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彭文华 :美国联邦量刑指南的历史、现状与量刑改革新动向

发布日期:2016-04-07  发表于:《比较法研究》2015年第6期  著者:彭文华   浏览次数:
美国联邦量刑指南强制施行存在一定局限,未能达到消除量刑偏差、实现量刑均衡与一致的目标。联邦量刑指南引发的问题包括:面临违宪指控;降低法庭的对抗性;限制了法官的主观能动性与创造性;量刑事实的格式化、数据化具有不可持续性;使诉讼参与主体不堪重负;增加司法成本等。联邦量刑指南至今仍在美国司法实践中发挥影响,美国量刑改革的动向是对传统量刑模式与量化量刑模式加以辩证扬弃。我国量刑改革的主要不足在于;量刑存在定量或自由裁量两极化现象,容易纵容量刑失衡乃至走向极端:。

  近年来,为了防止量刑偏差,实现量刑公正,我国各级审判机关大力推进量刑规范化改革。为此,最高人民法院颁布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》,并于2014年在全国推行,其主要特征之一是通过量化、数据化方式规范量刑情节,制定量刑的规则和标准。鉴于美国量刑改革曾围绕着联邦量刑指南所确立的量化量刑模式展开,因而研究其发展变迁及新动向,对我国正在进行的量刑改革无疑具有重要的现实意义。

  一、美国联邦量刑指南制定的历史背景

  20世纪前半叶,英美法系国家量刑基本奉行个别化与矫正刑,康复思想大行其道,自由裁量权备受推崇。例如,1932年在伯恩斯诉美国案(Burns v. United States)中,美国联邦最高法院宣称:“在每个案件中有必要考虑个别化,要为特殊情境下每位犯罪人提供细心、人道和综合的考虑,这只有在行使广泛的自由裁量权时才可能达到。”[1]量刑个别化与矫正刑侧重改善和消除犯罪人(包括社会上潜在犯罪人)的危险人格,以达到预防犯罪的目的。遗憾的是,其效果在司法实践中并未实现。“自美国革命以来,在这个国家大约每七年一次,我们突然发现还是存在犯罪问题。每一次我们都忘记它曾经发生过。”[2]随着时间的推移,广泛运用的司法自由裁量权以及盛行的康复医疗开始遭到质疑。“鉴于许多康复性‘制裁’的特征是,除非罪犯同意,否则他们不能被‘强制’。通过对罪犯的最高利益的维护,现代康复计划与其说是惩罚性制裁不如说是福利服务。”[3]

  20世纪60年代以来,刑罚个别化与康复医疗逐渐成为众矢之的,人们要求刑罚改革的呼声越来越强烈。“出于对极度的酌定量刑实践导致的差异和歧视的疑虑,受不断增长的犯罪率和对整个惩罚和矫正康复模式的强烈批评所激发,许多刑事司法专家提出改革以求量刑具有更大的一致性和确定性。”[4]自20世纪70年代起,美国一些州法院甚至联邦法院拒绝适用不定期刑及康复医疗,并开始采用确定量刑。“自20世纪70年代中期开始,由于种种原因,许多州开始拒绝不定期刑及其康复理由。许多司法管辖区,包括加利福尼亚州、缅因州、亚利桑那州、科罗拉多州、北卡罗来纳州、明尼苏达州、华盛顿州以及联邦系统内,摈弃假释释放并创制服刑期间可以计算(‘确定的’)的‘确定’刑罚。”[5]1975年,经参议员肯尼迪(Edward Kennedy)提议,国会通过了2699号法案,着手草拟联邦量刑指南框架,主要以美国联邦第十巡回上诉法院法官、有美国“量刑改革之父”之称的弗兰克尔(Marvin E.Frankel)构想的量刑方案为基础。在弗兰克尔的理想量刑方案中,国会应该创立量刑委员会,由其制定有约束力的量刑指南,量刑委员会应当是一个政治上的绝缘体,由“律师、法官、刑罚学家、犯罪学家”以及“社会学家,心理学家,商人,艺术家,和……前任或现任囚犯”组成。[6]

