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李永升、胡冬阳:人身危险性导入罪量要素之检讨

发布日期:2017-09-07  发表于:《国家检察官学院学报》2017年第2期  著者:李永升、胡冬阳  浏览次数:
经济犯罪中以“数额+情节”的定罪模式,虽然克服了入罪标准僵化的缺点,但是人身危险性也夹杂在情节中进入罪量要素。在贪污贿赂犯罪、盗窃罪、逃税罪等40多个犯罪中,将罪前受过的行政、刑事处罚及罪后悔罪表现等体现人身危险性因素,作为数额折抵因素计入罪量,以达到刑罚可罚程度。然而,罪量体现法益的侵害程度,具有客观性,所以,在定罪功能上,罪量要素应无人身危险性栖身之地。

  2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(九)》将贪污贿赂犯罪的入罪标准修正为“数额+情节”的模式,改变了以前僵化的入罪标准,使刑法对贪污贿赂行为的评价更为全面,但是“情节”的内涵与内容并未明确。2016年4月18日通过的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第1条规定的三种体现人身危险性的情节[1]作为定罪情节进入罪量要素,扩张了情节的范围。虽然体现了对贪污贿赂犯罪从严打击的刑事政策,但是人身危险性的侵入导致了刑法的扩张,将侵犯行为人的合法权益。笔者将以此为切入点,对我国刑法中人身危险性侵入罪量要素的问题进行检讨。

  一、人身危险性导入罪量要素之现实检视

  与国外的立法模式不同,我国采用的是“定性+定量”的立法模式。构成犯罪中的定量因素也称之为罪量,罪量是表明行为对法益侵害程度的数量要件。[2]罪量要素具有法定性,必须通过立法或司法解释予以明确,并据此作为区分罪与非罪的标准。在陈兴良教授构建的罪体—罪责—罪量犯罪构成体系中,罪量要素是客观要件。[3]但是行为人受过刑事处罚、行政处罚后又实施犯罪行为的或者犯罪后悔罪表现等体现人身危险性因素,也作为入罪罪量或者罪量的一部分,扩大了罪量要素的范围,也降低了入罪门槛。

  一)人身危险性导入罪量要素的表现

  其一,将罪前受过行政或刑事处罚作为罪量折抵或消极出罪标准。将行为人在犯罪行为前受过行政处罚或刑事处罚纳入定罪情节,折抵数额的一半。立法条文明确规定的有逃税罪、走私普通货物物品罪、非法种植毒品原植物罪三种犯罪。通过司法解释的形式规定的有贪污贿赂犯罪、串通投标罪、非法经营罪、扰乱电信市场管理秩序罪、虚报注册资本罪、生产销售有毒有害食品罪等40多个罪名。例如,“解释”明确规定曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪与行政处分的,或者曾因故意犯罪受过刑事追究的,其数额只要达到普通贪污贿赂数额较大的50%即可。从数量折抵的角度分析,体现人身危险性的罪前处罚相当于普通贪污贿赂数额的50%作用。与之类似的还有盗窃罪、走私普通货物物品罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等,在相关司法解释中均明确规定,有受过行政、刑事处罚的达到“数额较大”标准的50%,即构成犯罪。在非法种植毒品原植物罪中,“经公安机关处理后又种植的”直接构成犯罪。在该罪中,“经公安机关处理后又种植的”的法益侵害性相当于“种植其他毒品原植物数量较大”的行为。犯罪的本质特征是严重的法益侵害,犯罪数额的大小、种植毒品原植物的数量直接体现该犯罪行为对法益侵害程度的大小,危害行为只有达到或者超过法定数额(数量)要求的,才能认为其达到了构成犯罪标准。然而,罪前受过行政或刑事处罚反映人身危险性,而数额(数量)则是直接反映行为的客观危害性程度,立法者将其危害性进行折抵,依据的标准何在?另外,还有将人身危险性作为“可以不追究刑事责任”的消极条件。例如,逃税罪中的纳税人“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的”,明确即使补缴税款和滞纳金,也应追究刑事责任。将行为人的人身危险性作为限制出罪的依据又何在?很难说两种行为的客观危害性是一致的。

