构成此罪,自然是无可争议。但是,问题是在特定关系人与国家工作人员共谋,利用其职务上的行为,或者利用其职权或地位形成的便利,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,让特定关系人收受请托人提供的大量财物的场合。对于这类案件的定性,以前大多认为国家工作人员与特定关系人构成受贿罪的共同犯罪;现在则有较大认识分歧。有的认为,只能认定为受贿罪的共同犯罪,对双方都应按受贿罪定罪处罚;[39]另有的认为,应分别定罪,即对国家工作人员定受贿罪,对特定关系人定利用影响力受贿罪;[40]还有的认为,双方属于共同犯罪、都触犯两个罪名,即受贿罪和利用影响力受贿罪,至于如何处理,又有两种不同主张:一种主张认为,这属于正犯与共犯竞合的情形,受贿罪中国家工作人员是正犯、特定关系人为共犯,利用影响力受贿罪中特定关系人是正犯、国家工作人员为共犯,按正犯优先的原则确定罪名,国家工作人员定受贿罪,特定关系人定利用影响力受贿罪;另一种主张认为,这属于想象竞合的情形,在无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下,应当认定为较重罪的共同犯罪。[41]

  在笔者看来,首先必须弄清在国家工作人员与特定关系人有共同受贿的犯罪故意的情况下,利用该国家工作人员的职权或职务便利收受贿赂,双方是否还有可能构成(或触犯)利用影响力受贿罪。如果根本不可能构成此罪,那就只能继续遵循过去的做法,即对双方按(共同)受贿罪定罪处罚。如前所述,我国的通说认为,利用影响力受贿罪是为弥补处罚漏洞而增设,这很可能是立法的动因(或宗旨)之所在,也是我们在理解和适用该规定时必须牢记的。也就是说,在双方存在受贿的共同故意的场合,由于不存在适用利用影响力受贿罪的前提条件,不仅国家工作人员不能构成(或触犯)此罪,特定关系人也同样如此。

  从《刑法》第388条之一的规定来看,利用影响力受贿罪必须是国家工作人员的近亲属等特定关系人,“通过该国家工作人员职务上的行为,或者……通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”,这表明该罪只能是特定关系人通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋利而自己收受请托人财物,也就是特定关系人受贿,而不是国家工作人员受贿。由于国家工作人员不知道特定关系人要收受或已收受请托人财物,尽管其行为(即为请托人谋取不正当利益)客观上产生了帮助特定关系人受贿的作用,也因过失帮助他人犯罪不可能与之构成共同故意犯罪,而不能成为利用影响力受贿罪的共犯。但在国家工作人员与特定关系人有受贿的共同故意的情况下,尽管客观行为的表现形式是特定关系人直接收受了请托人提供的财物,正如前文所述,按单一正犯的解释论,还是应该从实质上评价为国家工作人员利用职务上的便利收受了请托人的财物,特定关系人只是代收,即便是其独呑了收受的贿赂物,也如同国家工作人员要请托人向第三者提供贿赂物一样,仍然只能视为代国家工作人员收受贿赂物,并且,无论是知情人代收还是不知情人甚至是与国家工作人员无任何关系的人代收,与国家工作人员直接接收只有形式上的差别,并无实质的不同,都应当认定为国家工作人员受贿。无身份的特定关系人等只可能是教唆或帮助国家工作人员受贿,而不可能代替国家工作人员受贿。既然在国家工作人员与特定关系人有受贿的共同故意的场合,只能视为国家工作人员受贿,不能评价为特定关系人受贿,而利用影响力受贿罪又只能是特定关系人受贿,这就意味着在这种场合特定关系人也不能构成利用影响力受贿罪。只不过由于特定关系人与国家工作人员有受贿的共同故意,并有教唆或者帮助国家工作人员受贿的行为,因而也构成(共同)受贿罪。正如陈兴良教授所述,“国家工作人员与特定关系人共谋,在这种情况下,双方构成受贿罪的共犯是没有疑问的。反之,如果没有这种共谋,则国家工作人员不构成受贿罪,但特定关系人可以单独构成利用影响力受贿罪。[42]如果特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋,其利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物,尔后告诉国家工作人员,国家工作人员知道后未退还或上交的,按照最高人民法院、最高人民检察院2016年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款的规定,“应当认定国家工作人员具有受贿故意”,据此,“对于国家工作人员应当以受贿罪论处,与此同时,特定关系人也应当以受贿的共犯论处。”[43]同样不存在国家工作人员与特定关系人双方或一方还触犯利用影响力受贿罪的可能性。