  1980年,明尼苏达州首开实施量刑指南之先例,随后宾夕法尼亚州和华盛顿州也相继实施了量刑指南。[7]1984年,美国国会通过量刑改革法案(the Sentencing Reform Act,简称SRA),并创立了美国量刑委员会(The Sentencing Commission),其最初设想为一个灵活的、进化的系统,以法院和审判委员会之间的相互作用为特色。[8]量刑委员会负责创制新的量刑制度,“主要目的有三:其一,国会探寻量刑诚信;其二,国会希望通过限制处罚实施相似罪行的相似罪犯时普遍存在的量刑偏离,来寻求量刑的合理性与一致性;其三,国会希望通过对不同犯罪适用差异适当的判决,寻求量刑均衡”。[9]1987年,以量化为特征的美国联邦量刑指南(The Federal Sentencing Guidelines)面世并得以强制施行。

  二、美国联邦量刑指南强制施行的局限、效果与问题

  美国联邦量刑指南之所以体现确定的刑罚,是因为刑罚是通过量化、确定的量刑规则和标准推断出来的,相对确定。[10]量刑相对确定看似科学、合理,但存在很大争议。从理论上说,人们有理由相信其在一定程度上能够消除量刑偏差。遗憾的是,在司法实践中量刑指南并没有取得预期效果。相反,联邦量刑指南除存在固有局限外,还诱发了许多问题。

  (一)量刑指南强制施行的局限

  1.联邦量刑指南强制施行不具有普遍效力

  美国有两套独立并行的法院系统:联邦法院系统和州法院系统。联邦法院系统由联邦普通法院和联邦专门法院组成。联邦量刑指南的强制效力只限于联邦法院系统,一般不及于州法院系统。州法院的案件只有上诉至联邦法院或者受其管辖时,才会受到量刑指南的约束。通常,州法院审理的有关国会立法规定的犯罪、联。邦和州法律均有规定的犯罪、涉及联邦宪法问题的案件等,上诉可能经联邦法院系统。但是,如果州法院审理的案件不属于联邦法院管辖或者不需要上诉到联邦法院,那么州法院只要根据州制定的量刑规则[11]量刑便可。可见,联邦量刑指南并非对美国所有法院具有普遍约束力。

  2.背离联邦量刑指南的现象在一定程度上存在

  英美法系属于不成文法系,与成文法系国家奉行合法性原则与规范治理不同的是,不成文法系国家侧重合理性原则与处罚必要。与此相适应,制定法中的规范用语往往较为概括、模糊。[12]这样的规定有助于实现处罚必要与实质合理。格式化、数据化的量刑由于局限于指南规定,很难适应司法实践的需要。在美国,为了追求处罚必要与实质合理,包括联邦法官在内,超然于联邦量刑指南之外的量刑者大有人在。“在更广泛的范围内,量刑指南的应用未见得更好:在量刑指南的范围内对被告人量刑,在第九巡回法院仅为50%,在第二巡回法院仅为57.5%。”[13]即使从全国范围来说,量刑背离指南也很常见,甚至还呈现稳步增长态势。“在全国范围内,背离指南量刑范围的情形在过去的五年里稳步增长,现在大约占全部案件的36%。”[14]可见,在联邦法院系统内,不受联邦量刑指南强制性效力约束的量刑在一定程度上还是存在的。

  (二)联邦量刑指南没有达到预期效果

  1.未能有效消除量刑偏差

  所谓量刑偏差(sentencing deviation),是指对实施类似犯罪的犯罪人量刑存在差异。“术语‘莫须有的偏差’指的是在这种情况下,类似的罪犯实施类似的犯罪行为却受到不同惩罚。”[15]限制司法自由裁量权,消除量刑偏差,实现量刑均衡与一致,是制定量刑指南的有力理由。量刑指南施行之初,在消除量刑偏差上的确有一定效果。但实施一段时间之后,量刑偏差又慢慢回到指南颁行前的水平。[16]与此同时,由于采取格式化、量化的量刑模式,在某些特定的犯罪如毒品犯罪中,量刑偏差却呈现扩大趋势。“研究人员已经发现在州的不同地方以及国家的不同区域,对于类似情形的被告人作出的判决存在显著差异,并且在量刑指南时代不同地方的量刑偏差越来越大,特别是在毒品案件中。”[17]可以说,量刑指南并不能有效消除量刑偏差,即使在一定程度上能够消除量刑偏差,效果也极为有限。