  其二,将罪后的悔罪表现作为罪量折抵标准。罪后悔罪表现是犯罪行为人实施犯罪后的一种自我忏悔或救赎行为。事后悔罪表现的法理在于减少行为人的再犯可能性和减少对法益的侵害,通过对行为人减轻或免于刑事处罚,以达到刑罚的改造目的。然而,刑罚中行为人的罪后悔罪表现却进入定罪之中。“解释”第1条中“拒不交待赃款赃物去向或拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”,犯罪数额达到一般贪污贿赂犯罪数额50%即可入罪。行为人拒不交待赃款赃物去向与拒不配合追缴工作,只是犯罪后对待犯罪行为的一种主观态度,行为造成的客观危害后果已经形成,罪后的主观态度已经影响不到行为的客观危害,仅仅为了严厉打击贪污贿赂犯罪,处罚的正当性何在?同样,非法种植毒品原植物罪中“抗拒铲除的”作为入罪条件之一。如何协调“责任与行为”同在之间的冲突?我们可能更多的要从犯罪造成的客观危害结果寻找处罚依据,改变主观归罪的思维。

  (二)人身危险性导入罪量要素的立法特征

  我国刑法中,人身危险性导入罪量要素有个渐变的过程,从试探性的隐入到立法直接明确规定,并成加速扩大趋势,特别是在贪污贿赂犯罪中,已成造极之势。在贪污贿赂犯罪中,既有体现罪前的人身危险性因素,更有体现人身危险性的罪后悔罪表现。既有实施同类职务不法行为受过党纪、行政处罚的情节,又有实施其他一切故意犯罪受过刑罚的情节。人身危险性导入罪量要素主要体现在以下几个方面:一是导入罪量要素从间接性隐入到直接明确规定。开始之初,人身危险性并未直接导入罪量要素之中,而是隐含在其他行为之中。例如,多次盗窃、多次抢夺等情形,虽然其中包含有行为人的人身危险性,但是也同时体现了行为的客观的社会危害。“多次犯罪”体现出“惯犯”属性。[4]在主观上体现了人身危险性,在客观上的屡次犯罪也确实给社会造成严重的危害。同时,在罪量折抵上,也仅仅是在罪与非罪的边缘,折抵的比例也是远远小于现在通行的50%。如1998年3月17日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,盗窃公私财物接近“数额较大”的标准,但具有“以破坏性手段盗窃”等情形的可以追究刑事责任。二是导入肇始于司法解释到立法条文规定。将人身危险性导入罪量要素,一开始并未直接规定在刑法条文中,而是规定在司法解释中,具有试探性色彩。例如,《刑法修正案(八)》中将走私普通货物物品罪“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”直接以立法的形式将人身危险性作为定罪情节。而此前只是见于2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的第5条中,中间历经了十年之久。同样地,逃税罪中将“五年内受过刑事处罚或行政处罚的”排除在不追究刑事责任之外。时至今日,在刑法条文中明确规定人身危险性作为定罪情节的有三个,相关司法解释则有40多个。三是导入罪名上的加速扩张。人身危险性作为定罪情节逐步从走私犯罪、逃税罪逐步扩展到其他违反社会主义市场经济犯罪,直到盗窃罪、贪污贿赂犯罪。目前几乎扩张到经济类犯罪的所有罪名以及相关行政犯罪。综上,在短短的十多年间,人身危险性导入罪量要素并逐步呈加速之势,不断攻城掠地。人身危险性导入罪量要素是基于社会防卫的思想,为了严惩犯罪,已经成为国家应对犯罪的依赖手段,但是也招致学界的不断质疑和反思。

