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柏浪涛:加重构成与量刑规则的实质区分
兼与张明楷教授商榷

发布日期:2017-06-02  发表于:《法律科学(西北政法大学学报)》(西安)2016年第20166期 第52-61页  著者:柏浪涛  浏览次数:
我国刑法中“量刑规则”与德国刑法中的“量刑规则的通例”并不相同。对我国法定刑升格条件分类时,若依定型性标准,会导致划分出来的量刑规则在贯彻责任主义上表现不一致。而依违法性标准,法定刑升格条件分为真正的不法加重要素与表面的不法加重要素,前者可塑成加重构成要件,后者属于单纯的量刑规则,二者具有体系上的对立排斥关系,也即前者需要贯彻责任主义,存在未遂、共犯及竞合问题,而后者不存在这些问题。财产罪的“数额(特别)巨大”应区分为累计数额与单次数额。

  

  一、问题的提出

  关于我国刑法分则中法定刑升格条件的分类,目前存在传统理论与新近学说的对立。传统理论将法定刑升格条件分为情节加重犯、数额加重犯、结果加重犯、对象加重犯、手段加重犯、时间加重犯、地点加重犯等。[1]36[2]132[3]7依此,所有的法定刑升格条件均属于加重犯。而张明楷教授在《清华法学》2011年第1期发表《加重构成与量刑规则的区分》,首倡法定刑升格条件应区分为加重构成要件与量刑规则。其区分标准是,相对于基本构成要件而言,升格条件是否使基本行为类型发生变化,发生变化者为加重构成要件(加重犯),未发生变化者为单纯的量刑规则。例如,“入户抢劫”、“持枪抢劫”等使抢劫罪的行为类型发生了变化,所以属于加重构成要件,是一种加重犯。又如,“数额(特别)巨大”、“情节(特别)严重(恶劣)”、“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等,未使基本行为类型发生变化,所以不是一种加重构成要件,而是一种单纯的“量刑规则”。这些“量刑规则”的显著特征是,只有具备与否问题,具备则适用之,不具备则不能适用,而不存在未遂或既遂问题;而加重构成要件则存在未遂形态。[4]9[5]214

  这种观点(简称为定型性标准说)打破了法定刑升格条件均属于加重构成要件(加重犯)的传统认识,从中分离出“量刑规则”的概念,具有分类上的合理性。然而,正如张明楷教授所言,学术发展需要观点论争,“学术观点生来就是供他人批评的;具有受批评的价值,才具有学术价值”。[6]78虽然“量刑规则”的概念具有合理性①,但其划分标准也即定型性标准说却存在值得商榷的余地。

  既然将我国的法定刑升格条件划分为加重构成要件与非加重构成要件,那么对其分类便应以是否具备构成要件的特征为标准。一般而言,构成要件是违法的行为类型。[7]31这表示,构成要件具有形式特征和实质特征②。形式特征是指定型性(或类型性)特征,旨在实现犯罪类型的个别化。实质特征是指违法性特征,旨在说明构成要件是违法的存在根据。很显然,相对于形式特征而言,实质特征更具根本性意义。因此,对法定刑升格条件进行分类,应以违法性这一实质特征为首要标准。该观点可简称为违法性标准说。概括言之,定型性标准说与违法性标准说均承认(加重)构成要件是违法的行为类型,区别在于,前者将定型性作为首要标准,后者将违法性作为首要标准。两种划分标准之争并非纯理论的咬文嚼字,而是具有非常实际的实务价值。譬如以下案例(售房诈骗案)在实务中引发激烈争议:

  2012年7月,被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证,冒充房主王叶芳(被告人之父)身份的方式,在北京石景山区链家地产公司,以出售石景山区古城路28号楼44号房屋为由,与被害人徐菁签订房屋买卖合同,约定购房款为100万元,并当场收取徐菁定金1万元。同年8月,王新明又收取徐菁支付的购房首付款29万元,并约定余款在房产过户后给付。后双方在办理房产过户手续时,王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现,余款未取得。王新明被公安机关抓获。一审法院判处,被告人犯诈骗罪数额巨大(30万元)的既遂。二审法院主张,被告人一方面触犯诈骗罪数额巨大(30万元)的既遂,另一方面触犯诈骗罪数额特别巨大(70万元)的未遂,应择一较重刑罚论处。[8]7

  依定型性标准说,诈骗罪的“数额(特别)巨大”属于单纯的量刑规则,没有既遂与未遂问题,只有具备与否问题,对被告人只能适用“数额巨大”的法定刑。然而,依本文提倡的违法性标准说,单次实施的诈骗罪的“数额(特别)巨大”属于加重构成要件要素,具有既遂与未遂问题,因此二审判决具有合理性。这一观点也得到我国司法解释的支持。关于诈骗罪的司法解释规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”③定型性标准说则认为该司法解释规定明显错误。[9]25由此可见,该问题亟需在理论上深入细致地论证。

  二、构成要件定型性只是形式区分标准

  正如定型性标准说所言,并非所有的法定刑升格条件均属于加重构成要件。因此,对法定刑升格条件进行筛选区分,主要任务是判断哪些升格条件具有(加重)构成要件的特征。构成要件是违法的行为类型,这个命题包含两层含义:其一,构成要件应具有定型性特征。该特征有双重目的,一方面具体描述了禁止行为的特征,国民可依此来决定自己的行为;另一方面形塑一个明确清晰的犯罪类型,以此来说明每类犯罪(例如杀人、盗窃、诈骗)所蕴含的典型的法益侵害。[10]51前者是罪刑法定主义的基本要求,由此实现构成要件的自由保障机能;后者是为了区分各类犯罪,由此实现构成要件的犯罪个别化机能。其二,构成要件应具有违法性特征。早期,Beling认为构成要件只是违法性的“征表”。而后来,Mezger认为构成要件是违法性的本体存在根据(Ratio essenti)。[11]这种看法在今天几成共识,在判断构成要件时,必须考虑其蕴含的实质违法性。[12]59不难看出,定型性特征是构成要件的“图像”,而违法性特征是构成要件的实体。与前者相比,后者更具有决定性意义。因此在判断法定刑升格条件是不是加重构成要件时,应以违法性特征为首要标准。

  然而,定型性标准说认为,升格条件若使基本构成要件的行为类型发生变化,则为加重构成要件,若没有使行为类型发生变化,则为量刑规则。由于定型性特征仅仅是构成要件的形式特征,以此为标准来划分法定刑升格条件,会导致划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则不能形成对立排斥关系。