  2.量刑过于刚性而导致罪刑失衡

  实现量刑公正可以说是制定联邦量刑指南的终极目标。问题在于,司法实践中与量刑相关的因素复杂多样,不可能全部为量刑指南所包容。量刑指南通过将与犯罪的严重性以及犯罪前科等与量刑有关的因素格式化、数据化,使量刑呈现出量化特征,无形中会造成对其他量刑因素的漠视,影响公正量刑。“该指南的基本设计,特别是它们的复杂度和刚性,将使得联邦量刑法律制度的创制与执行越来越失衡,抑制了更为公正、有效、高效的联邦量刑制度的发展。”[18]另外,指南确定的强制性最低刑期(mandatory minimum terms)也会严重制约量刑公正与司法公正。与限缩司法自由裁量权不同的是,法官对强制性最低刑期并无自由裁量权。“强制性最低刑期不允许法官自由裁量,指南则允许,只是严重限制行使自由裁量权。”[19]基于服从强制性最低刑期的需要,即使存在其他足以使犯罪人从轻或者减轻处罚的因素,也可能被漠视,因为“强制性的最低刑期要求法官对特定犯罪所处的监禁期限不低于国会设定的年限”。[20]可见,强制性最低刑期会加重犯罪人处罚,致使罪刑失衡。

  (三)联邦量刑指南引发的问题

  1.违反宪法规定的正当程序条款

  根据量刑指南,法官认定有理由就能加重被告人刑罚,这种未经调查、证实而擅自改变刑罚的做法,有违反宪法的正当程序之嫌。事实上,量刑指南颁行后不久就受到违宪指责。“在米斯特雷塔诉美国案中,量刑改革法案被指责违宪,因为国会拥有过度的立法权或者搅乱了宪法规定的政府各部门之间的权力平衡。”[21]尽管最高法院在米斯特雷塔诉美国案中裁定指南合宪,但此后在联邦法院和地方法院量刑指南就一直受到违宪指责的困扰。“由于米斯特雷塔案的决定,下级法院一直受到根据不同的宪法依据准则挑战量刑指南的困扰。”[22]在量刑指南颁行的最初几年,虽然受到违宪质疑,联邦法官们还是坚定地认为指南合宪。[23]后来,联邦法官们也开始有不同看法,联邦法院的立场逐渐发生动摇。在阿尔门达雷斯-托雷斯诉美国案(Almendarez - Torres v. United States)中,最高法院大法官们对法官中心主义的行政化量刑程序表示严重关切,虽然最高法院最终裁定被告人的前科证据可以用来增强判决而不受审判中的犯罪要素的程序规则影响,但斯卡利亚大法官还是提出强烈的反对意见,认为法院裁定存在严重的宪法问题。接下来,在琼斯诉美国案(Jones v. United States)中,法院认定阿尔门达雷斯-托雷斯案所宣称的前科是例外,认为决定更高刑罚的犯罪要素事实必须经过正当程序才能采用。[24]量刑指南最终修改为参考施行,直接原因便是涉嫌违宪。

  2.降低法庭对抗性,抑制辩诉交易,冲击当事人主义的诉讼模式

  对抗权(confrontation rights)既是美国当事人主义诉讼模式的特征之一,也是一项重要的宪法权利。对抗权源自美国宪法第十四修正案的正当程序条款和第六修正案的对质条款,隐含着秩序自由的理念。自从权利法案扩展到国家层面,法院就需要解决正当程序条款和对质条款,这两个保护往往统称为“对抗权利”或简言之“对抗”[25]量刑指南施行后,对许多量刑制度进行了重大修改,大大增加了被告人行使对抗权的风险,在一定程度上剥夺了对抗机会,使法庭对抗性大为降低。[26]另外,量刑指南也不利于辩诉交易(plea agreement)。辩诉交易是美国刑事诉讼的特色之一,有利于促使被告人认罪与节省司法资源。然而,量刑指南在很大程度上限制了辩诉交易。一方面,指南对检察权有一定约束。“在量刑指南之前的时代,当检察官控诉特定的被告人时,他们知道定罪后有希望影响量刑法官处以严重或轻微的刑罚;现在检察官知道定罪后他们试图影响判决的权力有限,而且这种权力充其量只限于被告人在针对他人的起诉中提供了重大援助。”[27]另一方面,受量化量刑模式与强制性最低标准约束,辩方即使能够进行控辩交易,回旋空间也十分有限。特别是强制性最低标准剥夺了向下从宽的可能性,因而控辩交易向下的可能性也就不复存在。降低法庭对抗性并抑制辩诉交易,必将对当事人主义的诉讼模式造成巨大冲击。