  二、人身危险性与罪量要素关系的法理阐释

  (一)人身危险性内涵及定罪功能之争

  什么是人身危险性?我国刑法学界对人身危险性的内涵界定众说纷纭,通说认为人身危险性是指犯罪人再犯的可能性,它表现的是犯罪人主观上的反社会性格和危险倾向;[5]人身危险性是体现犯罪人在罪前、罪中、罪后的人格表现以及再犯可能性。所谓罪过,是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。[6]而主观恶性是指犯罪前、犯罪中及犯罪后的行为表现出来的犯罪人的恶劣品格。可以看出,罪过包含在主观恶性的外延之内,同时主观恶性还体现在犯罪目的、动机以及犯罪人品质等主观因素中。社会危险性不仅考察行为人的主观罪过、主观恶性而且还考察行为人形成过程中的一系列相关因素。人身危险性包括罪过、主观恶性,还兼具根据已有事实推测行为人未然之罪的可能性。[7]如果从广义上理解,人身危险性贯穿于犯罪论、刑罚论整个刑法体系。但是笔者认为对人身危险性应作狭义理解,应限于其再犯可能性,将其涵盖的罪过、主观恶性刨除,才更好的区分和有研究意义。在此基础上,区分罪过、主观恶性、人身危险性均在刑法中发挥不同的功能。罪过的作用主要体现在犯罪论体系中,它是为了解决犯罪构成要件中的主观要件符合性问题,即有责性,功能在于定罪。无罪过则无犯罪,是犯罪构成的必要条件。主观恶性是为了说明行为人思想的恶劣程度,贯穿于犯罪论体系、刑罚论体系,但主要在量刑与行刑中产生影响。关于人身危险性在刑法中的功能争议较大,一般认为其在行刑中的作用较大,在刑罚中有一定的作用。

  至于在犯罪论中,人身危险性是否具有定罪功能?目前,国内主要有四种观点:

  第一种观点是否定论。目前该观点是我国刑法学界主流观点。持否定论的学者认为,定罪的依据是行为人的社会危害性,而人身危险性只应在量刑阶段发挥其功能。“人身危险性不影响定罪,而只是量刑的个别化及行刑个别化的根据。”[8]犯罪是行为,是近代刑法的一大原则。只有作为行为而体现在外的时候才能成为刑法规制的对象,而内心的状态、人身危险性并不能成为刑罚的对象。

  第二种观点是部分否定论。该观点否定了人身危险性具有入罪功能,但是其可能具有出罪的功能。由于人身危险性的出罪功能有利于发挥刑法的人权保障作用,讲究刑法的合理性,逐渐被学者们所提倡。以张文、刘艳红等学者为代表,认为“犯罪行为+行为人危险人格”的二元定罪机制是大势所趋,以行为在先考察入罪,以危险人格为后考察出罪。[9]随之,以陈忠林、陈伟等学者也相继论证了人身危险性,认为其在定罪机制中体现的并不是其积极的入罪功能,而是其消极的出罪功能。[10]但是,人身危险性的出罪功能是否会违反罪刑法定原则,带来刑法适用的恣意?仍需要进一步论证。

  第三种观点是肯定论。认为人身危险性具有定罪功能。作为定罪根据的犯罪构成全面考量了行为人的人身危险性,犯罪诸要件中的犯罪故意、犯罪过失、犯罪的动机等体现了人身危险性的有无及程度。[11]该观点是在将人身危险性概念作广义理解基础上,将罪过也包括在人身危险性范畴之内,认为人身危险性具有定罪功能。该论点将动机等因素均放入犯罪构成诸要件中,则肆意扩大了犯罪构成诸要件的外延与内涵,动摇了犯罪构成作为犯罪典型性、类型化的特征。

  第四种观点是修正的肯定论。认为人身危险性有定罪功能,但应在犯罪主体方面考虑。人身危险性是犯罪主体所展现出来的人格特征,因此定罪时考虑人身危险性应从犯罪主体方面着手。[12]在我国犯罪构成四要件中,主体的功能主要是考察行为人是否具有刑事责任能力。人身危险性如何在行为人的辨认和控制能力里面体现,其实主张该观点的人持的是人格责任论观点。在我国刑法中,刑法规制的是行为人的客观行为,并且要求行为人具有刑事责任能力,不可能因为行为人的性格偏执、分裂、反社会性就免除或加重其刑事责任。