  根据逻辑分类规则,采取某个标准对一组事例进行划分时,被区分的两部分应形成对立排斥关系(背反关系),否则这种分类没有意义。定型性标准将法定刑升格条件划分为加重构成要件与单纯的量刑规则,那么这两个概念应形成对立排斥关系。定型性标准说认为,这两个概念在未遂的问题上存在对立排斥关系,也即加重构成要件具有未遂形态,而单纯的量刑规则在适用上只有具备与否问题,而不存在未遂或既遂的问题。例如,盗窃罪的“数额(特别)巨大”属于单纯的量刑规则,只有客观上盗窃的数额达到(特别)巨大,才能适用数额(特别)巨大的法定刑,否则不能适用该法定刑,而不存在未遂或既遂问题。[13]12

  然而,依定型性标准划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则在责任主义的贯彻上未能形成对立排斥关系,有的量刑规则要求贯彻责任主义,有的却不要求。具体而言,同为量刑规则,对于“情节(特别)严重(恶劣)”、“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等,定型性标准说认为不需要行为人认识,不是故意的认识内容;[14]84[15]606、607而对于取得型财产罪的“数额(特别)巨大”,定型性标准说认为需要行为人认识,属于故意的认识内容。[14]87[15]613

  加重构成要件与单纯的量刑规则在未遂形态上的对立排斥及在责任主义上的对立排斥,比较而言,后者更具有决定性意义。这是因为,其一,违法与责任是犯罪的两大实体,并且二者具有对应限制关系,也即犯罪是违法且有责的行为,行为人对违法事实若没有责任(没有故意或过失),则不构成犯罪。[16]47其二,未遂是故意犯的特殊形态。在讨论未遂问题前,需要先确认故意犯是否成立,也即客观要件与主观要件是否具备,并且主客观是否一致,也即是否符合责任主义。简言之,在考察顺序上,责任主义优先于未遂形态。

  对上述问题,定型性标准说认为,有些“量刑规则”需要贯彻责任主义,理论上似乎有不协调之处,但其实并不矛盾,例如,德国刑法中有些“量刑规则”也需要贯彻责任主义。[15]614定型性标准说具体指出:德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例;例如,德国《刑法》第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑,第243条第1款规定:“犯盗窃罪情节特别严重的,处三个月以上十年以下自由刑。具有下列情形之一的,通常属于情节特别严重:(1)在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭空间或者隐藏在该空间中;(2)从封闭的储藏器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的;(3)职业盗窃的;(4)从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品;(5)盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品……”这种规定的特点是,虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重,但在具体案件中,即使存在法条所列举的事例,法官依然可能不认定为情节特别严重;反之,即使不存在法条所列举的通例,法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚,不存在法条列举的通例也可能加重刑罚,所以,法条所列举的通例就不具有构成要件的特点,因而仅属于单纯的量刑规则的通例。[5]214

  可以看出,这些通例不具有构成要件的特点,是指不具有构成要件的强制适用效力。一个罪名的构成要件配备相应的法定刑便组成一个罪状。当一个行为符合一个罪名的构成要件时,法官必须适用相应的法定刑。也即,这种由事实构成与法律后果组成的表示充分条件关系的法律规范是一种强制性规范。[17]16、17行为符合构成要件,就必须产生相应的法律后果。这便是构成要件的强制适用效力。但是,上述德国刑法的通例并不具有这种构成要件的强制适用效力。正是在这个意义上,这些通例被称为单纯的量刑规则。正如Kindhuser教授所言,单纯的量刑规则与加重构成要件的区别在于,前者在适用上具有开放性,后者在适用上具有强制性。[18]67概言之,二者的区分标准是构成要件的强制适用效力,而不是构成要件的定型性或违法性。

  德国主流观点同时认为,撇开构成要件的强制适用效力不谈,这些量刑规则的通例中,大多数具有构成要件的违法性特征。例如,Jakobs教授认为,这些通例具有构成要件要素的性质,因为它们具有违法要素和责任要素的性质;它们与加重构成要件在实质属性上没有区别,只是与独立的加重构成要件相比,这些通例对基本构成要件具有非独立性。[19]178加重构成要件存在故意认识、未遂论、共犯论及竞合论上的问题,而这些通例也存在这些方面的适用问题,在适用时并不存在特殊的教义学问题,因此,这些通例属于一种非独立的加重构成要件。[20]这些量刑规则的通例具有违法构成要件要素的实质属性,基于违法与责任的限制关系,它们需要贯彻责任主义。从教义学上看,这种要求并没有不当或特别之处。

  然而,我国定型性标准说划分量刑规则与加重构成要件所采取的标准不是构成要件的强制适用效力,而是构成要件的定型性特征,因此,所划分的量刑规则与德国刑法的量刑规则在性质上存在重大区别。关于这一点,定型性标准说自己也不否认。[5]214既然如此,定型性标准说便不能以德国刑法的量刑规则要贯彻责任主义为由,来解释其标准下的量刑规则贯彻责任主义的问题。细察之,定型性标准说划分的诸多量刑规则之所以在贯彻责任主义上表现不一致,是因为定型性标准只是构成要件的形式特征。如果采取违法性标准说,基于不法与责任的限制关系,划分出来的量刑规则在贯彻责任主义上必然保持一致结论。

  三、构成要件违法性是实质区分标准

  从实质的构成要件理论看,构成要件是违法的存在根据。一个要素要成为不法构成要件要素,需要为行为的违法性提供实质根据,是违法性不可或缺的条件。对此,可通过“无A则无B”的必要条件来考察。例如,就违法身份而言,没有国家工作人员身份,行为人的侵财行为就不会侵害贪污罪的保护法益。就时间、地点而言,没有在“禁渔区”、“禁渔期”捕捞,行为人的捕捞行为就不会侵害非法捕捞水产品罪的保护法益。在做这些判断时,虽然无法用充分条件(有A则有B)证明,具备了上述要素,构成要件的保护法益就必然会被侵害,但是只要证明了不具备这些要素,构成要件的保护法益就一定不会被侵害,就足以证明这些要素为构成要件行为的违法性提供了实质根据,是违法性不可或缺的要素。这些要素属于真正的不法要素。[21]134需注意的是不法要素与其立法描述要素的关系。二者在一般情形下是反映关系,但也有例外。例如,《刑法》第277条第4款规定:“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。”其中的“未使用暴力、威胁方法”显然没有为违法性提供实质根据,不是此类妨害公务罪的成立条件。这种要素不是真正的构成要件要素,而是一种表面或虚假的构成要件要素。[22]93

