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张志钢:“未遂犯是危险犯”命题否定论

发布日期:2017-06-02  发表于:《当代法学》(长春)2016年第20166期 第43-56页  著者:张志钢  浏览次数:
“未遂犯是危险犯”命题为客观未遂论的当然推论。然而,无论把未遂犯视为具体危险犯还是抽象危险犯,都存在着无法克服的矛盾。未遂犯中的危险和危险犯中的危险并不相同,未遂犯中的危险判断不应也无需绑定在危险犯中的危险上。侧重于法益侵害主观倾向的未遂犯属于计划犯,侧重于法益侵害客观倾向的危险犯是客观危险创设犯,两者是并列关系。所以未遂犯不是危险犯:既非抽象危险犯,也非具体危险犯。否定未遂犯是危险犯,也就否定了纯粹的客观未遂论。

  一、问题的提出

  

  “未遂犯是危险犯”为客观未遂论的当然推论。比如,有学者即指出:“因为刑法的目的是保护法益,既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚,未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚,故未遂犯都是危险犯。”①具体而言,“未遂犯是与既遂犯相对应的概念,危险犯是与侵害犯相对应的概念。侵害犯在发生侵害结果时成立既遂犯,在没有发生侵害结果时成立未遂犯;但没有发生侵害结果的未遂行为,也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为……正因为如此,‘未遂犯属于危险犯’的命题在国外得到普遍承认。”②

  

  相对于需要法益侵害发生的既遂实害犯,未遂犯与危险犯均为只需“法益侵害的危险”的犯罪类型。因此,“未遂犯是危险犯”命题的潜台词无非是说:成立未遂犯所要求的“危险”与危险犯中的“危险”是相同的。如果认识到这一点,就不难理解为什么认为未遂犯是危险犯的学者,总是将未遂犯中的危险绑定在危险犯中危险的判断上。比如,德国刑法学者魏根特教授在1989年展望未遂理论发展时也曾指出,随着危险犯理论跳跃式的发展,危险犯中的危险概念“已经获得了相对清晰的界定轮廓并且完全能够适用于未遂疑难问题的解决”。③不过,从未遂理论此后的发展来看,魏根特教授的预测显然过于乐观了。因为在未遂犯处罚范围、尤其是不能未遂的可罚性问题上,迄今连最低限度的结论也未定下来。④可见,将未遂犯中的危险绑定在危险犯中的危险上并无助于未遂问题的解决。

  

  事实上,即使在未遂犯是危险犯命题的内部,仍然存在着未遂犯究竟是具体危险犯还是抽象危险犯的争论。在日本刑法学中,成立未遂犯要求“具有发生法益侵害这一结果的具体性危险”,⑤因此,“未遂犯是危险犯”命题可以更明确地表述为“未遂犯是具体危险犯”。在该命题下,一般否定不能未遂(日本刑法学中多称为不能犯)的可罚性。⑥与之相对,德国刑法在第23条第3款中明确肯定无危险的(即重大无知型的)不能未遂成立犯罪,也即立法在原则上肯定了不能未遂的可罚性。这就当然排除了将未遂犯等同于具体危险犯的可能。⑦对此,我国已有学者指出,德国理论上根本没有用具体危险犯的标准来认定未遂的余地;在德国刑法理论中,未遂犯有的是抽象危险犯,而不完全是具体危险犯。⑧于是,未遂犯是何种类型的危险犯之争就与如何处理不能未遂交织在一起。概括而言,理论中存在以下三种不同主张:第一,认为未遂犯等同于抽象危险犯,从而肯定不能未遂的可罚性;第二,也肯定不能未遂的可罚性,其中不能未遂对应于抽象危险犯,可能未遂对应于具体危险犯;第三,(在日本刑法学中)认为未遂犯是具体危险犯,从而否定不能犯的可罚性。在本文看来,上述不同主张及其争论恰恰是“未遂犯是危险犯”命题的自我消解。因为这些不同主张使我们不禁要问:未遂犯中的危险与危险犯中的危险是否相同?未遂犯是危险犯的命题是否正确?如果未遂犯不是危险犯,二者的区别又在哪里?

  

  其实,早在2005年于吉林大学举办的“二十一世纪第四次(总第十次)中日刑事法学术研讨会”的会议讨论中,我国学者高铭暄教授就已经认识到“危险犯和未遂犯是不同的概念,二者应该加以区分”,日本学者西原春夫教授也指出“应该区分未遂罪当中的危险和危害公共安全罪(在对应的意义下可理解为危险犯——引者注)中的危险”。⑨遗憾的是,在此后的十多年来这些洞见并未得到应有的重视和响应:“未遂犯是危险犯”的命题在我国刑法学中俨然成为讨论未遂犯时牢不可破的前提和共识。基于此,本文试图通过系统检讨未遂犯是危险犯的命题群(未遂犯是抽象危险犯,未遂犯是具体危险犯,不能未遂对应于抽象危险犯、可能未遂对应于具体危险犯),以正确把握未遂犯和危险犯的关系。

  

  二、未遂犯是抽象危险犯?

  

  (一)未遂犯是抽象危险犯的观点

  

  德国学者克拉奇(Kratzsch)于1980年代明确提出,未遂犯是自成一类的抽象危险犯。该主张源自其自成体系的控制论犯罪观。在他看来,刑法规范是为了有效确保法益保护的目标而存在,为实现法益保护的目标,刑法规范需要将威胁该目标实现的、必须阻止的状态认定为不法,以及时避免法益遭受侵害。抽象危险犯的目的在于,通过特定行为的禁忌化从而尽可能地排除那些行为人对行为流程不充分的判断,或者排除对行为结果不正确的预测或不充分的控制。⑩因而,抽象危险犯是控制上述偶然事件的典型犯罪类型,而未遂犯与抽象危险犯具有相同的处罚基础和犯罪结构:在手段——目的衡量模式下,两者都是为了通过控制偶然事件来实现法益保护的犯罪类型。克拉奇通过援引许迺曼以“精神化的中间法益之犯罪”作为抽象危险犯类型之一的观点,提出未遂犯的处罚同样将法益保护的最终目标前移至中间目标,以在法益保护的前阶段实现有效的预防。(11)所以,未遂行为中的危险判断是一种统计学意义上的危险性判断,“无需在具体个案中确定法益是否陷入危险”。(12)未遂犯和抽象危险犯自与行为人行为相关的情形至具体化的行为对象都进行了抽象,两者均不以法益侵害的现实危险为前提。(13)在此脉络下,不管是未遂犯还是抽象危险犯,尽管在特定情形中行为人的行为没有产生危险,但若换种情形就可能导致结果的发生;即便在个案中危险确定不发生,也不能豁免可罚性。(14)

  