  需要进一步研究的是,如果特定关系人通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人大量财物后告诉该国家工作人员,国家工作人员知道后责令其退还,特定关系人谎称已退还而予以独呑,或者是特定关系人教唆国家工作人员受贿遭到拒绝后,仍利用该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受了请托人大量财物,但国家工作人员并不知情的,这属于特定关系人有教唆、帮助国家工作人员受贿的犯意,但遭对方拒绝后,又产生自己单独受贿即利用影响力受贿的犯意的情形。国家工作人员因无受贿罪和利用影响力受贿罪的犯罪故意,当然不可能构成这两种罪。特定关系人有教唆、帮助国家工作人员受贿的故意和行为,但由于国家工作人员拒绝而未实行受贿,这属于前述“教唆未遂”“帮助未遂”的情形,处于受贿犯罪的预备状态,情节较轻的,不构成犯罪;情节严重的,构成受贿罪。特定关系人后来又产生了自己单独受贿的犯意,向国家工作人员隐瞒收受请托人财物的实情,仍然利用其职务上的行为为请托人谋取不正当利益,这种改变犯意后才实施利用影响力受贿行为的,属于前后实施了两个侵害同一法益行为(即受贿罪与利用影响力受贿罪)的情形。由于前罪处于预备状态、后罪已既遂,从司法便宜的角度考虑,没有必要数罪并罚,一般按实际完成的犯罪即利用影响力受贿罪定罪处罚。另外,特定关系人还可能只有一个行为而触犯受贿罪与利用影响力受贿罪两罪的情形,上述特定关系人通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取了不正当利益,收受请托人大量财物后才告诉该国家工作人员,国家工作人员知道后责令其退还,特定关系人后来谎称已退还却予以独呑的,就是适例。特定关系人的行为只有一个,但与受贿罪和利用影响力受贿罪的客观要件相符,在其有与国家工作人员共同受贿故意时,构成受贿罪;在其仅有独自受贿的故意时,成立利用影响力受贿罪。这属于同一行为因犯意转变而转化为其他罪的情形。由于特定关系人事先基于受贿罪故意的行为,应视为教唆或帮助国家工作人员受贿未遂,如果情节严重,可能构成受贿罪的预备犯;而其改变犯意之后的行为,应认定为利用影响力受贿罪的既遂犯。因为只有一个行为,对所触犯的两罪应视为想象竞合,不存在并罚的余地,通常应按利用影响力受贿(既遂)罪定罪处罚。