  同理,在法定刑升格条件中也存在类似状况。依违法性标准来衡量,有些法定刑升格条件为构成要件行为的违法性提供了实质根据,属于真正的不法加重要素,如果还具有构成要件定型性,则能塑成加重构成要件。例如,“在公共场所当众强奸妇女”为强奸罪增加了新的违法性,属于真正的不法加重要素,是强奸罪的一种加重构成要件。有些法定刑升格条件并未为构成要件行为的违法性提供实质根据,属于表面的或虚假的不法加重要素,不能塑成加重构成要件,只能作为一种单纯的量刑规则来看待。例如,组织他人偷越国(边)境罪将“组织他人偷越国(边)境集团的首要分子”作为法定刑升格条件。“首要分子”不是一种构成身份(或违法身份),而是法官对行为人在共同犯罪中所起作用的一种评价结论,其本身并没有增添新的违法性。因此,“首要分子”不是真正的不法加重要素,而是一种表面的或虚假的不法加重要素,是一种单纯的量刑规则。加重构成要件因为是真正的不法加重要素,所以需要贯彻责任主义,存在未遂形态。单纯的量刑规则因为是表面的或虚假的不法加重要素,所以不需要贯彻责任主义,不存在未遂形态。

  (一)真正的不法加重要素与加重构成要件

  1.具体的加重情节

  例如,“入户抢劫”、“冒充军警人员抢劫”、“持枪抢劫”等是抢劫罪的法定刑升格条件。依违法性标准衡量,这些具体的加重情节均在基本构成要件的基础上独立增加了违法性,例如,“入户抢劫”增加了“非法侵入住宅”的违法性,“冒充军警人员抢劫”增加了“侵犯军警人员公众信赖感”的违法性,“持枪抢劫”增加了“危害公共安全”的违法性。因此,这些加重情节均属于真正的不法加重要素。基于不法与责任的限制原理,对这些要素需要贯彻责任主义,要求行为人对这些要素有认识。例如,“入户抢劫”要求行为人认识到非法侵入的是“他人的户”。[23]99

  同时,这些具体的加重情节在行为类型上具有定型性,在基本的抢劫行为基础上具有自身的行为特征。由于这些具体加重情节既具备了构成要件违法性,又具备了构成要件定型性,所以能够塑成加重构成要件。“入户抢劫”、“冒充军警人员抢劫”、“持枪抢劫”等均属于加重型抢劫罪。由于它们是加重构成要件,所以具有构成要件的所有适用问题,例如具有未遂形态,存在共同犯罪问题、罪数竞合问题。[24]71

  定型性标准说认为“入户抢劫”等属于加重构成要件的原因在于,它们使抢劫的行为类型发生变化。[4]9然而,上述分析表明,基础原因是它们增加了违法性。

  2.抽象的“情节特别严重”

  这种规定在我国刑法分则中数量众多,例如,雇用童工从事危重劳动罪将“情节特别严重”作为法定刑升格条件。这里的“情节”是对具体的不法构成要件要素的一种概括式描述。[25]241这里的“特别严重”显然是与基本构成要件的违法性相比较而言的。既然行为在基本构成要件的基础上具有“特别严重的情节”,那么“特别严重的情节”便提高了违法程度,属于真正的不法加重要素。基于责任主义,要求行为人对该“情节”有认识,也即对“特别严重”的具体基础事实有认识。但是,不要求行为人对这些情节是否“特别严重”有认识,因为“特别严重”是对违法性程度的评价,其本身没有为违法性提供实质根据。行为人对“是否严重”产生的认识错误并不重要,不能阻却故意。此外,由于“情节”本身只是一种概括的表达,涵盖了许多不成文、不明确的构成要件要素,没有具体的指涉,因此不能塑成加重构成要件。当然,如果有关司法解释对“情节特别严重”规定了具体的情形,则应根据具体情形作具体分析。

  (二)表面的不法加重要素与单纯的量刑规则

  1.“首要分子”

  例如,伪造货币罪将“伪造货币集团的首要分子”作为法定刑升格条件,但“首要分子”并不是真正的不法加重要素,而是表面的不法加重要素,也因此不需要贯彻责任主义,不需要行为人认识。正如张明楷教授所言:“首要分子只是刑法与法官对行为人所实施的犯罪行为进行综合评价所使用的一个规范概念。与这一规范概念相对应的是客观事实。所以,只要行为人对与首要分子相对应的客观事实具有认识时,就能认定行为人是首要分子。……在司法实践中,对此一般不会产生疑问。换言之,只要行为人在犯罪集团中实施了组织、策划、指挥犯罪的行为,基本上会无一例外地按照‘伪造货币集团的首要分子’选择法定刑。”[14]85可以看出,“首要分子”的称呼是法官的事后评价,而非事前的条件,也即并不要求行为人事前就必须是首要分子。换言之,“首要分子”并不是一种身份犯。真正身份犯中的构成身份(或违法身份),要求行为人在开始实施行为时就已具备。既然“首要分子”不是行为时就需具备的要素,根据行为与故意同时存在原则,行为人在实施行为时便不需要认识到自己是首要分子。况且,“倘若认为只有当行为人认识到自己是犯罪集团的首要分子时,才能适用加重的法定刑,便意味着刑罚的轻重仅仅取决于行为人对自己行为的主观评价,甚至仅仅取决于行为人对自己行为不合理的主观评价,这便违背了法的客观性”。[14]85

  2.“多次”

  例如,抢劫罪将“多次抢劫”作为法定刑升格条件。在判断“多次抢劫”时,有两步独立的判断任务:第一,每一次行为是不是抢劫行为;第二,对每一次抢劫行为进行累计,判断是否达到“多次”。第一步是判断行为是否符合抢劫罪的构成要件,先判断是否具备客观要件,后判断是否具备主观要件,也即行为人对自己的抢劫行为是否有认识,是否持故意心理。简言之,在判断每一次行为是否构成抢劫罪时,需要主客观相一致,需要贯彻责任主义。第二步的判断是单纯的数量统计。统计结论是行为次数是否达到“多次”。由于“多次”只是一种对行为次数的统计结论,其本身没有为行为的违法性提供实质根据。纯粹的数字并不反映“具体对象”的“特征构成”,也不描述特定“类型”。[26]29“多次只是对各次犯罪行为的累加,只要求行为人三次以上实施了相同犯罪行为即可,而且不以符合连续犯的条件为前提。”[14]86因此,“多次”本身不是真正的不法加重要素。

  由于“多次”本身不是真正的不法加重要素,所以不要求对其贯彻责任主义,也即不要求行为人认识到自己实施的犯罪次数已经是“多次”。正如张明楷教授所指出:“如果说,只有当行为人对‘多次’本身具有认识时,才能适用加重的法定刑,就必然出现以下局面:倘若甲清楚地记得自己曾经实施过二次抢劫行为,进而认识到自己现在已经是第三次抢劫行为,那么,他便具备相应的主观要素,进而适用加重的法定刑;倘若乙不记得自己已经实施过二次抢劫行为,进而误认为自己现在是第二次实施抢劫行为,那么,他便不具备相应的主观要素,所以不适用加重法定刑。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定加重法定刑的适用与否:记忆力强的,可能适用加重刑;记忆力弱的,可能不适用加重刑。”[14]86需要注意的是,“多次抢劫”这一表述包含两种含义,一是“多次实施了抢劫”,二是“抢劫了多次”。二者表达的重心不同。“多次实施了抢劫”重心在“抢劫”,相对于“一次抢劫”而言,违法程度加重了,而且是呈倍数加重,违法加重的根据在于一次一次的“抢劫”。“抢劫了多次”重心在“多次”,是个单纯的统计数字,不是真正的不法加重要素,不需要贯彻责任主义,不要求行为人认识,因此只是一种单纯的量刑规则。人们在谈论“多次抢劫”时,容易混淆上述两种含义,对此需要注意。