  与克拉奇相似,西班牙学者普格(Puig)教授同样将未遂犯中的危险理解为统计学意义上的危险。他指出:“在可能未遂和既遂的具体危险之间与不能未遂和具体的危险犯之间存在着平行关系。在这两种情形中的危险性都是统计学意义上的。”(15)抽象危险犯中的“抽象的危险”所体现的统计学意义上的危险性,正是立法者创设抽象危险犯的动机。比如,醉驾行为与交通事故之间存在着明显的统计学意义上的关系。即便(事后观察)在极端的个案中不存在现实的、具体的危险,也并不影响这种统计学意义上的危险性。其原因在于:“如果行为人能够正确地认识到有关情势所存在的参数(Daten),任何未遂都一定会引起既遂,这就是说统计学意义上危险性的标准在于:在另外的情形中行为人就可能正确认识到这些参数。”(16)虽然这次因为未遂行为人的认知错误或者特定的条件的不存在导致未发生侵害结果,然而换种情形就难保不会引发结果了。“这些错误或者特定情境条件的欠缺在很多案件中是很难重演的偶然事件。”(17)比如,行为人意图以毒药杀人,其从药房所购买的毒药因为药房一连串的错误导致过期而失去毒性,或者谋杀者在开枪前几分钟去厕所期间被他人卸下子弹等。

  

  (二)未遂犯是抽象危险犯的批判

  

  本文认为,从统计学意义上来理解抽象危险犯中的危险不无道理,但是将未遂犯中的危险也理解为统计学意义上的危险,并进而直接等同于抽象危险犯则存在问题。这源于以下三个方面的原因。

  

  第一,未遂犯中的危险与抽象危险犯中的“抽象危险”并不在一个层面上。抽象危险犯中,“抽象的危险”是立法者的拟制,无需司法上的判断。立法者设置抽象危险犯的初衷,在于经由控制特定的行为方式来控制法益侵害的发生。抽象危险犯中的危险的判断遵循的是:“只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为,就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时,一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为,而无需判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。”(18)这是因为,抽象危险犯中的“抽象的危险”作为一种立法者所拟制的类型化的危险,即便在具体情形下不存在法益侵害的危险也无妨其在规范意义上的效力,立法者创设抽象危险犯的行为类型,就是将有危险的和无危险的行为类型抽象或者拟制为类型化的危险行为,这凸显的是立法者的霸气。

  

  基于此,抽象危险犯与具体危险犯的分界问题并非在于如何区分抽象的危险或者具体的危险,而在于个案中是否以“具体危险”的存在为必要条件。而“具体危险”存在与否,需要司法者依据个案来裁决。在个案中,具体的危险是否充足某一具体犯罪构成要件,仅仅与个案中的事实有关,与具体行为方式的数量无关。这是因为个案中的事实只是一次性的,而统计学上意义上危险概念在此不见得就会起作用。(19)在这个意义上,“具体的危险”与统计学意义上的危险无法等同。尽管着眼于某一具体行为可以确定,它满足某一抽象危险犯的构成要件,但是仅仅考察个别性的具体行为并不足以确定该行为是否具有抽象的危险。因为司法上的判断不能代表立法上的判断,而立法上一旦做出判断,就无需司法上的判断。何况,我们一旦就个案中的所有事实情形进行考察,就不能再说该行为具有典型性的危险了。道理很简单,当我们为强调个案的典型性而从整个事实中去突出足以代表这种典型性的个别情形时,只不过也只能是为了证明这种典型性的一个循环论证:因为我们对典型性内容的选择受制于我们所期待的结果。(20)

  

  将未遂犯等同于抽象危险犯所犯的错误是,误把抽象危险犯中不具有情景依赖性的行为之危险性(如醉酒驾驶行为)也当作是未遂行为所具有的特征。实际上,法律并没有规定结果犯以及结果犯的未遂这种类型化的危险行为,规定的只是不得损害他人的规范目的,至于个案中损害发生与否,则听凭于具有情景依赖性的行为而定。(21)因此,即使该行为在具体个案中是有高度危险的,只要立法者没有将其塑造成类型化的危险行为模式,也仍旧需要司法者在个案中进行认定,仅仅个案中某次满足特定的构成要件,并不能使其升格为为法定的具有“抽象的危险”的行为模式,也就不能超越个案认定其具有统计学意义上的危险。因为,是否属于“类型化的一般的危险的行为方式只能通过实证法之规定”,(22)抽象危险犯中的这种“抽象危险”来源于立法者的拟制。总之,将未遂犯中的危险等同于抽象危险犯的危险,属于范畴上的对应错误。

  

  第二,如果未遂犯是抽象危险犯,随之而来的问题便是:抽象危险犯的未遂究竟是未遂犯的未遂犯,还是抽象危险犯的抽象危险犯?(23)

  

  第三,未遂犯属于总则中的适用性规则,抽象危险犯是规定在分则中的具体构成要件。刑法总则中有关未遂犯的规定指向分则中的具体构成要件(既遂犯),也以相应犯罪的基准刑为出发点进行衡量,这表明刑法中未遂犯的规定仅仅是适用性规则。与此相对,抽象危险犯规定在分则中特定的构成要件中,尽管抽象危险犯以类型化的危险行为方式定义,但不能将之简单地等同于作为总则中的适用性规定——未遂行为。作为教义学总则中的概念来理解的未遂犯,只是一般意义上的整体构成要件。(24)换句话说,它所抽象的是那些分散于分则中具体构成要件之(可罚的)未遂行为之总体。(25)因此,总则性的概念与分则性的概念不能任意混淆。对此,蒂德曼(Tiedemann)教授也指出,结果犯之未遂“常常追溯至直接的法益危险来确定;在抽象危险犯的场合却无法存在,因为即便抽象危险犯既遂时,法益也尚未受到直接的(具体)威胁。这说明分则构成要件的解释是必要的和不可避免的,将总则部分的适用规则应用至分则构成要件时,也必须要考虑到这些分则构成要件的特殊性。”(26)因此,在处罚既遂犯之未遂的犯罪中,未遂只是分则中相应犯罪既遂的实现阶段,不具有独立的犯罪特征。(27)它需要借助于分则部分具体构成要件进行补充才得以运用到具体个案中。这不难理解,未遂作为总则中的适用性规则,与其非独立性是一体之两面。(28)

  

  三、未遂犯是具体危险犯?

  

  (一)未遂犯是具体危险犯的内容

  

  日本刑法学的通说将危险犯直接等同于具体危险犯,认为两者都是“具体的危险”概念下的课题。在此共识下,未遂犯中“具体危险”的判断存在着行为犯说与结果犯说的分野。“行为犯说将此种危险理解为行为人的行为所具有的属性,结果犯说则将该危险本身理解为独自的结果。”(29)行为犯说和结果犯说的对立无非是具体危险说和客观危险说的另种说法:前者是将未遂的“危险”理解成行为无价值的因素(作为行为属性的危险);后者是将未遂的危险理解成结果无价值的因素(作为结果属性的危险)。不过,如果将未遂犯等同于具体危险犯,“客观危险说”反倒是完全站得住脚的理论。(30)这是因为具体危险犯的成立,以法益客体陷入具体危险状态为必要,或者法益客体应该存在于行为的影响范围内,也即行为人的行为对法益客体造成了具体的、紧迫的危险:这属于结果的危险。正因为如此,具体危险犯被纳入结果犯的范畴。而具体危险说则主张以一般人在行为人行为时的情形中以事前的视角,来判断某一特定的该当构成要件的行为是否具有危险。在具体危险说(或新危险性理论)下,未遂行为的危险性对其可罚性具有决定性的作用,至于法益客体是否现实的存在(比如凶手开枪时被害人是否死亡)、法益客体是否陷入具体的危险状态(行为人向空床铺开枪,被害人在几分钟前到厨房喝水),具体危险说并不关心。可见,具体危险说是从行为着眼来判断未遂中的危险是否存在,这显然不同于具体危险犯从法益客体是否陷入具体危险状态的结果着眼。