  (二)介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯之区分

  如前所述,介绍贿赂罪是我国刑法规定的一种特殊的帮助行贿与受贿的犯罪类型,由于其最高法定刑为三年有期徒刑,比受贿罪和行贿罪的最高法定刑(前者是死刑后者为无期徒刑)要轻得多,因而可以视为这两种贿赂罪的特别减轻犯。我国刑法分则对犯罪的帮助行为作特别规定的情形并不少见,有的将某种犯罪的帮助行为规定为与实行行为同等对待,如第205条(虚开增值税专用发票罪)第3款;也有的将某种帮助行为规定为独立的犯罪,如第287条之二(帮助网络犯罪活动罪);还有的将某种帮助行为规定为独立犯罪并比所实行之罪的法定刑更重,如第321条(运送他人偷越国(边)境罪)。[44]但是,将某种犯罪的部分帮助行为作为特别减轻犯,规定为独立犯罪并配置特别轻的法定刑,这在我国刑法中还十分罕见。正如前文所述,基于某些犯罪的教唆、帮助行为的特殊性,刑法将其规定为独立的犯罪予以单独处罚,无疑是必要的,并且与单一正犯体系不冲突,只是与区分制体系不相容。当然,即便是在单一正犯体系下,也只能是在某种犯罪的教唆、帮助行为确有特殊性,确实需要刑法作特别规定才便于认定这种犯罪并使之受恰当处罚时,才作特别规定。正是基于此种认识,笔者以为,我国刑法并无必要规定介绍贿赂罪。因为在没有介绍贿赂罪的条件下,对介绍贿赂而又有处罚必要性的行为,都可以按行贿罪或受贿罪的共同犯罪来处罚,不会出现处罚漏洞。[45]另外,我国刑法不是根据犯罪参与者参与行为的形式,而是按照参与者在共同犯罪中所起作用的大小分为主犯与从犯,分别给予轻重不同的处罚。如果参与者在共同犯罪中所起作用较小,需要给予轻一些的处罚,就可以将其认定为从犯。就介绍贿赂而言,如果行为人介绍贿赂,行贿与受贿双方虽然都分别构成了犯罪,但只是普通犯、处罚都比较轻,介绍贿赂的情节不严重,对其就可以适用刑法总则第13条“但书”的规定,“不认为是犯罪”。如果介绍贿赂的情节很严重,不仅构成犯罪,而且还需要给予较重的处罚,无论是按照(共同)行贿罪、还是(共同)受贿罪定罪处罚,都很容易做到。如果介绍贿赂的行为需要作为犯罪处罚,但不能给予同受贿者、行贿者相当的处罚,而需要给予特别轻的处罚,这或许是立法者考虑到绝大多数介绍贿赂属于这种情形,因而将其作为特别减轻犯予以单独规定的原因所在。但是,即便刑法没有规定介绍贿赂罪,将需要给予特别轻处罚的介绍贿赂者根据案情认定为(共同)受贿罪或(共同)行贿罪的从犯,依照《刑法》第27条第2款的规定减轻处罚,甚至免除处罚,同样可以达到作为减轻犯规定的立法目的。况且,刑法规定的介绍贿赂罪只是将部分帮助行贿、受贿的行为(即介绍行为)纳入此罪的范围,仍有相当一部分帮助行贿、受贿(如帮忙接收、移送贿赂物等)被排除在外,这就导致同样的帮助行为却要定不同罪,并且处罚轻重很难协调。同时,还带来了介绍贿赂罪与因帮助甚至教唆行贿、受贿而成立的(共同)行贿罪、(共同)受贿罪难以区分的问题。

  毋庸置疑的是,在刑法尚未取消介绍贿赂罪的情况下,区分介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的共犯尽管是一大难题,但不得不正确面对,并尽可能想办法作相对合理的区分。在笔者看来,合理区分的前提是要正确认识介绍贿赂罪是有关贿赂罪的一种特别减轻犯的规定,由于该规定本身存在缺陷,必须作严格限制解释才能适当弥补。如前所述,介绍贿赂只是帮助贿赂中的一种特殊行为,并不包括所有帮助贿赂的行为,因此,区分介绍贿赂与其他帮助贿赂的行为是问题的关键所在。如前所述,所谓介绍贿赂,是指在行贿人与受贿人之间进行引见、沟通、撮合,使行贿与受贿得以实现。介绍贿赂只能是在双方均有意(即行贿方有意行贿、受贿方有意受贿)的条件下实施。如果仅仅只是在得知一方有行贿或受贿的意思的情况下,为其寻找行贿者或受贿者,最终促成实现贿赂,如行为人得知某市长有“卖官”挣钱的想法之后,为其找到几位想得到提升的科长,建议他们给其送钱,这种帮助受贿者寻找向其行贿之人的情形,属于帮助受贿、教唆行贿,不是介绍贿赂,应按(共同)受贿罪定罪处罚。也就是说,只有在行贿者有向某人行贿的意思,受贿者有收受该行贿者之贿赂的意愿,只是需要有人帮忙沟通一下的场合,行为人也仅仅只是居中做了点沟通的事,这才属于介绍贿赂。如某人急于想升任局长,想给有决定权的市长送钱请其帮忙,市长知道其在人选范围内,也想要其给点钱才愿意帮忙,但双方都不知道对方的真实想法。李某作为二人的朋友得知双方的想法之后,分别告诉二人并约他们到一酒店吃饭,想升职的下级向市长送了大量财物。李某因此而构成介绍贿赂罪。