  3.“违法所得数额巨大”

  例如,侵犯著作权罪将“违法所得数额巨大”作为法定刑升格条件。犯罪的本质是被害人的法益受到侵害,而不是行为人获利。[27]437所以,违法所得本身并不能直接表征违法性。只是由于实务中无法具体统计著作权人的经济损失数额,所以转而借用行为人的违法所得来间接表征本罪法益的受侵害程度。违法所得与法益侵害之间不具有“无A则无B”的必要条件关系。行为人没有违法所得,并不意味着本罪的法益不会受到侵害。因此,违法所得数额巨大并不是真正的不法加重要素,只是一种为了评价违法程度的间接借用符号。如果认为“违法所得数额巨大”是真正的不法加重要素,则基于不法与责任的限制关系,便要求对其贯彻责任主义,也即要求行为人认识到自己违法所得数额巨大。果真如此,行为人完全可以以记不清自己“赚了多少钱”为由而脱罪。这显然是不合理的。由于“违法所得数额巨大”属于表面的不法加重要素,所以对其不需要贯彻责任主义,也即不需要行为人认识到违法所得数额巨大,只需要客观认定,因此仅是一种单纯的量刑规则④。

  定型性标准说与违法性标准说均认为“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”属于单纯的量刑规则,这一点没有分歧;但是在论证理由上有区别。定型性标准说的理由是,这些要素未使基本行为类型发生变化。[4]9然而,这一理由并不能说明,为何这些要素不需要贯彻责任主义。与此不同,违法性标准说的理由是,这些要素不是真正的不法加重要素,基于此不需要贯彻责任主义。

  这些量刑规则在适用时只有具备与否问题,具备则适用对应的法定刑,不具备则不能适用,也正因如此,被称为单纯的量刑规则。由此在适用的问题上,单纯的量刑规则与加重构成要件表现迥异。具体而言:第一,加重构成要件需要贯彻责任主义,而单纯的量刑规则不需要。第二,加重构成要件存在未遂与既遂问题,而单纯的量刑规则不存在。第三,加重构成要件存在共犯参与问题,而单纯的量刑规则不存在。第四,加重构成要件存在罪数竞合问题,而单纯的量刑规则不存在。可以看出,依据构成要件违法性这一实质标准划分的加重构成要件与量刑规则,能够形成体系性的对立排斥关系。

  四、两种区分标准的检验点:财产罪的“数额(特别)巨大”

  关于法定刑升格条件的分类,构成要件定型性标准与违法性标准,在实务中最大的分歧在于取得型财产罪的法定刑升格条件“数额(特别)巨大”。能否妥当处理其未遂问题是检验二者孰优孰劣的试金石。

  以盗窃罪为例,定型性标准说认为,盗窃罪的“数额(特别)巨大”没有改变行为类型,属于单纯的量刑规则,因此在适用上只有具备与否问题,只有客观上盗窃的数额达到巨大程度,才能适用数额巨大的法定刑;如果行为人意图盗窃某件数额巨大的财物,着手实行后因意志以外原因未得逞的,不能适用数额巨大的法定刑,只能适用数额较大的法定刑,并适用未遂犯的规定。[13]12然而,根据构成要件违法性标准,盗窃罪的“数额(特别)巨大”应分情形讨论。当该数额是行为人多次盗窃后的累计数额,则不是真正的不法加重要素,而是一种单纯的量刑规则,只有具备与否问题,不存在未遂形态。当该数额是行为人一次盗窃行为的单独数额,则属于真正的不法加重要素,并能塑成加重构成要件,因此具有未遂形态。

  (一)分类与属性

  在考察取得型财产罪的“数额(特别)巨大”时,需要注意统计方式带来的影响。从统计方式上看,盗窃罪的“数额”包括两种:一种是单次数额,也即单次行为所针对的数额;另一种是累计数额,也即多次行为的数额累加。

  第一,单次数额是真正的不法加重要素。例如,甲意图盗窃一件价值数额巨大的物品,着手实施盗窃。在此,实行行为是单数,行为对象也只有一个。由于盗窃罪的财物价值数额直接体现行为的违法程度,二者具有必要条件关系,因此财物价值“数额(特别)巨大”是真正的不法加重要素。基于不法与责任的限制原理,对盗窃罪的“数额(特别)巨大”需要贯彻责任主义,行为人需要认识到财物价值数额(特别)巨大。

  第二,累计数额不是真正的不法加重要素。例如,甲多次盗窃数额较大的财物,数额累计达到“(特别)巨大”的程度。我国刑法将“多次盗窃”规定为盗窃罪的成立条件,没有规定为法定刑升格条件,但实务中大量存在多次盗窃,累计数额(特别)巨大的情形。盗窃罪的法定刑升格条件“数额(特别)巨大”应包括这些情形。

  多次实施犯罪包括两种情形:一是构成连续犯,也即基于同一或概括的故意,连续实施数个性质相同的行为,触犯同一个罪名。[28]373对盗窃罪的连续犯,应当按照一罪处理,根据累计数额来量刑。《刑法》第89条规定,对于连续犯的追诉期限应以犯罪行为终了之日起计算,也表明对连续犯以一罪论处。二是不具有连续犯特征,形成同种数罪的情形。对此,基于一罪一刑的原理,原则上应数罪并罚,但是,“当刑法分则条文将数额(数量)较大作为犯罪起点,并针对数额(数量)巨大、数额(数量)特别巨大的情形规定了加重法定刑时,不应当并罚”,应当累计犯罪数额,以一罪论处,不实行并罚。[29]133

  从违法性角度考察,无论是连续犯的累计数额还是同种数罪的累计数额,均不是真正的不法加重要素。从表面上看,累计数额能够反映行为的违法性程度,但它只是对每一次盗窃数额的统计结论,其本身并没有独立地为违法性提供实质根据。为行为的违法性提供实质根据的是每一次盗窃行为的财物数额。离开统计对象,统计数字本身没有实际意义。