  从上面的观点可以看出,受人权保障思想的影响,大多数学者反对人身危险性进入定罪领域。即使持支持意见的学者也多认为如果进入定罪领域,仅能在犯罪主体、主观方面考虑而非客观方面,发挥的是其出罪功能而非积极的入罪功能。定罪涉及罪与非罪,是关系行为人人权保障的鸿沟,所以我们对人身危险性进入定罪领域必须谨慎对待。从刑法的规制对象角度分析,刑法之所以对行为人进行处罚,是因为行为人主观支配下的行为给社会或他人造成了严重的法益侵害,破坏了需要共同遵守的“社会契约”,而非行为人本身,客观行为一旦脱离了行为人就隔断了与行为人主观方面的联系。因此,笔者认为人身危险性不能作为积极的定罪根据,在有些情况下,为了体现刑法的个别正义与公平,人身危险性可以有限发挥其出罪功能,但不应在罪量中。遗憾的是,我国相关司法解释将人身危险性归入罪量中的情节,以降低入罪的门槛。

  (二)罪量要素的本质及在定罪中的地位功能

  罪量是我国的刑法特色,体现的是行为人的客观不法程度。罪量要素在我国刑法中具体表现为:刑法总则“但书”规定及分则规定的数额、后果、情节。罪量要素的本质是客观的还是主客观的统一体?从罪量要素的表现形式看,数额、后果均以客观形式存在。问题的关键是,《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大”及分则规定的“情节严重或情节恶劣”中的“情节”的本质是客观的,还是主客观的统一体?

  虽然多数学者认为,情节在犯罪构成中属于综合性的构成要件要素,目的是通过对行为整体性评价使社会危害性达到值得科处刑罚的程度,所以,情节被认为既包括客观方面,也包括主观方面。如主观恶劣,也被认定为情节严重。[13]但是学者们很快对此进行反思,转而持客观属性立场。如张明楷教授改变了他之前的观点,认为将情节严重或情节恶劣中的情节包括任何主客观情节的观点需要反思,并指出情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节。[14]陈兴良教授在将情节归入罪量时,指出罪量是主客观的统一体,犯罪数额属于客观要素,而情节反映了行为人的主观恶性。[15]但是与他对罪量概念的内涵界定有矛盾之处,将罪量界定为行为对法益的侵害程度,这又是持客观的立场。所以,随着陈兴良教授全面接受三阶层的犯罪论体系后,他转而认为“情节与数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的”。[16]这也表明他对罪量要素的属性是持客观的立场。另外,即使在国外刑法理论中,违法与责任是犯罪的支柱,一般也认为违法是客观的,责任是主观的。行为人只能就归责于他的行为及结果承担责任,如果行为本身造成的危害结果没有达到科处刑罚的程度,即使主观上再受谴责,也不能认定为犯罪。同理,责任是对违法行为及结果的责任,单纯的动机卑劣,都不能作为定罪的依据。因此,笔者认为,情节应仅指客观方面,只有行为人的行为存在严重侵害法益的情节时,才能归责于他。换言之,情节的本质属性与数额、后果一样,也应该是客观的。其实,情节虽然具有模糊性,但并不代表含混性,是个“大箩筐”,任何主观、客观因素全部装入其内。为了减少法律漏洞和保持法律稳定性,规定“情节”是为了适应社会的纷繁复杂的变化,保持一定开放性,使法律条文能够适应不断变化的社会现实。在具体适用过程中,由司法工作人员根据相关事实,判断是否属于情节严重或情节轻微。综上所述,罪量要素的本质具有客观性。