  

  由此不难明确以下两点:第一,在日本刑法学中,尽管通说为“具体危险说”,但是具体危险犯中“具体危险”的认定反而与客观危险说更为接近。这足以表明具体危险说中“具体的危险”与具体危险犯中“具体的危险”并不相同。

  

  第二,这同时也暴露了日本理论通说在逻辑上的矛盾。一方面,在着手问题的认定上通说为实质客观说,该说的核心观点是“着手="具体危险的发生”,也即要求造成“侵害法益的实质的、紧迫的危险”;另一方面,在未遂犯与不能犯的区分问题上,通说采用的却是具体危险说。但着手的认定与不能犯和未遂犯的区分,在本质上是同一个问题。对此,我国已有学者敏锐地指出:“具体危险说之所以为不少客观论者所诟病,症结不仅在于它与行为无价值论具有亲和性,更在于它与着手问题上的实质客观说存在内在的抵牾。正是在理论逻辑上的矛盾,让一些在着手问题上赞同实质客观说的学者在不能犯问题上果断地背离具体危险说的立场,转而支持客观危险说”。(31)这也是近年来在日本刑法学中(修正的)客观危险说风头正劲的原因。不过反过来看,在区分不能犯与未遂犯的问题上,作为日本刑法学主流学说的具体危险说,恰恰反映了在着手问题的认定上向主观化方向发展的趋势。或者说,至少在该问题上,日本主流刑法理论并未彻底贯彻其自我宣示的客观论立场,而是十分接近于其所一贯反对的未遂主观论。(32)

  

  (二)未遂犯是具体危险犯的批判

  

  1.否定未遂犯是抽象危险犯,不意味着未遂犯就是具体危险犯

  

  日本学者冈本胜否定未遂犯是具体危险犯的命题,他从形式和内容两个方面展开批判。在形式逻辑方面:“如果未遂犯是‘具体危险犯’,那么具体危险犯或者抽象危险犯的未遂犯在逻辑上就不可能存在了。”在实质方面:“本来的‘具体危险犯’中‘具体的危险’是对于特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险;与此相对,未遂犯中所谓的‘未遂’,意味着既遂犯构成要件实现的盖然性,并不一定是对法益的直接危险。围绕着未遂犯是否成立的所谓‘危险’的判断……是通过对应于各种犯罪类型对已经查明的具体情况进行的合理的抽象化,从而对既遂犯构成要件实现的概然性是否存在所作出的判断。”(33)因而,未遂犯中的危险与危险犯中的危险无法同等对待,未遂犯不是危险犯。

  

  本文认为,尽管冈本胜认识到实害犯未遂中的危险和具体危险犯中的危险有别,但其区分理由却无法令人信服。如我国学者李海东博士正确指出的,冈本胜虽然看到了实害犯未遂中的危险与具体危险犯中的危险的区别,但是混淆了抽象危险犯中的危险与具体危险犯中的危险,因为前者是立法上的推定,后者需要司法上的具体判断,两者并非同一个层面上的问题。(34)至于他所提出的实害犯未遂的成立要件在于“构成要件实现的概然性”与具体危险犯的成立在于“特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险”只是措辞上的不同,在本质上并无区别。对此,陈兴良教授正确地指出:“具体的危险犯的危险是法益侵害的危险,而未遂犯的危险是既遂要件实现的盖然性,这种区分是值得怀疑的。因为既遂要件就是指法益侵害结果,既遂要件实现盖然性在一定意义上是可以等同于法益侵害的危险的,除非是危险犯之未遂犯。”(35)遗憾的是,陈教授据此却得出了未遂犯是具体危险犯的结论。不过,如果注意到陈教授“除非是未遂犯之未遂”用语的言下之意——如果要得出未遂犯是具体危险犯的结论,只能以危险犯的未遂不存在或者至少不应处罚为前提。这在一定程度上也可算是回应冈本胜的初始质疑:如果认为未遂犯是具体危险犯,(抽象/具体)危险犯的未遂在逻辑上就不存在了。(36)但是,在逻辑上否认危险犯之未遂的主张无论如何是无法让人接受的。实际上,陈教授本人也并没有将该观点贯彻到底,而在他处更是肯定了(具体)危险犯未遂的成立。“至于危险犯,应以是否造成了某种危险状态作为犯罪是否得逞的标志。例如,我国《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪,只要破坏交通工具足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果,就是犯罪既遂。但如果刚动手就被当场抓获,尚未造成上述危险,就应该认为是犯罪没有得逞,是破坏交通工具罪的未遂。”(37)

  

  因而,即便对未遂犯是抽象危险犯的质疑是正确的,并非必然就得出未遂犯是具体危险犯的结论。这里未能跳出的一个逻辑圈就是在未遂犯是危险犯这个大前提下,做出非此(抽象危险犯)即彼(具体危险犯)的选择。同样的道理,李海东博士从规范结构相似性出发通过否定未遂犯是具体危险犯,以证立未遂犯是抽象危险犯的观点,也就不具有说服力。他指出:“与未遂犯在规范结构上一样的不是具体危险犯,而是抽象危险犯,因为抽象危险犯的结果和未遂犯一样,在规范上是没有得到描述的,也就是说,它们之间的危险内容至少在规范上具有一定的可比性。”(38)问题是仅仅以立法中有无明确规定危险,无法推断出未遂犯中的“危险”与抽象危险犯中的危险就是完全相同的。如上文所述的,抽象危险犯的成立与否取决于规定于构成要件中的类型化的危险行为是否该当,无需司法者作出个案判断。未遂犯作为一个总则中的适用性规则不具有独立性,未遂犯中的危险的判断从属于分则中特定构成要件的规定。两者并非同一个层面的危险。

  

  2.在刑事政策上不能放弃对危险犯之未遂的处罚

  

  未遂犯等同于危险犯,之所以造成危险犯的未遂在逻辑上的混乱,是因为行为既遂与否是一个形式层面的问题,而法益侵害或法益侵害的危险是一个实质层面的问题。危险犯本身即属着眼于实质层面(法益侵害的危险)的概念,但在形式上它与既遂的实害犯完全相同:危险犯不仅规定于分则中具体构成要件,还存在相应的法定刑。所以,在形式上危险犯与实害犯同属既遂犯,因而在逻辑上存在着未遂的状态。应当说,察克奇克(Zaczyk)教授、冈本胜教授等人对于未遂犯是(具体)危险犯在形式逻辑上的批判是有力的。不仅如此,无论是在立法上还是在司法实务中,都存在处罚危险犯的未遂的可能,而且这在刑事政策上也不能放弃对危险犯未遂之处罚。(39)比如,德国刑法中无论是危险犯是重罪还是轻罪,都存在着处罚危险犯之未遂的明文规定。例如,第267条伪造文书是危险犯(属于轻罪),但是刑法分则明文规定其未遂的处罚;(40)德国《刑法》第306条a所规定的严重的纵火罪、第306条b所规定的情节特别严重纵火罪等重罪危险犯中,也都有成立未遂的空间。(41)同样,我国《刑法》第142条之生产、销售劣药罪以及第144条之生产、销售有毒有害食品罪等抽象危险犯,以及第116条、第117条、第118条所规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪以及破坏易燃易爆设备罪等具体危险犯,也同样存有成立未遂的可能。(42)