  如果认为累计数额是真正的不法加重要素,则基于不法与责任的限制关系,便要求对其贯彻责任主义,也即需要行为人认识到累计数额。果真如此,行为人便完全可以以没有认识到“累计数额”或认识不清为由而脱罪。这会造成由行为人的记忆力来决定出罪入罪。这显然是不合理的。由于累计数额不是真正的不法加重要素,而是表面的不法加重要素,所以对其不需要贯彻责任主义,不需要行为人对其有认识,只需要客观统计与认定,因此仅是一种单纯的量刑规则。

  上述对盗窃罪“数额(特别)巨大”的分析原理适用于诸多罪名的数额。例如贪污罪,经《刑法修正案(九)》修订,第383条将贪污公共财物“数额(特别)巨大”作为法定刑升格条件。实务中,该数额包括两种情形:一是连续犯或同种数罪情形中的累计数额“(特别)巨大”。第383条第2款规定,对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。依照前述相同原理,这种累计性质的数额(特别)巨大不是真正的不法加重要素,而只是单纯的量刑规则,因此不需要行为人对此有认识。二是针对某一件数额(特别)巨大的公共财物实施贪污。这种单次性质的数额(特别)巨大属于真正的不法加重要素,需要行为人对此有认识。

  由于累计数额本身不是真正的不法加重要素,不可能塑成加重构成要件,只能视为一种单纯的量刑规则,因此只有具备与否问题,不需要贯彻责任主义,也不存在未遂、共犯及竞合问题。

  定型性标准说对财产罪的“数额(特别)巨大”未作单次数额与累计数额的区分,一概认为其属于单纯的量刑规则。这种做法不符合实务中的真实状况。我国传统理论对财产罪的“数额(特别)巨大”与其他犯罪的“违法所得数额巨大”不作属性区分,统称为数额加重犯,[30]33对前者也不作单次数额与累计数额的区分。[2]137[31]91这种“一刀切”的做法容易导致诸多“数额”在责任主义、未遂、共犯、竞合等问题上的处理结论,彼此之间扞格不入。

  (二)单次盗窃数额的未遂问题

  盗窃的累计数额属于单纯的量刑规则,不存在未遂形态。而盗窃的单次数额属于真正的不法加重要素,是否存在未遂形态,在我国理论及实务上争议颇大,需要细致分析。定型性标准说认为,将盗窃“数额(特别)巨大”等视为单纯量刑规则的重大意义在于,明确了其只有具备与否问题,不存在未遂或既遂问题。例如,王某潜入某博物馆,意图窃取价值30万元(数额特别巨大)的一幅油画,已经着手实行,正要取下时被发现,在现场被捕(简称30万元油画案)。由于“数额特别巨大”没有改变基本行为类型,所以是单纯的量刑规则,只有盗窃数额客观上达到了特别巨大,才能适用对应的法定刑。因此,对王某不能适用数额特别巨大的法定刑,只能适用基础法定刑(数额较大的法定刑),同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。[4]13(该观点可简称为否定未遂说。)

  而根据本文所主张的构成要件违法性标准,单次盗窃的“数额(特别)巨大”是真正的不法加重要素,并具有构成要件定型性,能够塑成加重构成要件,具有未遂形态。对于上述30万元油画案,王某构成盗窃“数额特别巨大”财物的未遂,适用“数额特别巨大”的法定刑,同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。(该观点可简称为肯定未遂说。)

  我国主流理论也认为,盗窃“数额(特别)巨大”属于数额加重犯,具有未遂形态。[32]15我国司法解释也持这一立场。关于盗窃罪的司法解释规定:“盗窃未遂,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(1)以数额巨大的财物为盗窃目标的;(2)以珍贵文物为盗窃目标的;(3)其他情节严重的情形。”⑤关于诈骗罪的司法解释也有类似规定:“诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。”⑥这些司法解释针对的是单次数额而非累计数额,并肯定了其存在未遂形态。这表明,司法解释认为盗窃数额巨大的财物属于盗窃罪的加重构成要件,因此存在未遂形态。

  1.肯定未遂说的理由

  定型性标准说认为盗窃“数额(特别)巨大”未能塑成加重构成要件,因为其未改变基本行为类型。这种看法可能值得商榷。加重构成要件的塑成,需要具备三项要素:一是在实体上存在不法加重要素,也即构成要件违法性;二是在形式上具有行为类型,也即构成要件定型性;三是配备升格的法定刑,因为无刑罚则无犯罪。至于该加重构成要件是否被规定在独立条款中,或司法解释是否为其配备独立罪名,则无关宏旨。单次盗窃“数额(特别)巨大”的争议点主要在于上述第二项条件,也即构成要件定型性特征。本文认为,就加重构成要件的塑成而言,只需要具有构成要件定型性即可,并不需要改变基本构成要件的行为类型。“改变行为类型”的要求是多余的要求。

  第一,单次盗窃“数额(特别)巨大”的财物具有构成要件定型性。构成要件定型性具有犯罪个别化机能和呼吁警示机能。定型性标准说可能认为,不改变基本行为类型,就无法区分加重构成要件与基本构成要件,无法实现构成要件的犯罪个别化机能。然而,加重构成要件与基本构成要件欲实现区分效果,并不要求前者改变后者的行为类型,只要求前者在后者的基础上增加特别要素即可。基本构成要件与加重构成要件是“a+b+c”与“a+b+c+d”的关系,新补充的不法要素“d”具有将构成要件特殊化的作用。[33]这些不法要素主要有特别的主体身份、特别的手段方式、特殊的行为时间地点、特定的行为对象及特定的危害结果等。[10]46只要在基本行为类型的基础上增加这些特别的、具体的要素,便可以实现犯罪个别化机能和呼吁警示机能,因此可以塑成加重构成要件。至于是否改变基本行为类型,并不重要。

  就单次盗窃“数额(特别)巨大”而言,盗窃行为就是其行为类型。与基本盗窃行为相比,其所增加的特别要素是行为对象,也即不是“数额较大”的财物,而是“数额(特别)巨大”的财物。这一点足以将其与普通盗窃相区分。

  第二,不法加重要素既包括质的要素,也包括量的要素。定型性标准说可能认为,“数额(特别)巨大”的财物与“数额较大”的财物在违法性上只有程度区别,没有性质区别,不能视为改变基本行为类型。例如,抢劫罪的法定刑升格条件中,“抢劫数额巨大的财物”与“抢劫军用物资”都是增加了行为对象,但前者的行为对象仅仅在量上增加了违法性,不属于改变基本行为类型,因此属于单纯的量刑规则;而后者的行为对象在质上增加了新的违法性,也即侵害“国防军事利益”,属于改变基本行为类型,因此属于加重构成要件。然而,加重构成要件在增加违法性的方式上既包括质的增加,也包括量的增加。例如,德国通说认为,故意重伤(第226条第2款)属于故意伤害罪的加重构成要件。[34]110又如,我国《刑法》故意伤害罪第234条第2款第1句规定:“犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑。”主流观点认为,该句规定是故意伤害罪的加重构成要件(结果加重犯),包括两种情形:一是行为人基于轻伤害的故意和行为,过失致人重伤;二是行为人基于重伤害的故意和行为,故意致人重伤。[35]23可以看出,虽然轻伤与重伤属于性质相同、程度不同的违法事实,但并不妨碍重伤成为轻伤的加重构成要件。