  3.限制了法官的主观能动性与创造性

  司法权是刑事审判的核心,运用自由裁量权与酌定量刑情节,是发挥法官主观能动性与创造性的源泉,也是实现公正量刑的保证。但遗憾的是,联邦量刑指南却严重限制了法官的自由裁量权和酌定量刑情节的运用。“由于扮演极为有限的角色,在今天的审判过程中联邦法官很少或没有机会考虑他面前的被告人的全部罪责。指南自己不仅决定哪些因素与刑事处罚有关,而且在大多数情况下决定每个因素精确定量的可用性。”[28]这样一来,“量刑指南使得法官不再努力评估一名罪犯是否正在开始或结束犯罪生涯,是危险的或是无害的,是大海中的小鱼还是大鱼,或是在异常紧张的情况下误人歧途而不将再犯”。[29]于是,“法官的作用在很大程度上局限在实际测定和基本的算术运算……一个法官最近把他在量刑中的角色比喻成‘公证人’;另一个把新制度下的法官角色比喻成‘会计’”。[30]作为“公证人”、“会计”的法官,逐渐沦落为机械执行法条的工具,其主观能动性与创造性受到严重制约。

  4.量刑事实的格式化、数据化不可持续

  量刑指南格式化、数据化的依据来自于犯罪的严重性以及犯罪前科等,这些影响量刑的因素异常复杂。且不说在不同犯罪中影响量刑的因素千变万化,就是在相同性质的犯罪中影响量刑的因素也千差万别。“罗贝尔的结论是联邦量刑指南太复杂。他的结论主要源自对抢劫犯罪的指导规则的分析,他指出抢劫罪的指导规则是超过1800万个可能的犯罪主要特征的结合。”[31]客观地说,罗贝尔教授的结论虽然有些夸张,却也不无道理。事实上,自量刑指南颁行以来,其不断的修正及篇幅、内容的不断扩张,也间接证明了量化量刑之复杂与艰巨。“经历了过去的15年后,当前版本的量刑指南有500多页,修正案超过600个。指南包含冗长而复杂的规定,反映了量刑委员会试图涵盖每一个法官在对刑事被告人量刑时可能考虑到的、与加重和减轻处罚有关的因素。”。[32]量刑指南这样的体量,远非终局性体量,甚至说是所有影响量刑因素中的“沧海一粟”也不夸张。这表明量刑指南的格式化、数据化永远没有尽头,很难持续维系和贯彻。

  5.使诉讼参与主体不堪重负

  指南几乎使所有诉讼参与主体难堪重负。一方面,量刑指南有赖于犯罪等级的划分、量刑依据的细化等,十分复杂。[33]另一方面,量刑指南要适应现实需要必须不断与时俱进,这导致其内容不断膨胀。庞杂繁复的量刑指南无疑会大大加重诉讼参与主体的负荷。因为,法官在量刑时不但需要面对有关指南的众多解释,[34]还必须对每个案件事无巨细地进行复杂、精确的运算,疲于应付。[35]不仅是法官,律师同样要面对众多法律的挑战。“这些表述源自辩护律师的关注,由于战斗在量刑指南的最前线,他们提供了一个强有力的理由使人相信并感到恐惧,即量刑指南已经使曾经被肯定地谴责为无法的联邦量刑系统,转换为现在背负着太多法律的系统。”[36]诉讼参与主体因法律众多而疲于应付,必将严重损害司法效率。从这一点来看,联邦量刑指南就不是好的量刑指导规则,因为好的法律必须简洁明了,便于司法操作。

  6.大大增加司法成本

  司法成本是司法效率的重要体现,任何国家惩罚犯罪都不可能忽视司法成本,而适用量刑指南则明显增加了司法成本。主要表现在:首先,法官和律师需要面对数量巨大而又复杂的量刑因素,这使得审判期限大大延长。其次,量化量刑模式与强制性最低标准大大压缩了从宽、免除处罚以及非监禁刑的人数,从而使得监狱人口不断攀升。[37]再次,格式化、数据化的量刑依据因过于确定与机械,使得假释收监人数也呈现大幅度上升趋势。应当说,一定程度的犯罪增长以及假释收监人数上升也是正常的,但很明显,因量刑指南人为所造成的不在少数。[38]在监人数的上升无疑增加了司法成本,损害了司法效率。