  其实,罪量的客观性本质也是其在刑法中的地位与功能决定的。其一,罪量的归属决定其应具有客观属性。换言之,罪量源自犯罪构成的客观方面,应属于客观的。在我国所有的刑法教科书中,体现罪量的数额、危害后果等都是编撰在犯罪客观方面的危害结果之中。例如,多数学者编写的《刑法总论》教科书,都将危害结果编入犯罪客观方面章节,紧接危害行为后论述。并指出危害结果具有客观性。[17]即使在张明楷教授按照三阶层犯罪构成体系编写的《刑法学》教科书中,也是将结果放入“构成要件符合性”章节。由此可见,我国的学者基本上认同了罪量的客观属性。其二,罪量的作用需要罪量具有客观属性。作为定罪的基准,罪量只有具有客观属性才能发挥衡量作用。按照我国刑法学界的通说观点,认为犯罪的本质是社会危害性。但是用什么来体现社会危害性,刑法必须要具有明确性,所以必须要有客观的标准来作为衡量的尺度。罪量理所当然要充当衡量尺度的角色。如果将人身危险性计入罪量,将使衡量的尺度变得模糊不清。其三,犯罪的本质需要罪量具有客观属性。罪量是什么?罪量是表示行为人的行为对法益的侵犯程度。对法益的侵害可以表现为实害,也可以表现为危险,但无论是哪一种形式都应是客观的。也许有学者从社会危害性的角度,认为社会危害性是犯罪的本质特征,社会危害性既有主观也有客观,所以罪量是主客观的统一。但是社会危害性是犯罪的本质特征,而罪量只是体现犯罪本质的一个方面,犯罪本质还体现在故意、过失等主观方面,因此不能说罪量就必然体现犯罪的主观方面。罪量是在犯罪人主观支配下实施的行为造成的法益侵害程度,但是行为一旦实施完毕造成损害的结果,就与行为人的主观脱离了关系,就与主观分别被刑法评价,不能混淆。

  (三)罪量要素与人身危险性的关系

  如上所述,罪量的客观属性决定了人身危险性导入罪量要素的不合理。至于人身危险性,在刑法中自然有其发挥作用的地方,但不是在罪量里面。人身危险性是属于主观方面的因素,在定罪功能上,虽然有学者倾向赋予人身危险性的出罪功能,但是在入罪的罪量上,学界一致认为,其不应有入罪功能。而罪量是衡量法益侵害的标准,具有客观属性。因此,人身危险性与罪量的性质、地位功能决定两者是不直接联系的,两者不可以直接叠加。

  首先,罪量要素与人身危险性是不可以直接叠加,在我国刑法中的“数额+主观情节=入罪”的罪量模式是有失偏颇的。虽然我国传统的刑法理论认为,社会危害性是犯罪的本质,而社会危害性是由客观危害与主观恶性组成的,所以,客观危害与主观恶性可以叠加,共同构成犯罪的基础,达到值得刑罚处罚的程度。但是,刑法中的客观方面与主观方面不是简单的相加关系,而是制约关系,两者对立统一于犯罪构成体系中,因此,情节不包括体现人身危险性的因素。

  同理,也不宜将人身危险性作为出罪功能,否则将造成出入罪的恣意。人身危险性的缺点在于自身的非规范性与技术操作上带来困难,很难评估。如果将难以评估的人身危险性作为出罪或入罪的标准,将带来标准的模糊性和随意性,与刑法的明确性相悖。这在《刑法》第13条但书中的“情节”中表现最明显。《刑法》第13条但书的出罪功能之所以争议较大,一个主要的原因就在于情节的内涵和标准的不确定。如果再将人身危险性添加到情节外延之中,将变的更加不可捉摸,影响其司法适用。人身危险性是行为人动态人格的自我呈现,是一个非实然的行为人人格性状,并非人人都可轻而易举量化或操控。正如日本学者平野龙一所言:“不仅没有明确存在于行为背后的性格和环境使责任变轻或变重的问题,而且要明确能够使人格形成过程承担责任的存在于其背后的东西在现实上也是不可能的。”[18]平野龙一既否认了人身危险性不能影响客观的行为造成的责任的轻重,而且指出在现实上评估的不可能性。我国学者也多认为,人身危险性难以准确预测,以其作为配刑基准会导致配刑的盲目性和随意性。[19]即使持支持观点的学者,也不得不承认,人身危险性的评估是浩大的工程,极具挑战性,是希冀满怀式的畅想。认为对人格形成的具体意义与程度进行精密测量,至少在现时点上是不可能的。[20]与刑罚的轻重不同,涉及到罪与非罪,对人身危险性绝不能仅仅凭感觉或不精确的评估。在入罪上否定人身危险性的侵入,是否在出罪上要有所放松呢?虽然有学者认为,情节轻微侧重于行为人的主观恶性较轻,而危害不大侧重于行为的客观后果不重。[21]但更多的对此表示担忧,情节中如果包含人身危险性将变得更加不可捉摸,将影响罪刑法定原则。正如有学者所言,司法上的随意出罪入罪,违反了罪刑法定原则,最终会得出与罪刑法定原则及其蕴涵的人权保障机能截然不同的结论。[22]正因为如此,在外国刑法早期,为了彻底的贯彻罪刑法定原则,刑法的分则效力优先于总则。