  同理,虽然“数额较大”的财物与“数额(特别)巨大”的财物属于性质相同、程度不同的要素,但并不妨碍盗窃“数额(特别)巨大”的财物能够塑成加重构成要件。虽然德国刑法中的盗窃罪没有规定数额大小,但如Jakobs教授所言,虽然第242条盗窃罪中没有区分小数额的盗窃与大数额的盗窃,但是这两种盗窃的违法性仍有区别,对此法官需要收集一些素材来加以判断,这些素材所表达的违法要素属于不明确的构成要件要素,可以形成加重或减轻的构成要件。[19]178实际上,定型性标准说也不反对盗窃“数额(特别)巨大”的财物属于对加重结果持故意的结果加重犯。[15]612.613而结果加重犯相对于基本犯而言就是一种加重构成要件。依此而言,也可得出盗窃“数额(特别)巨大”财物是加重构成要件的结论。

  如所周知,加重构成要件中的故意犯存在未遂形态。“不仅故意的基本犯存在未遂犯,故意的加重犯(如故意的结果加重犯)也存在未遂犯。概言之,当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型,只是没有发生既遂结果时,就成立加重犯的未遂犯,适用分则的加重法定刑,同时适用总则的未遂犯规定。”[9]25例如,甲欲对乙实施重伤害,已经实行,具有重伤害的现实紧迫危险,但因为意志以外原因未得逞。德国刑法学将此称为未遂的结果加重(versuchte Erfolgsqualifizierung),行为人构成加重犯的未遂,适用加重犯的规定(第226条)及总则未遂犯的规定(第22条)。[34]118以盗窃罪为例,《德国刑法》第243条第2款规定,第1款规定的“情节特别严重”的通例,如果涉及的是价值很小的财物,则不属于“情节特别严重”。这表示,第242条盗窃罪未要求数额,是基本罪状;第243条“情节特别严重”的通例要求数额较大,是加重罪状。例如,甲欲侵入某办公楼盗窃价值较大的财物(属于第243条的通例情形),误以为某个价值很小的财物价值较大,盗窃到手。德国刑法学主流观点认为,对甲适用第243条的加重罪状,同时适用总则关于未遂犯的规定。[36]79同理,就我国盗窃罪而言,由于单次盗窃“数额(特别)巨大”的财物属于加重构成要件,那么自然存在未遂形态。基于此,上述30万元油画案中,对王某的行为应认定为盗窃数额特别巨大的未遂,适用数额特别巨大的法定刑,同时适用总则关于未遂犯的规定。

  2.回应否定未遂说的质疑

  对上述结论,否定未遂说提出诸多反对意见。第一项反对意见是,我国刑法对盗窃罪设立三个档次的法定刑,是为了防止法官恣意裁量刑罚。相比而言,日本刑法较少设立很多档次的法定刑,大体是因为立法者相信法官会做出公正的裁量。换言之,我国刑法的做法是为了规范量刑,并不意味着盗窃罪有三个犯罪构成。[4]12不可否认,我国刑法的做法的确是为了规范量刑。但这点并不能构成否定单次盗窃“数额(特别)巨大”是加重构成要件的理由。也可以认为,我国刑法正是为了规范量刑,所以将盗窃罪设置了三个不同档次的构成要件。例如,就公正裁量而言,德国法官与日本法官的公信力应不会出现明显差距,但德国刑法依然为盗窃罪设立了多个档次的法定刑。例如,第242条是盗窃罪的基本构成要件,第243条是特别严重情形的盗窃,第244条是携带凶器的盗窃等,第244条a是严重的结伙盗窃。这种做法也是为了规范量刑。

  第二项反对意见是,行为人若抱着“能偷多少偷多少,越多越好”的心理,盗窃未遂的,依肯定未遂说,对行为人便要以盗窃数额特别巨大的未遂论处,这显然是不合理的。然而,以盗窃数额特别巨大的未遂论处是有条件的。第一,基于客观主义立场,在客观上盗窃行为对数额特别巨大的财物必须存在现实紧迫的危险性。这就要求首先现实存在数额特别巨大的财物,其次行为对数额特别巨大的财物具有类型性危险。如果现场根本不存在数额特别巨大的财物,行为人将现场某个数额较大的财物当作数额特别巨大的财物而盗窃的,属于(数额特别巨大财物的)对象不能犯,不能以盗窃数额特别巨大财物的未遂论处,只能以盗窃数额较大财物的既遂论处。第二,在具备上述客观条件的前提下,基于责任主义,行为人对数额特别巨大财物的客观存在必须有认识。这种认识可以是概括的,但必须是现实的。行为人所谓“能偷多少偷多少,越多越好”的心理只是一种预期,而非现实认识。这种心理本身并不等于未必故意或概括故意。在具备上述两项条件的前提下,肯定未遂说的做法不会掉入主观主义的深渊。

  第三项反对意见是,假如甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂,另一次盗窃价值11万元的财物未遂,根据肯定未遂说,对甲要认定为盗窃数额巨大财物的未遂;但是,明明存在盗窃4000元财物既遂的情形,却要认定为盗窃未遂,违背了事实与常理。[4]14不难看出,甲所犯的是同种数罪。关于同种数罪,基于一罪一刑的原理,原则上应数罪并罚,但当刑法条文将“数额(特别)巨大”作为法定刑升格条件时,应当累计犯罪数额,以一罪论处,不再并罚。[29]133而能够累计数额的前提是同种数罪均达到既遂。对于有的未遂、有的既遂的情形,因无法累计数额,应单独定罪,然后按照一罪一刑的原则并罚。因此,对甲的第一次行为认定为盗窃罪数额较大的既遂,第二次行为认定为盗窃数额巨大的未遂,然后并罚。这种处理既能周全评价甲的违法和责任,也能做到罪刑相适应⑦。

  第四项反对意见是,就结果加重犯而言,当基本犯未遂、加重犯既遂时,能否认定为结果加重犯未遂,对此德国刑法的区别理论(differenzierende Theorie)认为,基础犯未遂会导致加重处罚依据丧失,因此不得以结果加重犯的未遂犯论处。根据该理论,盗窃数额特别巨大财物未遂时,盗窃数额较大财物必然未遂(基本犯未遂),由此丧失了加重处罚依据,因此不能以结果加重犯的未遂论处,也即不能以盗窃数额特别巨大财物的未遂论处。[37]127