  7.致使司法自由裁量权转移至检察官和缓刑监督官,削弱了司法功能

  从刑罚的确定到执行,参与主体包括检察官、法官以及缓刑监督官等。然而,量刑指南对量刑自由裁量权的限制只是针对法官的,并不及于检察官和缓刑监督官。“对于检察官而言,需要弄清楚判决中的量刑偏差是否是特有的,因为绝大多数州没有要求检察官遵循特殊的规则或者程序作出某种判决。”[39]检察官的自由裁量权仍然保留,所产生的直接效果是,“检察官的指控和抗辩交易决定可以确定这些犯罪和罪犯的类别—特别是如果根据指南被认定有罪”。[40]当法官的自由裁量权受限制,而检察官的自由裁量权得以保留,此消彼长,那么检察官在量刑中的自由裁量权将得到强化,这会对减少量刑偏差的努力造成消极影响。“量刑指南颁布的几年来,批评人士认为预期的自由裁量权由法官转移至检察官实际上已经发生,导致量刑改革法案试图阻止的无端的量刑差距增加。”[41]这种现象同样体现在缓刑执行中。“量刑指南已经对刑事判决产生迅即而又戏剧性的影响。法官自由裁量权已经从地方法官转移到检察官和缓刑监督官。罪犯的服刑时间已经翻了一番。”[42]这样,本该由法官主导的司法自由裁量权被不恰当地转移给检察官和缓刑监督官,使得刑事司法活动的参与主体之角色发生错位,司法功能被严重削弱。

  三、联邦量刑指南的强制性失效及其影响

  (一)布克案与联邦量刑指南的强制性失效

  一般认为,使美国联邦量刑指南由强制性规范改为参考性规范的标志性案例主要有三:阿普伦迪案(Apprendi v. New Jersey)、布莱克利案(Blakely v. Washington)和布克案。阿普伦迪案解决了形式上的法定刑上限问题,布莱克利案明确了根据量刑指南作出的超出正常范围的判决无效,布克案促使联邦量刑指南由强制性规范改为参考性规范。[43]

  阿普伦迪案[44]之前,法官据以增加刑期的特定事实可以根据优势证据采信。同时,量刑要素通常被认为不同于定罪要素,无需进行合宪审查。在阿普伦迪案中,联邦最高法院肯定了无论是定罪事实还是量刑事实,均应排除合理怀疑。这意味着在每一个案件中,与定罪量刑相关的任何要素采信都需要排除合理怀疑,而不是取决于优势证据。这样,对量刑指南进行合宪审查就获得了充分理由。阿普伦迪案虽然开启了对量刑指南进行合宪审查的先河,但对司法实践的影响相对有限。主要表现在两个方面:

  一是合宪审查限于特殊量刑事实。即只有作为超越法定最高刑根据的事实要素,才需要接受违宪审查。“规则单纯要求检察官向陪审团提交的任何旨在提高法定最高刑的要素,须经陪审团以超越合理怀疑确定,且不适用于犯罪前科或低于法定最高刑的刑期。这种有限的影响意味着法官将继续有权按照传统方式考虑量刑因素,决定绝大部分刑期,并在法定范围内作出判决。”[45]许多重要问题如强制性最低刑期等是否需要进行合宪审查,未获解决。

  二是合宪审查限于个案。即违宪问题仅限于阿普伦迪案,并未扩展到其他案件中,这就必然造成合宪性审查在某些特殊案件如毒品犯罪中适用受限。“根据最高法院的裁决,因为毒品数量的证据是压倒性的、无争议的,错误不会严重影响公平性、完整性或诉讼的公众声誉。因此,法院能够确定被告人的刑期,即使他们违反了阿普伦迪案确定的新使命。”[46]