  

  如果认为未遂犯是具体危险犯,在逻辑上就自始排除了危险犯之未遂成立犯罪的可能。因为如果未遂犯是具体危险犯,那么可能未遂的成立必然要以具体的危险结果(="具体危险犯的既遂)为必要条件,如此危险犯的未遂只能以不能未遂(不能犯)的形式存在,这就意味着否定了具体危险犯未遂之可罚性。

  

  3.对张明楷教授观点的批判

  

  张明楷教授也一贯主张未遂犯是(具体)危险犯,但该观点下之危险犯体系独具特色,有必要单列出来讨论。在张明楷教授纯粹结果无价值论的脉络下,无论是抽象危险犯中的“抽象危险”,还是具体犯罪中的“具体危险”,都是独立于构成要件行为的结果要素。既然“抽象危险”和“具体危险”都是构成要件中的结果要素,那么抽象危险犯与具体危险犯之间不具有质的区分,只存在量的差别:抽象危险犯与具体危险犯的区别就不在于需不需要司法上的个案判断,而在于“在司法上”对作为认定根据的事实的抽象程度的不同,确切地说,具体危险犯中危险判断对事实的抽象程度低于抽象危险犯中危险判断对事实的抽象程度。具体而言,“具体危险犯中的危险,是‘在司法上’以行为当时的具体情况为依据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象危险犯中的危险,是‘在立法上’以行为本身的一般情况为依据或者说以一般的社会生活经验为依据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。”(43)反映在个案中则体现为,“放火罪是具体危险犯,根据行为当时的具体情况,认定对象燃烧物的行为具有公共危险时,才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯,根据一般社会生活经验,认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时,便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。”(44)

  

  张明楷教授的上述观点自然是其纯粹的结果不法论立场在未遂犯和危险犯领域的体现。但是,以司法上事实之抽象程度高低这种危险判断方法的不同来区分“具体的危险”与“抽象的危险”,至少会产生以下问题:

  

  第一,认为抽象危险犯中的“抽象危险”是构成要件行为之外的独立的结果要素,无疑于承认抽象危险犯也属于结果犯。对此已有学者正确指出:将抽象危险犯纳入结果犯的范畴,“充其量只是维持了理论表面的统一,不仅容易抹杀抽象危险犯与侵害犯之间的实质性差别,也无助于区分抽象危险犯与具体危险犯,同时还会有意无意地淡化抽象危险犯的适用对刑法体系所造成的冲击与影响。”(45)

  

  第二,认为“具体的危险”与“抽象的危险”的区别在于危险判断方法的不同——赖以判断危险的事实根据的抽象程度或高或低,无疑是否定抽象危险犯与具体危险犯中“危险”的属性在本质上的差异。但是,这种“仅是司法视角的程度差异区分两种危险犯很难产生类型化的机能,也缩小了危险犯二分理论的有效适用范围,并不能完整说明危险犯两分的实质内涵”。(46)一方面,主张“抽象的危险”与“具体的危险”的产生不是来源于立法者的规定,而是“司法上”危险判断方法的不同所得出的结论,与各国(抽象与具体)危险犯的立法实践不符合;另一方面,要求个案中“在司法上”具体地判断“抽象的危险”,也与抽象危险犯的立法目的不符——“抽象的危险”只是立法者的动机而非构成要件结果。

  

  第三,退一步讲,即便该主张是正确的,在具体操作层面如何对个案中的事实进行“较高程度的抽象”从而得出“抽象的危险”?没有疑问的是,所有危险判断都需要对客观上存在的事实进行一定程度的抽象,具体危险犯以及未遂犯中“具体危险”的判断也不例外。但是,如何把握“抽象程度高的事实”是抽象的危险,“抽象程度低的事实”是“具体的危险”。就其举例来看,实在很难看出是抽象程度的差异,反倒是从行为所侵害的法益着眼(使对象物燃烧的具体行为),还是从类型性的行为着眼(盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为)的区别。就此而言,上述举例所展示的,与其说是对事实之抽象程度的区别,还不如说是在先得出抽象危险犯与具体危险犯的类型归属的先行结论之后,在此基础上所产生的所关注之事实重点的区分。

  

  第四,认为未遂犯是具体危险犯,那么未遂犯(包括未遂犯与不能犯的区分中)与具体危险犯的成立是否存在“具体危险”的判断,从方法到结论就应当是完全相同的。也即在具体危险犯中“具体危险”的判断,同样需要遵循其所主张的(修正的)客观危险说。这里“一定程度的抽象”其实仍旧是(修正的)客观危险说的判断方法,在危险犯中则是基于司法上对事实的抽象程度区分为“抽象危险”和“具体危险”。问题是,为什么在未遂犯中根据同样的危险之判定方法,得出的结论却仅仅是具有“具体危险”的(可能)未遂和“无危险”的不能犯的区分?(47)如果认为未遂犯中的危险与危险犯中的危险存在对应关系,至少在逻辑上无法解释与危险犯中“抽象的危险”(也即抽象危险犯)相对应的未遂类型为什么“消失了”?(48)

  

  四、不能未遂与抽象危险犯对应?

  

  上文第二部分已经明确未遂犯不是抽象危险犯,当然也就否定了不能未遂与抽象危险犯存在对应关系。如此,抽象危险犯在个案中确定地没有法益侵害的危险,与无危险的未遂也就并非一回事。不过德国学者克拉默(Cramer)教授在其1962年《作为抽象危险犯的醉酒构成要件》一书中,并非笼统地将未遂犯与危险犯对应,而是主张未遂犯与危险犯在各自的子类型间存在对应,即不能未遂对应于抽象危险犯,可能未遂对应于具体危险犯。(49)鉴于本文第三部分已经明确(可能)未遂不是具体危险犯,本部分针对“不能未遂对应于抽象危险犯”的观点展开讨论。

  

  (一)不能未遂对应于抽象危险犯的观点

  

  克拉默教授的出发点是行为的不法并非绝对地以损害后果为要件,行为本身也可能成为评价的对象,不能未遂同没有引起外部世界之现实变化的危险犯一样,依据其社会上的意义也可以被评价为对法律所保护之利益的攻击。不能未遂对法益侵害可以从两个方面说明:一方面,法益攻击者的存在也可能使得法益受到威胁,一个人致力于法益的侵害,即便第一次未能成功,下次就可能导致结果的发生;另一方面,行为人所指向的特定法益侵害或者危险之意志所具有的抽象的危险性。(50)

  