  然而,该意见对德国相关理论存在误解。德国刑法的所谓区别理论是针对对加重结果持过失的结果加重犯而言的。例如,抢劫罪过失致人死亡、故意伤害罪过失致人死亡。此时,如果基本犯未遂但发生了加重结果,能否以结果加重犯未遂论处?例如,甲欲射击乙的腿部,却过失击中乙的头部,致其死亡,能否以故意伤害罪(未遂)致人死亡论处?德国刑法将这种情形称为“结果加重的未遂(erfolgsqualifizierte Versuch)”。与此相对的问题是,对加重结果持故意的结果加重犯,如果该加重结果未发生,能否以结果加重犯的未遂论处?例如,德国刑法在基本的故意伤害罪基础上规定了故意重伤的结果加重犯(第226条第2款)。甲欲刺瞎乙的眼睛,但由于意志以外原因,该结果没有发生,是否构成故意重伤罪(未遂)?德国刑法将这种情形称为“未遂的结果加重(versuchte Erfolgsqualifizierung)”。[38]437很明显,盗窃数额特别巨大财物属于对加重结果持故意的结果加重犯,该未遂属于上述德国刑法中的第二种未遂情形。因此,上述意见依据区别理论进行论证,存在前提事实错误的问题。对加重结果持故意的结果加重犯,如果该加重结果未发生,能否以结果加重犯的未遂论处?德国刑法的通说持肯定意见。例如,就上述甲欲刺瞎乙眼睛而未遂的案件,通说认为构成故意重伤罪的未遂,适用故意重伤罪的法定刑,同时适用总则关于未遂的规定。[38]438[34]118这种情形与我国盗窃数额特别巨大财物而未遂的情形性质相同。所以,即使依据德国《刑法》关于结果加重犯的未遂理论,对盗窃数额特别巨大财物的未遂,也应适用数额特别巨大的法定刑,同时适用总则关于未遂的规定。

  3.否定未遂说的不足

  首先,忽略评价加重型法益主体受到的现实紧迫危险。刑法对法益的保护既包括法益主体不受实际侵害,也包括法益主体不受威胁。上述30万元油画案中,王某以非法占有30万元的油画为目的,潜入博物馆,已经接触到该油画。这种行为对该油画已经产生了现实紧迫的危险。若对王某仅以基本犯(数额较大)的未遂论处,便遗漏了对数额特别巨大财物所受现实紧迫危险的评价,导致法益保护不够周全。

  其次,一方面主张“数额(特别)巨大”是行为人盗窃故意的认识内容,另一方面又认为盗窃“数额(特别)巨大”的财物只有具备与否问题,不存在未遂与既遂问题。这在理论体系上颇不协调。未遂是指由于行为人意志以外原因,没有发生行为人所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果。[39]345也即,未遂形态由主观要件和客观要件共同构建。故意犯的未遂形态与责任主义是相勾连的。既然“数额(特别)巨大”的财物是行为人的认识内容和追求目的,那么盗窃“数额(特别)巨大”的财物应存在未遂与既遂形态。反过来,如果认为盗窃“数额(特别)巨大”的财物属于单纯的量刑规则,在适用上只有客观具备与否问题,那么就不应该要求行为人对“数额(特别)巨大”有主观认识。

  再次,混淆了不同数额的性质。否定未遂说通过侵犯著作权罪中的“违法所得数额巨大”来说明盗窃数额巨大不存在未遂问题。[4]14的确,该罪的“违法所得数额巨大”只存在具备与否问题。但如前文所述,“违法所得数额巨大”之所以属于单纯的量刑规则,实质原因不是其未改变基本行为类型,而是其不是真正的不法加重要素。这种数额与单次盗窃的“数额巨大”属性不同,后者是真正的不法加重要素。因此,在未遂问题上二者没有可比性。

  最后,容易导致行为人不受处罚。我国司法实务往往对普通盗窃的未遂不予处罚。否定未遂说主张对30万元油画案中的王某按照盗窃数额较大论处,并适用未遂犯的规定。这种处理与普通盗窃的未遂在处理上没有区别。如此一来,最终结局往往是对王某不予处罚。这种处理过于轻纵行为人。正如阮齐林教授所言,对于实务中行为人精心谋划并着手盗窃银行、博物馆未遂的案件,依照否定未遂说,只能按照普通盗窃的未遂来处理,处罚会太轻。[32]15

  (三)单次盗窃数额的未遂与既遂竞合问题

  对加重结果持故意的结果加重犯存在三种未遂情形:一是基本犯未遂,但加重犯既遂;二是基本犯既遂,但加重犯未遂;三是基本犯与加重犯均未遂。[40]由于“数额(特别)巨大的财物”与“数额较大的财物”属于性质相同、程度不同的不法要素,所以,单次盗窃“数额(特别)巨大”财物的未遂,不存在上述第一种未遂情形,但存在后两种未遂情形。其中第三种情形前文已经探讨过,接下来分析第二种情形的未遂。例如,李某夜晚潜入某画廊,意图窃取价值40万元的一幅国画,由于临时拿错,偷到的是该国画旁边的一幅价值4千元的国画(简称国画案)⑧。

  否定未遂说认为,对李某只需认定为盗窃数额较大财物的既遂,因为“数额特别巨大”是单纯的量刑规则,而李某没有窃得数额特别巨大的财物,而且,盗窃数额特别巨大财物的危险结果(未遂)与盗窃数额较大财物的实害结果(既遂)相比,后者的违法性程度肯定高于前者,因为实害比危险更严重。[4]13

  然而,这种观点忽略了对数额特别巨大财物受到的现实紧迫危险的评价,对此前文已述。此外,在比较违法性程度时,应依据法定刑来衡量。罪刑相适应原则在立法上的要求是对重罪设置较重的法定刑,对轻罪设置较轻的法定刑。法定刑的轻重可以显示违法性的高低。关于盗窃数额特别巨大财物的未遂(危险结果),适用的法定刑是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”,同时适用总则关于未遂犯的规定,也即“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。关于盗窃数额较大财物的既遂(实害结果),适用的法定刑是“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”。通过法定刑的比较,可以看出,盗窃数额特别巨大财物的危险结果与盗窃数额较大财物的实害结果相比,前者的违法性程度高于后者。

  肯定未遂说认为,盗窃“数额特别巨大”的财物是加重构成要件。李某既触犯了盗窃数额特别巨大财物的未遂,又触犯了盗窃数额较大财物的既遂。问题是,二者是法条竞合还是想象竞合,理论上存在争议。传统理论认为,加重构成要件与基本构成要件属于典型的法条竞合关系。根据特别法优于一般法的原则,对李某以盗窃数额特别巨大财物的未遂论处。