  如果说阿普伦迪案的影响只限于个案的话,那么布莱克利案[47]的影响则是全面而巨大的,因为其明确了任何与惩罚有关的事实要素(犯罪前科除外)都需经过合宪审查(排除合理怀疑)或为被告人承认。“布莱克利案对现代量刑系统的潜在影响的确惊人,因为判决不仅重新定义了阿普伦迪案,而且也表明作为‘惩罚的法律要素’的任何以及每一个事实必须由陪审团排除合理怀疑证实或者为被告人承认。”[48]这样一来,实质上给联邦法院适用量刑指南套上了程序的“紧箍咒”,使得它们在适用量刑指南与遵循程序规则的抉择中显得无所适从。“反映在一连串低层级联邦法院的判决上,布莱克利案地震般地产生了巨大且具有戏剧性的法律余震。因为没有法院可以确定适用的量刑规则,也不知道规则何时或如何被澄清,联邦刑事司法进入了一个可以被合理地描述为法律的无政府状态时期。”[49]于是,法院在是否适用量刑指南上呈现出多样化分歧。有的法院决定在法定范围内运用酌定量刑情节,将指南当作参考;有的法院不适用量刑指南的有关规定,除非满足程序要求;有的法院强化对加重量刑事实采信的程序规制;有的法院放弃指南并回归前指南时期的量刑模式;有的法院改变以前的量刑做法,鼓励各方就加重事实达成协议;少数法院寄望于陪审团发现量刑事实,等等。[50]在这样的情况下,量刑指南的强制性被大大削弱,几乎所有人认为其强制性失效是迟早的事。

  尽管布莱克利案的程序规制使得量刑指南的强制性有所降低,但在没有被废止之前,还是具有约束力的。事实上,在那些定罪量刑事实确凿清晰的案件(重罪案件多半如此)中,程序审查并无必要。同时,法院在量刑时只要避免适用未经排除合理怀疑的事实,就可以将布莱克利案的影响降到最低限度。可见,布莱克利案尽管影响巨大,但并没有直接促使量刑指南的强制性失效。布克案[51]的意义在于,促使联邦最高法院裁定联邦量刑指南违宪而不再有强制效力,联邦量刑指南遂由强制性规范改为参考性规范,这使得美国的量刑改革正式进入后布克时代。布克案的司法效果在于,即使法院在某种程度上可以不理会布莱克利案的裁定,但却无法对布克案置之不理乃至于漠视最高司法机关的确定性裁定。“亚利桑那州、加利福尼亚州和田纳西州宁愿勉强信赖布克案却拒绝或限制布莱克利案。布克案提出了迥然不同的。联邦量刑制度,所有三个州的意见是忽视差异。”[52]

  (二)后布克时代美国量刑指南对联邦量刑的影响

  联邦量刑指南的强制性规范虽然失效,但“它们将继续发挥一些有意义的影响”。[53]这是因为,其内容及规则和标准并非一无是处,主要在于数据化、格式化的强制性规则严重妨碍司法自由裁量权与酌定量刑情节的运用,乃至广受诟病。这就不难理解,在量刑改革时人们不是要全盘否定量刑指南,而是否定其中的不合理的规则和标准。“改革者应该避免任何诱惑,包括在任何指南改革中避免新的强制性规则妨碍司法自由裁量权。同时,立法者应该废除或限制法定强制性最低标准的影响。”[54]另外,阿普伦迪案以来确立的一些特别规则,如犯罪前科不需要通过排除合理怀疑证明、任何事实非经陪审团认定或被告人承认不得被采用等,确实与联邦量刑指南相抵触,因而联邦量刑指南的强制性失效会成全这些规则的适用。然而,这些规则毕竟存在于少数案件中,故其对司法实践的影响相对有限。从理论上讲,如果摈弃其中的不合理的量刑规则和标准,并且不违背宪法规定的正当程序规则,那么联邦量刑指南还是能对很多案件的量刑发挥影响的。

  后布克时代,联邦量刑指南之所以能在一定程度上继续影响量刑,主要原因在于:

  首先,美国司法体系的特征决定量刑指南依旧发挥影响。如前所述,美国有两套独立并行的法院系统,即联邦法院系统和州法院系统。量刑指南的强制性失效,会对联邦法院产生直接影响,对州法院的影响相对有限。在美国,各州一般都具有自己的量刑规则,有的州的量刑指南与联邦量刑指南相类似,如明尼苏达州、华盛顿州和北卡罗来纳州等。[55]在这些州,联邦量刑指南虽然没有强制约束力,但本州的量刑指南依然具有强制效力。因此,联邦量刑指南依旧会在这些州发挥一定的影响。