  克拉默教授认为,从犯罪结构角度具体危险犯与抽象危险犯之间的关系同可能未遂与不能未遂之间的关系是对应的。在故意犯罪的实现阶段中,不能未遂和可能未遂的无价值关系与可能未遂和既遂的无价值关系都适用同样的原则——行为的实现程度既是犯罪意志之强度的根据,也是行为人之危险性的根据。(51)立法者根据行为对法益侵害的强烈程度将犯罪区分为三种形式:实害犯、具体危险犯与抽象危险犯。“实害犯意味着法益侵害的发生,具体危险犯是侵害发生的可能性,抽象危险犯是具体危险发生的可能性。”(52)因而,抽象危险犯就被理解为侵害发生的可能性的可能性。从损害发生可能性的大小来看,抽象危险犯是具体危险犯的前阶段,两种犯罪在不法内容的关系方面可以与犯罪实现的不同阶段存在对应关系。所以,在抽象危险犯中“行为的潜在危险性”同未遂犯中“潜在的攻击者的存在”,都可以表明“对法所保护利益的侵害”。总之,未遂行为和抽象的危险行为在社会意义上都指向动摇法存在性或者法确信,因为两种犯罪类型都表明了对法所保护的利益的攻击。(53)

  

  (二)不能未遂对应于抽象危险犯的批判

  

  克拉默教授的观点从立论、推理过程到结论均遭到了批判。首先是对其抽象危险犯独特定义的批判。1.对此,首先发难的是阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)教授。他指出,危险概念自身便固有可能性的含义,因而将抽象危险犯理解成侵害发生可能性之可能性在逻辑上并无意义。(54)2.如果将具体危险犯定义为法益侵害发生的可能性,将抽象危险犯定义为法益侵害发生可能性之可能性,那么可以明确抽象危险犯发生法益侵害的可能性低于具体危险犯。这与制定抽象危险犯的立法原因是矛盾的。因为立法者禁止典型的行为方式,就在于突出这种类型的行为方式具有相当程度的侵害可能性。(55)抽象危险与具体危险的区别不在于法益侵害发生概率的高低。3.克拉默教授以抽象危险犯法益侵害程度低于具体危险犯,从而得出抽象危险犯是具体危险犯的前阶段。这无异于是说在抽象危险犯中,其行为与结果之间的距离比具体危险犯要远。(56)但是,抽象危险与具体危险的区别也不在于法益侵害发生的迫切程度。4.如果认为抽象危险犯具有较低程度法益侵害可能性,那么抽象危险犯就同样必须以法益侵害的可能性为必要条件,也即认为“抽象的危险”是构成要件要素(即便是低程度的),如此抽象危险犯就同具体危险犯一样,也需要司法者在具体个案中做出危险判断并以之作为归责基础。(57)这无异于是说抽象危险犯也是结果犯,因而应该排除在具体个案中无危险时成立抽象危险犯。但是克拉默教授同时也表示,个案中抽象危险犯不存在具体危险的情形也是可能存在的。(58)这说明克拉默教授的观点在内部就充斥着矛盾。

  

  其次,是对具体危险犯与抽象危险犯之间的关系同可能未遂与不能未遂之间的关系进行对应的批判。如果在非价关系上,对不能未遂和可能未遂与抽象危险犯和具体危险犯在实现法益侵害的阶段上进行对应,也即抽象危险犯中的危险性低于具体危险犯并处于具体危险犯的前阶段的结论,就必须承认处于前阶段的不能未遂之行为人的危险性低于可能未遂之行为人的危险性。然而,可能未遂和不能未遂的区别与行为人的主观的想象无关,而恰恰与行为的具体情形相关。因此,如果以克拉默教授所主张的上述“行为人的危险性”、“潜在的攻击者的存在”作为不能未遂的可罚性根据,就无法得出他所主张的不能未遂是未遂犯的前阶段,所以不能未遂与可能未遂阶段上的区分就必须根据行为的危险来进行划分。(59)可见,克拉默教授观点内部存在的分裂在于,一方面将(不能)未遂的可罚性基础建立在主观面上,另一方面又将危险犯的成立基础建立在行为的客观面上,但是又不加区分地将两者进行对应。对此,沃勒斯(Wholers)教授一针见血地指出,行为之处罚基础在克拉默教授那里是不清楚的:究竟应该是从客观的视角来看存在性的潜在或者现实的动摇,还是应该从行为人的意志出发,从其潜在的认知中假定行为会产生存在性的动摇就已经足够。(60)

  

  最后,是对以行为人危险性以及行为人意志之抽象危险证立不能未遂之可罚性的批判。有学者指出,克拉默教授的错误在于将不能未遂的抽象危险性建立在重复的危险性上。因为无法确定不能未遂的行为人是否存在再犯的危险性(即特别预防),而且在一些不能未遂案件中行为人反而会庆幸其行为没有或者未能引起结果(即不具有特别预防的必要性)。(61)所以,再犯的重复性既不可靠,也无法建构不能未遂的可罚性。

  

  五、未遂犯与危险犯的关系

  

  鉴于“未遂犯是危险犯”命题(群)造成诸多无法克服的矛盾,越来越多的学者转而提出新方案。这些方案中,区隔未遂犯与危险犯的意识则越来越增强。

  

  (一)未遂犯与危险犯的分离

  

  针对冈本胜的批判,西原春夫教授回应道:“通说尚未达到……认为……未遂犯包含在具体危险犯之中的地步,而只是认为,较之抽象危险犯说而言,具体危险犯说更符合未遂犯的本质。”(62)换句话说,日本刑法通说并非将未遂犯完全等同于具体危险犯,而只是在危险犯二元划分的脉络下,具体危险犯相较于抽象危险犯更接近未遂犯。依循这种思路,西原春夫进而主张可在危险犯概念细分为抽象危险犯、准抽象危险犯、准具体危险犯、具体危险犯类型的基础上,“将未遂犯作为准具体危险犯来把握,以此来区别于本来的具体危险犯”。(63)可以说,西原春夫教授的观点在一定程度上既能回避冈本胜的批判,又可避免将未遂犯划入抽象危险犯范畴。大约在相同的意义上山口厚教授指出,“未遂的危险相对于具体危险犯的危险来说更为抽象”。(64)

  

  罗克辛教授从危险性思想(客观归责理论)出发,把未遂划分为危险的可能未遂、危险的不能未遂、无危险的(不能)未遂,并在此基础上与具体危险犯和抽象危险犯分别进行类比。他指出:“因为可能未遂几近于充足构成要件,是与具体危险犯相似的自成一类的危险犯罪行为,可以称得上是被认同的犯罪形式。与此相对应,可能未遂同危险犯一样是实现既遂的必经阶段。危险的不能未遂则总是与抽象危险犯相似,因为它事前看似具有实现构成要件的真实可能性。而无危险的未遂则欠缺所有这些条件,既不具有构成要件上的重要意义,也不存在危险性,什么也无法进一步引起。只有危险的未遂才符合由客观归责理论所建构的构成要件理论,危险的未遂创设了一种不受容许的风险,这恰恰是无危险的未遂所缺乏的。”(65)

  

  尽管罗克辛教授认为可能未遂与具体危险犯类似,但同时也清醒地认识到:“可能未遂与具体危险犯不具有等同性:在具体危险犯中,结果只是偶然地(即出人意料)没发生,但在可能未遂中则可能是因为在计划中就已经预见到的防御行为而失败。”(66)这些导致失败的情形,“也许是警察的介入,也许是被害人的反抗和逃避,也许是第三方在最后一刻的出现吓跑了犯罪人。”(67)