  综上所述,笔者认为人身危险性在罪量要素中没有栖身之地。罪量是规定入罪必须要达到的门槛,是衡量行为对法益不法侵害的程度。从目前刑法规定及司法解释来看,数额、后果都是以客观的形式存在,是犯罪构成中客观要素,具有明确性,所以没有人身危险性的立足之处。

  三、人身危险性导入罪量要素带来的危害性

  近年来,人身危险性逐渐从行刑、量刑领域逐渐进入到定罪领域,从有利于行为人的出罪功能到为了严厉打击犯罪的入罪功能,从犯罪论中的主观方面向客观方面侵入,可以说人身危险性正在不断的进入刑法的各个阶段。然而,作为主观方面的人身危险性导入罪量,给刑法的传统理念带来前所未有的冲击,也不利于保障人权。

  (一)混淆了定罪情节与量刑情节

  也就是说,我国的刑事立法或司法解释没有严格区分定罪情节与量刑情节,或者说将客观违法与主观有责混为一谈。按照刑事司法程序,先进行定罪,再进行量刑。只有行为构成犯罪时,才在量刑时考虑量刑责任。定罪情节只能是犯罪行为实行过程中的事实情况,而量刑情节除了行为事实过程中的情况,还包括罪前表现与罪后态度。[23]累犯、再犯、悔罪表现都只是发生在犯罪行为之前或之后,表明特殊预防的必要性,本应属于量刑情节,但在上述犯罪中却当成了定罪情节。正如学者所言,人身危险性反映行为人未来,是再次犯罪的可能性。而定罪是对已然发生的事实给社会造成危害的评价,未然的事实不能作为评判的依据。[24]影响量刑责任的要素,既不可能作为违法要素对待,也不应当作为犯罪成立条件之一的有责性处理。[25]定罪情节与量刑情节混淆,根源在于未有效区分违法与有责。违法与责任是构筑犯罪构成体系的基石。违法是客观的,责任是主观的。犯罪客观方面所表明的是行为对法益的客观侵犯程度,而主观方面是判断行为人的主观归责问题,两者不是简单的相加。所以,责任以违法为基础,违法不论多严重,如果缺少主观条件,都不构成犯罪。或者说,违法未达到刑法规定的客观标准,不能通过加入责任方面的内容去充实,使之达到入罪标准。现代刑法之所以将违法与责任区分,就是为了防止责任擅断,实现刑法的法益保护与人权保障机能。然而,贪污贿赂罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、抢夺罪等犯罪的司法解释规定,曾因犯贪污贿赂等受过刑事处罚或者受过行政处罚,后来再次犯贪污贿赂等犯罪的,只要达到“数额较大”标准的50%,即可认定为犯罪。上述犯罪就是将人身危险性与客观危害混合叠加到一起,也就是将违法与责任混合起来作犯罪构成判断。

  (二)混淆了刑罚评价的对象是犯罪行为而不是行为人

  人是应当受到尊重的。尊重人首先是刑法将人作为自在的目的,而不能作为实现其他任何目的的手段。[26]因此,不应将人作为社会防卫目的的手段。为了使国家刑罚不恣意的侵害国民的权利与自由,必须合理划分个人责任与行为责任。我国刑法中将人身危险性进入罪量因素,造成了个人不但对自己的行为承担责任,而且对自己的人格承担刑事责任,这是违反责任主义的。立足于刑事古典报应主义,行为人的行为对法益造成多大的侵害就应承担多大的刑事责任。贝卡里亚认为,衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害,至于罪孽的轻重取决于内心堕落的程度,凡胎俗人是不可能了解他的。[27]然而,基于社会防卫本位思想,将人身危险性作为犯罪的本质属性,刑法处罚不是立足于行为及结果,而是立足于行为人的人身危险性。这会造成刑罚的恣意和侵犯人权。例如,“解释”将事后行为人是否积极协助追赃、事前受过的处罚均计入定罪罪量中,就违反了罪刑相适应原则。同样地,对于走私犯罪、逃税罪,国家不能为了打击犯罪的需要,就将体现人身危险性的罪前、罪后行为均放入罪量要素中,降低入罪的门槛。特别是将不具备入罪条件的,因为其人身危险性较大就将其纳入刑法规制对象。