  应当注意的是,介绍贿赂者只能是在有意行贿与有意受贿的双方之间居中介绍,这就决定了其不能参与分享贿赂的成果或利益。例如,某公司老板想向某国家工作人员行贿,以便使在其手中审核的本公司项目能顺利通过,该国家工作人员也希望能趁机收一点钱,国家工作人员的妻子知道后约该老板与其丈夫在一起吃饭,使双方达成了协议、完成了权钱交易。此例中,由于国家工作人员的妻子是贿赂成果的分享者,不能因为其在有意行贿与有意受贿的双方之间做沟通,使行贿与受贿得以实现,就将其认定为介绍贿赂罪,而应当看到其实质上是帮助其丈夫受贿并与之共同占有受贿所得的赃款赃物,并非是纯粹的居中介绍,因而与其丈夫构成受贿的共同犯罪。又如,行为人在有意行贿与有意受贿的双方之间进行沟通,促成了行贿与受贿的实现。行贿方谋取了不正当利益,行为人也跟着受益,只是所获利益少一些。这也同样不能视为居中介绍,应认定行为人构成行贿罪的共同犯罪。

  还应当看到,“通常情况下,受贿者作为感谢或者酬劳,可能会从所收受的贿赂中给介绍者一部分”,如果所占比例和数额不大,“不能说是介绍者和受贿者共同分享了该贿赂”,[46]并且是偶尔实施的,则不影响介绍贿赂罪的成立。但如果是多次实施并获取大量酬劳,甚至已成为“职业掮客”的,有学者认为也应定介绍贿赂罪。[47]笔者不赞成这种主张。如前所述,介绍贿赂罪的法定刑很低,属于贿赂罪的特别减轻犯,这就决定了这种犯罪的主观恶性和客观危害性都必须相对较小。也就是说,介绍贿赂既有帮助受贿、也有帮助行贿的双重性质,之所以不按(共同)受贿罪或(共同)行贿罪定罪处罚,很重要的原因在于其大多是偶尔为熟人朋友帮忙,既不参与贿赂成果或利益的分享,也不从中谋利,因而,情节轻微,不宜重罚。但如果是多次实施获取大量财物,甚至已成为职业掮客,那就表明其主观恶性和客观危害性都已超出了介绍贿赂罪的范围,一般应按(共同)受贿罪定罪处罚。

  (责任编辑:付立庆)

  【注释】 [1]鉴于笔者已在相关论文中对此作过详细论述,在此不赘述。参见刘明祥:“论中国特色的犯罪参与体系”,《中国法学》2013年第6期,第117页以下。

  [2]“共犯”一词有不同含义。我国传统的理解,“共犯”是“共同犯罪”的简称。但在德国、日本,“共犯”通常指狭义的共犯,即教唆犯和帮助犯。本文中的“共犯”,在不同场合也有不同含义,相信读者不难识别。

  [3]这是按区分制的观念所得出的结论。按单一正犯的解释论,无身份者利用不知情的国家工作人员为请托人谋利,自己收受请托人财物,也有可能单独构成受贿罪,因而,不会出现可罚性漏洞。