  其次,量刑指南的合理性使其能继续发挥影响。尽管量刑规则和标准所呈现数据化、量化不是科学、精确推导的结果,但不能否定其本身具有一定的合理性。同时,量刑指南所确定的量刑规则和标准之根本依据乃为事实,即使量刑指南成为参考性规范,法官仍将以事实为根据量刑。“法官很难忽视在审判中提出的事实,即使这些事实没有被陪审团超越合理怀疑正式证明。相应地,法官对罪犯判决会继续以他们相信存在的案件事实为基础,而不仅仅根据陪审团的控诉。”[56]在司法实践中,联邦法院量刑时也在一定程度上认可量刑指南的合理性。布克案后,联邦最高法院允许地方法院在量刑时,将指南作为量刑合理性证明的“第一个判例是瑞塔诉美国案,该案坚持上诉是基于在精确计算的指南范围内能够将合理性推断适用于判决中。这是因为量刑法院被认为已经将3553条(a)中的量刑因素考虑在内,并且在量刑委员会可接受的相同范围内行使量刑的自由裁量权”。[57]

  再次,法官的潜移默化也会使量刑指南发挥影响。联邦量刑指南强制施行18年之久,对联邦法院法官以及那些以联邦量刑指南或者性质类似的量刑指南作为量刑依据的州的法官而言,在长期的数据化、量化的量刑思维引导下,其量刑的观念、意识不可避免地受到潜移默化的影响。这种潜移默化的影响,即使在量刑指南由强制性规范变为参考性规范后,依旧会对量刑产生现实作用。

  最后,联邦法院的“指南情结”也是量刑指南发挥影响的原因。一方面,在联邦法院系统内,联邦法官仍然被要求在量刑时考虑指南,这使得量刑指南在某种程度上仍然发挥重要作用。“曾一度作为强制遵行的指南(尽管绝大多数观察者始终存疑)现在成为量刑参考。联邦法官仍然被要求在每个案子中考虑量刑指导,这使得联邦量刑指南(‘指引’)对于量刑判决依旧具有重要影响力。”[58]另一方面,联邦法院与地方法院对公正量刑的理解不一样,联邦法院一般坚持量刑的合理性,地方法院则主张刑罚的充足性。例如,联邦第六巡回上诉法院在美国诉福尔曼案(United States v. Foreman)中指出,“地方法院的工作不是判处‘合理的’刑期。相反,地方法院的任务是‘刑期充足,但不大于必要的’。上诉法院判断地方法院是否完成了任务的审查标准是‘合理性’”。[59]对于地方法院而言,由于联邦法院将量刑合理性作为上诉审查标准,那么对于需要上诉的案件就不得不考虑联邦法院的态度。而联邦法院所崇尚的量刑合理性又是在一定程度上以量刑指南为参照的,这使得量刑指南有时会对地方法院产生重大影响。

  四、后布克时代美国量刑改革的新动向

  由强制性规范改为参考性规范后,联邦量刑指南仍不乏支持者。“量刑指南也被批评为‘数字化量刑’。但那些数字,虽然有一种机械的感觉,却使量刑指南较之替代它的漫无目的、主观的和狮身人面像的‘系统’更加透明和负责任……最重要的是,强制性指南在量刑上首次设立了一些法律规则。”[60]甚至有学者呼吁,“为了法自身的目的和法所创造的利益,为了当事人和公众对司法公平管理的信任,新政府应该支持恢复强制性规则”。[61]

  然而,联邦量刑指南要想回归强制性规范时代,至少目前看来是不现实的。同样,美国量刑改革也不会回归传统量刑模式时代。传统量刑模式青睐广泛运用自由裁量权与酌定量刑情节,体现的是一种依靠纯粹的直觉驱动(purely intuition-driven)的量刑模式;联邦量刑指南崇尚的是尽量限制司法自由裁量权和酌定量刑情节的适用,体现的是一种规则武断(arbitrary rule - based)的量刑模式。后布克时代,由于模范量刑指南为量刑确立一定的规则和标准,而法官又可以充分运用司法自由裁量权和酌定量刑情节,于是,直觉驱动受制于指南约束而变得理性,指南又因为法官的能动性和灵活性得到发挥而不再武断。美国的量刑改革逐渐走出了一条新的路径—在纯粹的直觉驱动与规则武断之间寻求平衡与折衷。“在刑事判决的背后,指南提供了使直觉标准化的方式,参考性指南制度的施行是规则武断的量刑和纯粹的直觉驱动的量刑的折衷。”[62]