  (三)造成处罚上的重复评价

  罪刑均衡是法律公正的体现,是现代刑法的内在价值。行为人受过行政处罚或刑事处罚,又作为刑法定罪的标准,有违反重复评价之嫌。虽然有学者认为,刑罚处罚与行政处罚性质不同,不违反一事不二罚。[28]但是,行为的不法行为已经受到过行政处罚,行为人已经为此付出代价,在刑法定罪中又将其受过处罚行为作为入罪积极条件。也就是说,相同的行为分别被行政法与刑法评价了,有重复评价之嫌。例如,在贪污贿赂犯罪、走私犯罪、盗窃犯罪中,受过行政、刑事处罚的行为相当于“数额较大”标准的50%作用。很显然,受过处罚的行为在刑法中又受到一次评价。特别是盗窃罪,如果再实施盗窃行为,达到“数额较大”标准的50%即可成立盗窃罪。这样盗窃罪被判处刑罚的事实,既是导致再次构成盗窃罪的定罪根据,还有可能成立累犯。这属于典型的重复评价。另外,就行为本身来说,将人身危险性作为罪量要素也存在重复评价问题。犯罪是行为人基于人身危险性格所实施的行为。虽然行为是在行为人的主观支配下实施的,不论行为的人身危险性有多大、主观有多恶劣,但是已经通过行为表现出来,就不宜再对其人格进行评价。犯罪后的悔罪表现更是如此,行为已经实施完毕,不论悔罪表现如何,都不影响其已经实施的犯罪行为对社会造成的客观危害。换言之,行为一旦实施完毕,就切断了行为人主观与客观危害结果之间的联系。刑法将行为人罪前、罪后展现出来的人身危险性作为罪量要素,属于重复评价,因为其人身危险性已经通过客观危害行为及结果被刑法评价过了。

  (四)不适当的扩大了犯罪圈

  自1997年《刑法》颁布以来,经过9次刑法修订,已经增加了40多个罪名,同时不断扩大旧罪名涵盖的范围,刑法的规模和范围以及刑罚适用的空间在不断的扩张。入罪门槛的不断降低,犯罪圈越来越大,犯罪化的合理性和必要性越来越受到质疑,争议之声不绝于耳。因此,要坚持刑法的谦抑原则,停止刑法调控的范围不断扩张。在目前刑事立法已经将犯罪圈扩大的情况下,当前需要做的就是通过司法的罪量设置提高入罪门槛,以达到适当收缩犯罪圈的目的。所以有学者指出,通过立法扩大了犯罪圈,司法部门不能再做其“帮凶”。[29]需要通过司法解释对罪量因素作适度的限制解释。贿赂犯罪、走私犯罪等犯罪不仅是行为恶,结果恶才是贿赂行为构成犯罪的根据,只有这样解释方能防止犯罪圈的恣意扩大。然而,在大量的司法解释中,却将受过处罚的行为、悔罪表现等体现人身危险性的行为引入罪量要素中,再进一步降低入罪门槛,实质是变相的扩大犯罪圈。同时,随着行政不断介入社会生活管理,行政处罚行为将变得更为普遍,例如交通违章处罚。如果将大量的行政处罚后又实施危害行为入罪,则存在“行政处罚后又实施”入罪存在着泛化现象,将会人为造成一批行政犯。[30]总之,立法已经通过扩大新罪名的方式扩大犯罪圈,司法再通过降低入罪门槛的方式则进一步扩大犯罪圈。