  

  持新危险性理论希尔施(Hirsch)教授则明确主张,未遂行为的危险性必须同时考虑行为的主观面和客观面:未遂的开始应当客观的确定,但是需要以个人的行为计划为基础。(68)同时,他也在不同地方多次强调:以危险性理论作为未遂犯的处罚基础,并不意味着未遂犯是危险犯的子集,确切地说未遂犯是具体危险犯。其中的理由在于,这一方面不能解释为什么未遂不直接以这些犯罪定罪处罚,而仅仅是未遂;另一方面也不能解释危险犯构成要件与实害犯未遂之间在事理上的显著区别。依据刑法总则的规定,未遂的处罚比照相应的罪名是可以减轻,也即可能存在与实害既遂犯完全相同的处罚。这也明显有悖于危险犯法定刑显著低于实害犯法定刑的立法现实。(69)未遂犯与危险犯(尤其是抽象危险犯)在刑罚量上的悬殊,是因为实害犯的未遂处罚并非仅仅所付诸实践的行为决意,也非直接着手行为的客观的具体危险性,而是由两者合起来所体现的由行为人的决意所指向的犯罪之构成要件行为的开始,比如杀人或者谋杀的未遂。这些未遂行为的不法明显大于单纯的危险犯。(70)

  

  总体而言,以上学者均认识到未遂犯与具体危险犯不能完全等同,并且已有区分未遂犯与具体危险犯的意识,但区分的强度各不相同。

  

  西原春夫教授和山口厚教授意识到未遂犯中的危险介于抽象危险犯中“抽象危险”和具体危险犯所要求的“具体危险”之间,在一定程度上摆脱了未遂犯是具体危险犯还是抽象危险犯的无谓争论。诚如西原春夫教授所言,该认识确实是“学界的一个进步”,(71)但对此也不应高估,因为这一认识却依然徘徊在未遂犯是何种类型的危险犯的老路子上。尽管山口厚教授未遂犯中的危险比具体危险犯所要求的危险“较为抽象”的说辞,已展示了作出某种区分的努力,但仍旧未能摆脱危险犯中的危险对未遂犯中危险判断的束缚。

  

  罗克辛教授指出可能未遂是区别于具体危险犯的自成一类的危险犯罪行为类型,在一定程度上强调了未遂犯的独立性,但可能未遂类似于具体危险犯以及危险的不能未遂类似于抽象危险的暧昧表述,仍旧未能彻底摆脱未遂犯是危险犯命题的阴影,或者说这种独立性是明显打了折扣的。新危险性理论的主张者希尔施教授深刻地指出,新危险性理论绝不意味着未遂犯从属于危险犯,并从未遂犯的处罚基础(需要行为人的主观面与客观面共同建构)揭示了为什么未遂犯的刑罚配置高于危险犯,这无异于表明未遂犯与危险犯的处罚基础并不相同,从而为未遂犯彻底脱离危险犯迈出了至为关键的一步。遗憾的是,希尔施教授却未能进一步揭示未遂犯的危险与具体危险犯中的危险究竟有什么不同。

  

  (二)未遂犯是与危险犯是并列的刑法扩张类型

  

  对未遂犯和危险犯的处罚基础作出明确区分的是德国刑法学者齐白(Sieber)教授。齐白教授是在(广义的)危险犯体系中区分未遂犯与(狭义的)危险犯的。基于刑法法益保护前置在立法技术上的多元性,这里有必要区分广义的危险犯和狭义的危险犯,以及广义的未完成罪与狭义的未完成罪。劳东燕教授指出:“现代刑法充斥大量实质的未完成型犯罪,即形式上为既遂,但实质上是按‘未完成模式’被界定的犯罪,包括各类危险犯、持有犯以及实质的预备犯、阴谋犯等。”(72)这里“未完成模式”是在广义上的,它不仅包括狭义的未完成罪,也包括各种(狭义的)危险犯。“未完成模式”与“危险犯模式”是分别从不同角度对犯罪原型(既遂实害犯)之扩张方式的考察:“未完成模式”与既遂犯对应,“危险犯模式”则对应于实害犯。换句话说,我们可以将所有没有导致损害发生但造成对法益的危险的犯罪行为称之为(广义上的)“危险犯”。(73)

  

  根据危险的来源不同,齐白教授将(广义上的)“危险犯”区分为三种类型。第一类是“客观危险创设犯(die objektive Gefahrschaffungsdelikte)”,即我们通常所讨论的(狭义上的)危险犯,包括具体危险犯、抽象危险犯、适格犯等。这种犯罪类型的危险是行为人故意或者过失所创设的、但不再受其控制的客观危险状态。第二类是“计划犯(die Plannungsdelikte)”,也即未遂犯、预备犯。这类犯罪类型的危险由行为人通过外部行为所表明的实现犯罪的故意引起。第三类犯罪是前两者的交叉类型即“协作犯(die Kooperationsdelikte)”,如共谋犯罪、有组织犯罪等。这类犯罪之危险则结合了多人的犯罪计划与客观的危险。(74)

  

  据此,包括未遂犯在内的计划犯,其危险源不是产生于行为在外部所制造的客观的危险,而是产生于行为人主观上的意图、计划或者其他的想象——法益侵害的主观倾向。当然,计划犯并非意味着行为人刑法或者意思刑法,它同样要求存在行为人故意逾越客观事实之外部事实,并且该表现于外部的行为在客观上能够确证行为人的犯罪意图。罗克辛教授在说明危险犯和未遂犯的处罚根据时指出:“当依据行为的客观倾向或者主观倾向,该行为指向法益侵害时,法益侵害就不再作为可罚性的前提条件。”(75)由此可以明确,未遂犯的处罚基础侧重于未遂行为所指向的法益侵害的主观倾向,而危险犯的处罚基础主要在于危险行为所指向的法益侵害的客观倾向。需要特别强调的是,这一论断绝非是要否定未遂行为的客观面,单独以未遂的主观面建构未遂不法,而只是说,凸显刑法扩张的主要特征的,在未遂犯侧重于行为的主观面,于危险犯则体现在行为的客观面。

  

  在危险犯的场合,构成要件中所规定的类型化的不法,通过行为之法益侵害的客观倾向表现出来,比如醉酒驾驶行为是立法者所认为的危险行为,独立于行为人的故意或者意图,最终法益实害结果是否发生取决于偶然事件——已经超出了行为人之控制范围。醉驾行为之危险性是由构成要件之外部行为表现出来的。“规定这些犯罪并对之进行处罚的依据在于,行为人创设了危险状态并且对之‘放手不管’,从而使得被威胁的对象或者法益是否遭受损害仅仅取决于偶然性事件。例如,即便由于对行驶司机成功地作出了规避动作,从而避免了行为人的危险驾驶导致危害结果,也并不能使行为人免受德国《刑法典》第315c条之处罚。这种偶然的幸运结局并不改变行为人之行为本身应当受到谴责的性质。”(76)

  