  然而,法条竞合中,特别法条建立在一般法条的基础上,而且比一般法条多出一个特殊要素;特别法条的构成要件的实现,必然包含一般法条的构成要件的实现,能够不遗漏地评价一般法条的要件。[41]在犯罪形态一致的情形下,加重构成要件能够不遗漏地评价基本构成要件。例如,故意重伤的既遂(或未遂)可以包容评价为故意轻伤的既遂(或未遂)。又如,盗窃数额特别巨大财物的既遂(或未遂)可以包容评价为盗窃数额较大财物的既遂(或未遂)。但是,当犯罪形态不一致时,则不能轻易得出如此结论。当加重构成要件呈现未遂、基本构成要件呈现既遂时,前者便无法周全评价后者。这是因为,未遂仅表示对法益造成现实紧迫危险,而既遂表示对法益造成实害结果。在发展阶段上,危险在前,实害在后,实害是危险的现实化。实害可以包容评价为危险,但危险难以包容评价为实害。即使是较严重的危险,也难以包容评价为较轻微的实害结果。因此,加重构成要件的未遂与基本构成要件的既遂之间的关系不是法条竞合关系,而有可能形成想象竞合关系。例如,故意重伤的未遂与故意轻伤的既遂可以形成想象竞合关系。又如,抢劫的未遂与盗窃的既遂可以形成想象竞合关系。[42]就我国的盗窃罪而言,盗窃一件数额特别巨大财物的未遂,表示对该财物制造了现实紧迫危险,也即具有非法转移占有的可能性;而盗窃一件数额较大财物的既遂,表示对该财物制造了实害结果,也即实现了非法转移占有。由于前者没有实现转移占有,而后者实现了转移占有,所以前者不能包容评价为后者,因此二者难以形成法条竞合关系,但可以形成想象竞合关系。

  基于此,就上述国画案而言,李某的一个行为既构成盗窃数额特别巨大财物的未遂,又构成盗窃数额较大财物的既遂,属于想象竞合,应择一重罪论处。虽然最终结论也可能按照盗窃数额特别巨大财物的未遂论处,但是与法条竞合不同,想象竞合具有明示功能(Klarstellungsfunktion),也即由于想象竞合存在两个违法事实和责任,那么在判决宣告时,必须将这些事项一一列举,以便做到周全评价。[38]831因此,按照想象竞合处理,不会遗漏评价盗窃数额较大财物的既遂事实。我国相关司法解释也持想象竞合的观点。例如,关于盗窃罪的司法解释规定:“盗窃既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以盗窃罪既遂处罚。”⑨关于诈骗罪的司法解释规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”⑩基于上述理由,关于文首的“售房诈骗案”,二审判决意见是合理的。

  通过以上论述,关于我国法定刑升格条件的区分,总结如下:第一,定型性标准说依据构成要件定型性来划分法定刑升格条件。这种标准只是形式区分标准,依此标准,划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则在关键的责任主义问题上未能形成对立排斥关系;也即同为量刑规则,“情节(特别)严重”、“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等不需要行为人认识,而取得型财产罪的“数额(特别)巨大”却需要行为人认识。第二,构成要件违法性是实质区分标准,依此标准,划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则能够形成体系性的对立排斥关系:加重构成要件是真正的不法加重要素,需要贯彻责任主义,存在未遂、共犯及竞合问题;而单纯的量刑规则是表面的不法加重要素,均不存在这些适用问题。第三,“入户抢劫”、“抢劫军用物资”等属于加重构成要件,基础原因是它们是真正的不法加重要素,而非改变了基本行为类型。“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等属于量刑规则,真正原因是它们是表面的不法加重要素,而非未改变基本行为类型。第四,取得型财产罪的“数额(特别)巨大”包括累计数额与单次数额。累计数额是表面的不法加重要素,属于单纯的量刑规则,没有未遂形态。单次数额是真正的不法加重要素,属于加重构成要件,具有未遂形态。行为人意图盗窃一件“数额(特别)巨大”的财物,着手实行并对该件财物产生现实紧迫危险:(1)由于意志以外原因未得逞的,构成盗窃“数额(特别)巨大”财物的未遂,适用“数额(特别)巨大”的法定刑,同时适用总则关于未遂的规定。(2)由于意志以外原因仅窃得数额较大财物的,行为人既触犯盗窃“数额(特别)巨大”财物的未遂,又触犯盗窃“数额较大”财物的既遂,属于想象竞合,而非法条竞合。

  ①需提醒的是,该概念与德国刑法的“量刑规则的通例”有区别,与我国量刑理论中的“量刑规则”(关于量刑方面的若干适用规则)也有区别。

  ②当然,构成要件理论上还有观点认为,构成要件是违法及责任的行为类型。但这种观点并不否认构成要件是违法的行为类型,故不影响本文的论证。

  ③参见2011年3月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。

  ④《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪将“销售金额(特别)巨大”作为法定刑升格条件。由于该罪的实行行为的类型较多,销售金额的种类也较多,限于篇幅,无法对“销售金额”展开论述,只能另文阐述。

  ⑤参见2013年4月4日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条。

  ⑥参见2011年3月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条。

  ⑦这种处理可能遇到以下质疑:(1)对一个盗窃数额较大既遂与一个盗窃数额巨大未遂进行并罚,(2)对一个盗窃数额较大既遂与一个盗窃数额巨大既遂,累计数额,作一罪处理;前者的处罚会比后者更重,这不合理。其实不然,对两种情形若均选择最高刑,会发现后者的处罚应重于前者。就前者而言,盗窃数额较大的最高刑是三年有期徒刑,盗窃数额巨大未遂(不予从宽处罚)的最高刑是十年有期徒刑;数罪并罚的最高刑可以是十三年有期徒刑。就后者而言,由于累计数额有可能达到数额特别巨大的档次,对应的最高刑是无期徒刑。也正因如此,如张明楷教授所言,当刑法分则条文针对数额巨大、数额特别巨大的情形规定了升格法定刑时,对同种数罪应按照累计数额计算,而非并罚。参见本文参考文献[29],张明楷文,第133页。

  ⑧请注意该案与下面案件的区别:赵某误以为某幅国画价值40万元,盗窃到手后方知价值仅4千元,并查明,在其盗窃时,现场根本不存在价值40万元的财物。在此,赵某的行为不存在对数额特别巨大财物的危险性,不构成盗窃数额特别巨大财物的未遂,只构成盗窃数额较大财物的既遂。

  ⑨参见2013年4月4日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条。

  ⑩参见2011年3月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。

  

  

 

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  [40]Wilfried Küper,Deliktsversuch,Regelbeispiel und Versuch des Regelbeispiels-Zugleich Anmerkung zum Beschlu?des BGH vom 18.11.1985,JuristenZeitung,Nr.11,6.Juni 1986,S.519.

  

  [41]Rudolf Rengier,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2012,S.548.

 

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