  四、反思:人身危险性须客观外化为情节方可导入罪量要素

  犯罪案件的飙升是新社会防卫理念产生的催化剂。我国社会处于急剧的转型期,社会治安形势面临着严峻的考验,“两抢一盗”案件仍呈高发态势,刑事政策要求严厉打击贪污贿赂犯罪,受过行政处罚的逃税案件、走私案件屡禁不止,这些因素都促使将人身危险性导入罪量要素的直接动因。但是将罪前受过的行政处罚、刑事处罚及罪后的悔罪表现全部纳入定罪标准,是刑罚的泛化,也是国家行政治理功能无力的一种体现。将人身危险性直接引入罪量是急功近利的表现,这种现象必须引起大家的重视和反思。刑法的目的,至少其主要目的不在于保护国家或维持伦理公共秩序,而在于保护个人的生命、自由、财产,所以不能为了市民安全,马上就发动刑法。因此,笔者认为,我们既不能完全忽视人身危险性的作用,也不能为了追究打击犯罪而将其直接导入犯罪之中,应该在划清人身危险性与罪量要素边界的基础上,找出连接两者的通道。换言之,人身危险性必须外化为客观危害,方可进入罪量要素。

  就目前人身危险性导入罪量要素的表现形式而言,首先,罪后的悔罪表现不应作为罪量折抵或消极的出罪标准。因为行为人的罪后悔罪表现并不能影响对犯罪已经造成的危害结果。只能作为量刑考虑的因素,而不能作为罪量因素。其次,对于受过行政处罚或刑事处罚的,应与可能构成的犯罪具有相关性,不能将受过的一切行政处罚或党纪处分均计入定罪因素。最关键的问题是,人身危险性虽然体现了行为人屡教不改的主观恶性,但如果需要入罪的话,必须进一步客观外化为客观情节,体现客观的社会危害性,才能入罪。以贪污贿赂犯罪为例,行为人受过行政处罚后,一般具有一定的规避处罚的能力,再次实施贪污贿赂犯罪时,一般会采用更加隐蔽的手段,因此,其人身危险性会进一步体现到客观情节上,如采用更加隐蔽的作案手段或毁灭隐匿犯罪证据,给侦查带来一定的困难;给国家机关造成的恶劣的社会影响;给国家机关造成重大的经济损失等情节。因此,笔者认为,要将人身危险性导入定罪因素,只有将其完全客观化,方能入罪,反之则不能入罪。

  【注释】 作者简介:李永升,西南政法大学法学院教授;胡冬阳,西南政法大学法学院博士研究生,江苏省张家港市人民检察院检察官。

  [1]该解释第1条规定了“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”等三种情形。

  [2]陈兴良:《规范刑法学》,中国人民大学出版社2013年版,第193页。

  [3]同前注[2],第111页。

  [4]张正新、金泽刚:《论刑法中的多次犯罪》,《湖北社会科学》2011年第7期。

  [5]高铭暄:《刑法问题研究》,法律出版社1994年版,第229页。

  [6]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第314页。

  [7]陈伟:《人身危险性研究》,法律出版社2010年版,第30页。

  [8]叶厚隽:《试论刑罚个别化根据:人身危险性》,《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第6期。

  [9]参见张文:《人格刑法导论》,法律出版社2005年版,第225-228页。

  [10]陈伟:《反思人身危险性在定罪机制中的功能地位》,《法商研究》2010年第4期。

  [11]参见王勇:《定罪导论》,中国人民大学出版社1990年版,第85-87页。

  [12]参见张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第244-246页。

  [13]张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第140页。

  [14]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第241页。

  [15]同前注[2],第194页。

  [16]陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第236页。

  [17]李永升:《刑法总论》,法律出版社2011年版,第124页。

  [18]转引自[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第171页。

  [19]邱兴隆:《配刑原则统一论》,《中国社会科学》1999年第6期,第138页。

  [20]同前注[18],第171页。

  [21]参见储槐植、张永红:《善待社会危害性观念》,《法学研究》2002年第3期。

  [22]参见付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第37页。

  [23]马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社2015年版,第329页。

  [24]王晨:《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版,第234页。

  [25]张明楷:《简评近年来的司法解释》,《清华法学》2014年第1期。

  [26]张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第350页。

  [27][意]切萨雷•贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第20-21页。

  [28]参见元明:《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》,《国家检察官学院学报》2006年第2期。

  [29]参见刘艳红:《我国应停止犯罪化的刑事立法》,《法学》2011年第11期。

  [30]胡剑锋:《“行政处罚后又实施”入罪的反思及限缩》,《政治与法律》2014年第8期。