  与未遂犯之犯罪结构相似的是具有内心超过倾向的目的犯:行为之危险体现在行为人所意图实现的犯罪结果的主观倾向中。以典型目的犯绑架罪为例。如果行为人在获取财物的目的下控制人质就构成本罪既遂,无需实施具体的勒索行为,也不问是否实现这一目的。绑架罪的危险性就在于行为人所指向的通过控制人质实现其获取财物之目的的主观倾向中。同样,未遂不法也在于强调或者完全评价行为人在主观方面所超出了着手于构成要件的行为(外部行为在客观上所造成的不法事实)的犯罪意志,在未遂犯中“具体的危险”之于未遂犯既不充分也不必要。

  

  对此,克勒(Khler)教授指出:“具体或者抽象危险犯是由行为人引发的提高侵害可能性的客观情势来定义的,比如在无驾驶能力情形下的开车。这种情势是危险犯的充分条件,通常就规定在法律中。与之相对,未遂行为主要产生于没有现实实现力的行为。但独立的危险事态之于未遂,既不是必要条件,也不是充分条件。一方面,未遂产生于直接的着手,进一步的客观化并非关键;另一方面,在构成要件前阶段的行为所导致的危险事态(如爆炸物)可能满足某个被独立规定的危险犯,但此时并不成立未遂。”(77)

  

  在具体危险犯中,克勒教授所说的“危险事态”就是“具体危险”这一构成要件结果要素。危险事态或者“具体危险”对于未遂犯来说既非充分也非必要,言简意赅地揭示了未遂犯与具体危险犯的关系:“具体危险”不是未遂犯的充分条件,说明危险犯不属于未遂犯;(78)“具体危险”不是未遂犯的必要条件,是说未遂犯不属于危险犯。作为结果要素的“具体的危险”是否是未遂犯和危险犯的必要条件,决定着具体危险犯与未遂犯中不同的危险判断时点:具体危险犯的评价时点在于侵害几近发生的时刻,也即判断构成要件所保护的法益是否陷入迫在眉睫的危险;而未遂犯中危险的评价时点至迟在着手时刻。例如,在行为人将汽车的刹车装置毁坏就离开的案件中,如果行为人事实上造成刹车装置失灵并且行为人存在杀人故意,显然已经成立故意杀人(未遂);如果潜在的受害人恰好偶然发现刹车装置坏了,并且马上将汽车修好,就没有法益陷入具体的危险状态,(79)但这并不影响该案中行为人成立故意杀人罪(未遂)。

  

  基于以上分析,本文得出如下简要结论:

  

  第一,未遂犯中的危险概念与危险犯中的危险概念不同。在未遂犯的危险判断标准中,抽象危险说与具体危险说的区分在于是否重视行为人的主观面;抽象危险犯与具体危险犯的本质区别在于是否需要在个案中判断法益侵害的危险。

  

  第二,未遂犯与危险犯的处罚基础不同,决定着未遂犯不是危险犯。危险犯中的危险旨在强调行为所造成的客观危险状态(即危险的不受控制性);未遂险犯中的危险源自超过外在不法事实的、指向犯罪既遂的主观犯罪意志(即危险的计划性),未遂犯与危险犯的处罚基础并不相同。事实上,危险犯中“具体的危险”之于未遂犯的成立既不充分也不必要,未遂犯中危险的判断无法也不应绑定在危险犯中危险的认定上。

  

  第三,否定未遂犯是危险犯,也就否定了纯粹的客观未遂论。客观未遂论仅仅以外部行为所造成的法益侵害之危险(即单面的客观未遂论)作为未遂犯的处罚基础,不可避免地落入未遂犯是危险犯的窠臼,并进而陷入未遂犯究竟是具体危险犯还是抽象危险犯的泥淖而无法自拔。这种将本属两种不同的刑法扩张方式的犯罪类型强行并入一条道上的企图,自始就陷入了一条死胡同。

  

  ①张明楷:《刑法学(第5版·上)》,法律出版社2016年版,第339页。

  

  ②张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第244-245页。

  

  ③[德]托马斯·魏根特:《刑法未遂理论在德国的发展》,樊文译,《法学家》2006年第4期,第150-151页。

  

  ④Null Vgl.Roxin,Strafrecht AT Ⅱ,München:Beck,2003,§29,Rn.58ff

  

  ⑤[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2009年版,第250页。

  

  ⑥关于本文不能未遂与不能犯术语的使用,作如下说明:在德国刑法的语境中,可能未遂都是有危险的,不能未遂则包括有危险的和无危险的不能未遂,德国《刑法》第23条第3款的重大无知未遂即属特殊的无危险的不能未遂。(对此的详细分析,可参见张志钢:《德国未遂理论的流变及启示》,《环球法律评论》2016年第3期,第157-180页)。就此而言,日本刑法语境下的不能犯与德国刑法中的不能未遂并不相同:不能未遂的法律效果待定,而不能犯是确定的不成立犯罪而不罚。在相似的意义上,有学者根据《韩国刑法》第27条的规定,主张以行为是否具备危险性为标准可区分“可罚的不能未遂”与“不可罚的不能犯”(参见郑军男、王茜:《韩国刑法不能犯之探究——以韩国刑法第27条为核心》,《当代法学》2013年第1期,第83-90页)。鉴于我国《刑法》规定和司法实践与德国更为接近,本文在术语的使用上,除在日本刑法语境下为行文方便沿用不能犯外,统一使用不能未遂的术语。

  

  ⑦[德]许迺曼:《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出刑法修正后的德语区刑法学》,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义许迺曼教授刑事法论文选集》,台湾新学林出版有限公司2006年版,第369页。

  

  ⑧参见李海东:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版,第20页。

  

  ⑨参见李綦通、王勇:《二十一世纪第四次(总第十次)中日刑事法学术研讨会综述》,《当代法学》2005年第6期,第154页;此次会议的成果体现在何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版。

  

  ⑩Kratzsch,Verhaltenssteuerung u.Organisation im Strafrecht,Berlin:Duncker & Humbolt,1985,S.114.

  

  (11)Kratzsch,Die Bemühungen um Przisierung der Ansatzformel(§ 22 StGB),JA 83,S.580.

  

  (12)Kratzsch(Fn.11),S.581.

  

  (13)Kratzsch(Fn.11),S.428.

  

  (14)克拉奇对抽象危险犯绝对地不受限制的适用所未能解决的问题是:因为未遂行为的抽象危险性(构成要件的实现在统计学意义上的可能性)对未遂行为人处以个别性的刑罚。换句话说,克拉奇的论证以有利于法益保护目标为出发点,但是最终并没有回归到个别的行为人。因而,克拉奇尽管意识到两者存在着持续性冲突,但是并没有令人信服地说明两者之间的关系;从其出发点来说,“最优的法益保护”无不使人担忧,因为在这个意义上刑法仅仅被理解成法益保护的工具。因而很少有学者接受这种极易导致刑法工具化的说理。(相关批判可参见Zaczyk,Das Unrecht der versuchten Tat,Berlin:Duncker &Humbolt,1998,S.40.)

  

  (15)Mir Puig,Untaugl.Versuch u.statist.Gefhrlichkeit im neuen span.StGB,Roxin-FS,S.748.

  

  (16)Mir Puig(Fn.15),S.748.

  

  (17)Mir Puig(Fn.15),S.746.