  [4]参见陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,《法学》2016年第5期,第75页。

  [5]参见周光权:“论身份犯的竞合”,《政法论坛》2012年第5期,第123页。

  [6]参见张开骏:“利用影响力受贿罪与受贿罪的共犯问题研究”,《政治与法律》2010年第9期,第61页。

  [7]参见柯耀程:《参与与竞合》,元照出版有限公司2009年版,第38页。

  [8][日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第25页。

  [9][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第331页。

  [10]参见注[8],第25-26页。

  [11]参见注[4],第75页。

  [12]张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第1237页。

  [13]周光权:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第326页。

  [14]参见刘明祥:“论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊”,《中国法学》2015年第2期,第288页。

  [15]教唆、帮助他人犯罪,情节显著轻微危害不大的,根据刑法总则第13条的规定,不认为是犯罪,自然应被排除在外。

  [16]参见刘明祥:“再释‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’——与周光权教授商榷”,《法学》2014年第12期,第120页。

  [17]张明楷:《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第390页。

  [18]参见注[7],第38页。

  [19]参见周光权:“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之理解——兼与刘明祥教授商榷”,《法学研究》2013年第4期,第183页。

  [20]如果甲完全具备胁从犯的成立条件,可能被认定为胁从犯。不过,胁从犯是从犯之中被胁迫参加犯罪者,也在广义的从犯范围之内。

  [21]参见注[16],第116页。

  [22]参见刘明祥:“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”,《法学研究》2011年第1期,第144页。

  [23]参见注[13],第328页。

  [24]参见[日]曾根威彦:《刑法总论》(第三版),弘文堂2003年版,第265页。

  [25]参见林维:“真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻”,《法学家》2013年第6期,第138页。

  [26]参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第303页;[日]西田典之:《日本刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第298页。

  [27]参见陈洪兵:“共犯论的分则思考——以贪污贿赂罪及渎职罪为例”,《法学家》2015年第2期,第30页。

  [28]同注[27],第29-30页。

  [29]参见注[25],第133页。

  [30]黄荣坚:《基础刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第491页。

  [31]同注[13],第363页。

  [32]参见注[26],第298页。

  [33]参见注[26],第298页。

  [34]参见徐伟群:“通往正犯之路:透视正共犯区分理论的思路”,《台大法学论丛》(台北)第40卷第1期,2011年3月出版,第387页。

  [35]参见许恒达:“身份要素与背信罪的共同正犯——Roxin构成要件理论的检讨(上)”,《万国法律》(台北)2002年第6期。

  [36]陈山:“‘共犯与积极身份’之逆向命题的规范分析”,《中国刑事法杂志》2011年第2期,第32页。

  [37]参见注[25],第138页。

  [38][日]西田典之:《共犯理论的展开》,成文堂2010年版,第86页。

  [39]参见注[4],第75页。

  [40]参见陈洪兵:“共犯与身份的中国问题”,《法律科学》2014年第6期,第72页。

  [41]参见注[17],第441页。

  [42]同注[4],第75页。

  [43]同注[4],第75页。

  [44]参见注[14],第287页。

  [45]参见刘明祥:“简析全国人大常委会〈补充规定〉对贿赂罪的修改”,《法学》1988年第6期,第23页。

  [46]同注[26],黎宏书,第969页。

  [47]参见于志刚:“中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整”,《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第7期,第109页。

  【参考文献】 {1}[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版。

  {2}周光权:“论身份犯的竞合”,《政法论坛》2012年第5期。

  {3}林维:“真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻”,《法学家》2013年第6期。

  {4}张明楷:《刑法学(上)、(下)》(第五版),法律出版社2016年版。

  {5}陈兴良:“贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释”,《法学》2016年第5期。

  *本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪参与基本问题研究”(16JJD820018)的研究成果。