  

  (18)冯军:《论<刑法>第133条之一的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期,第148页。

  

  (19)Steinberg,Taugl.Versuch u.konkrete Gefhrdung,GA 08,S.519f.

  

  (20)Steinberg(Fn.19),S.520.

  

  (21)Timpe,Untauglicher Versuch und Wahndelikt,ZStW 125(2013),S.758.Fn.22.

  

  (22)Bloy,Unrechtsgehalt u.Strafbarkeit des grob unverstndigen Versuchs,ZStW 113(2001),S.81.Fn.17.

  

  (23)Zaczyk(Fn.14),S.39.

  

  (24)Bloy(Fn.22),S.81f.

  

  (25)这是指德国《刑法》总则第23条第1款重罪未遂的一般规定;我国《刑法》总则第23条第2款原则上处罚所有未遂犯的规定,更是如此。

  

  (26)Tiedemann,zum Verhltnis von Allgemeinem und Besonderem teil des Strafrechts,Baumann-FS,S.12ff.

  

  (27)Bloy(Fn.22),S.81ff

  

  (28)这一理由同样适用于下文对未遂犯是具体危险犯命题的批判。

  

  (29)[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第272页。

  

  (30)参见前引⑧,李海东文,第21页。

  

  (31)劳东燕:《论实行的着手与不法的成立根据》,《中外法学》2011年第6期,第1246页。我国学者陈兴良教授、张明楷教授、黎宏教授等大体上也是基于同样的考虑支持(修正的)客观危险说。

  

  (32)相似看法,亦见前引劳东燕文,第1246页。

  

  (33)转引自[日]西原春夫:《刑法上的危险概念》,载[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第108页。

  

  (34)参见前引⑧,李海东文,第18页。

  

  (35)陈兴良:《客观未遂论的滥觞—— 一个学术史的考察》,《法学家》2011年第4期,第59页。

  

  (36)也可以这么分析陈兴良教授的观点,既遂实害犯的未遂是具体危险犯,但是(抽象/具体)危险犯的未遂并非是具体危险犯;或者说未遂犯原则上是具体危险犯。但是问题就出现在这里,既然认识到与原则相对立的例外,还能以“原则是”跳跃至“全部是”么?

  

  (37)陈兴良:《规范刑法学》(上),中国人民大学出版社2013年版,第214页。

  

  (38)前引⑧,李海东文,第20页。

  

  (39)Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,11.Aufl.Bielefeld:Gieseking,2003,Rn.117-121.

  

  (40)德国第267条伪造文书罪第(1)款和第(2)款分别是:“(1)为在法律事务交往中进行欺骗而制作不真实的文书、变造真实地文书并使用不真实的文书、变造的文书的,处5年以下自由刑或罚金刑。(2)犯本罪未遂的,亦应处罚。……”(参见《德国刑法典》(2002年修订),徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第133页。)

  

  (41)Vgl.Baumann/Weber/Mitsch(Fn.39),§ 20 Rn.118.

  

  (42)在我国司法实践中,处罚危险犯之未遂的案例,可参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中刑终字第76号“杨建明爆炸案”,被告人以爆炸罪的未遂被判处1年有期徒刑。

  

  (43)张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第83-84页。

  

  (44)前引张明楷书,第83-84页。

  

  (45)前引(31),劳东燕文,第1286页。

  

  (46)李川:《适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系》,《政法论坛》2014年第5期,第61页。

  

  (47)对此可比照前引(43),张明楷书,第83-84页。

  

  (48)如果未遂犯中所谓的“抽象的危险”存在,对应的又是何种犯罪形态?根据张明楷教授对不能未遂与预备犯关系之论述,“在因为行为人的认识错误,导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情形下,如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险,并达到了值得科处处罚的程度,则可以将预备行为认定为犯罪,但不能认定为犯罪未遂”(参见前引①,张明楷书,第354页注释(44)),似乎是将可罚的预备行为视为抽象危险犯了。这显然是错误的。

  

  (49)Cramer,Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefhrdungsdelikt,Tübingen:Mohr(Siebeck),1962,S.63ff.

  

  (50)Cramer(Fn.49),S.63.

  

  (51)Cramer(Fn.49),S.63.

  

  (52)Cramer(Fn.49),S.68.

  

  (53)Cramer(Fn.49),S.64f.

  

  (54)Arthur Kaufmann,Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit,JZ 1963,S.433.

  

  (55)Volz,Unrecht und Schuld abstrakter Gefhrdungsdelikte,Diss.1968,S.63.

  

  (56)Brehm,Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts,Tubingen:Mohr(Siebeck),1973,S.81.

  

  (57)Cramer(Fn.49),S.69.

  

  (58)Kindhuser,Gefhrdung als Straftat,Frankfurt am Main:Klostermann,1989,S.250.

  

  (59)Kindhuser(Fn.58),S.247.

  

  (60)Wohlers,Deliktstypen des Prventionsstrafrechts usw,Berlin:Duncker & Humbolt,2000,S.289.

  

  (61)Dicke,Zur Problematik des untauglichen Versuchs,JuS 68,S.161 Fn.60.

  

  (62)前引(33),西原春夫文,第108页。

  

  (63)前引(33),西原春夫文,第113页。

  

  (64)[日]山口厚:《危险犯总论》,王充译,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第9页。

  

  (65)Roxin(Fn 4),§ 29,Rn.17.

  

  (66)Roxin(Fn.4),§ 29,Rn.17.und Fn.(11).

  

  (67)[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第100页。

  

  (68)Hirsch,Untaugl.Versuch u.Tatstrafrecht,Roxin-FS,in:Problem Ⅱ,S.251.

  

  (69)Hirsch(Fn.68),S.251; auch Hirsch,Die subj.Versuchstheorie,JZ 2007,S.500f.未遂犯处罚得减主义和危险犯法定刑显著低于实害犯的立法特征,在德、日和我国立法中完全相同。

  

  (70)Hirsch(Fn.69),JZ 2007,S.500f.

  

  (71)前引(33),西原春夫文,第113页。

  

  (72)前引(31),劳东燕文,第1253页。

  

  (73)在“广义上”危险犯的概念下,未遂犯当然可以称之为危险犯。相同的看法也可见前引(64),山口厚文,第1-2页。如无特别说明,本文中的危险犯均指狭义危险犯,而且“未遂犯是危险犯”命题中的“危险犯”,也是狭义上的危险犯。

  

  (74)参见[德]乌尔里希·齐白:《预防性刑法的发展》,王钢译,载[德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年版,第210页以下。

  

  (75)Roxin,Strafrecht,AT I,4.Aufl.München:Beck,2006,§ 2,Rn.68.

  

  (76)前引(74),乌尔里希·齐白文,第210页。

  

  (77)Khler,Strafrecht AT,Berlin:Springer,1997,S.455.

  

  (78)在危险犯设立的必要性中经常提及的原因之一就是未遂犯不能满足某些案件处罚的需要。这是因为未遂犯的成立存在着主观方面的限制,也就是要求行为人具有指向实害犯罪的故意,如果不能证明行为人存在指向实现相应既遂犯的故意,则不成立未遂。

  

  (79)Vgl.Steinberg(Fn.19),S.528f.