  当初,弗兰克尔提倡量刑改革,主张限制司法自由裁量权与酌定量刑情节的运用,应当说有其时代意义。其贡献在于,创立规则能够使量刑者“必须审慎地评估对量刑目的的忠诚以及数据采用的根据”。[63]他的主要失败在于方法设计有误。[64]也就是说,根据犯罪事实以及犯罪前科等量刑并没有错,但数据化、量化的规则和标准会使量刑机械化与形式化,会阻碍量刑公正的实现。因此,改革数据化、量化的规则和标准成为共识。“减少对精密而复杂的强制性量刑指令的依赖,更多地适用导向性的偏离,强化量刑的道德维度,减少量刑指南下机械式的判断,增加量刑指南的可理解性。”[65]模范量刑指南的积极意义正在于此。“法官接受后布克的量刑制度,因为它允许法官自由考虑量刑裁决中最核心的因素,即犯罪的性质和情节、公正惩罚的诉求、威慑和公众保护以及罪犯改造。”[66]于是,既要定量又要自由裁量的新型量刑模式—双轨制模式[67]逐渐在司法实践中得到贯彻,量化量刑模式和传统量刑模式从此渐行渐远。

  后布克时代,辩证扬弃传统量刑模式与量化量刑模式成为美国量刑改革的方向。从现实情况来看,以联邦量刑指南为基础,对既有的量刑的规则和标准加以改良,似乎成为理想选择。所谓改良,实质上就是简化联邦量刑指南,为司法自由裁量权与酌定量刑情节的运用留下足够的空间和余地。可以说,布克案后随着联邦量刑指南的强制性失效,简化联邦量刑指南注定成为美国量刑改革的必由之路,指南定量与法官自由裁量并行的混合量刑模式成为美国量刑改革的目标。“布克案给了联邦量刑制度一个新的开始。伴随着布克案,最高法院铺就了一条融合自由裁量权与指南的混合量刑制道路。”[68]

  当然,如何简化联邦量刑指南显然是个十分复杂的课题。对此,美国理论界与实务界存在分歧。例如,有学者认为应当减少犯罪层级以简化量刑指导。“从简化立场出发,模范指南区别于现有指南的重要特征包括以下内容:(1)在量刑网格中只保留十一个犯罪等级,而不是现有的四十三个;(2)每个犯罪等级与更广泛的量刑范围相关联(犯罪等级的顶端和底限除外);(3)通过更少的特定犯罪特征强制调整犯罪等级。”[69]有学者认为,未来量刑指南应当从以下几个方面加以完善:一是以犯罪的严重性和犯罪人的历史为主要根据,改进量刑系统使之建立在简化的量刑表或网络基础上;二是赋予陪审团在事实认定上的更重要角色以约束法官的量刑裁量权;三是在简化的量刑表范围内有各种指导或限制法官的自由裁量权的方法存在的可能性;四是如果量刑超越陪审团裁决或认罪产生的量刑幅度,根据布莱克利案和布克案的宪法规则可以排除这种强加的判决;五是量刑裁决的合理司法解释很重要。[70]还有人认为,为了方便法院量刑,量刑委员会应当做好以下几方面工作:一是为指南的众多的策略性决定提供详细解释;二是修改那些存在广泛的司法异议的准则;三是向国会建议增强量刑指南在法官和其他利益相关者心目中的合法性。[71]

  与理论上探讨如何简化量刑指南不同的是,司法实践亟需可供具体操作的量刑标准和依据。“人们只是希望,国会或者任由其发展,或者经过深思熟虑讨论制定出合理的量刑体系,以便为法院提供有益的指导,而不是狭隘地约束量刑裁决以有效地消除法官的作用。”[72]近期,对于量刑指南的决策和制定者而言,最为紧要的任务是创制出简洁实用的量刑规则和标准体系,以解决联邦量刑指南强制性失效后所留下的空缺。“国会的政策制定者和量刑委员会应该明白,如有任何变革是必需的,至少在短期内,一个经过认真研究和慎重考虑的调整新增变化的方案,可能为后布克时代联邦量刑制度的发展提供合理的行动方向。”[73]长远来看,创设统一的刑事法典作为量刑的法律依据,不失为一种选择。“最雄心勃勃的想法是由国会在量刑委员会或许美国法律研究所的协助下,彻底检修所有联邦刑事法律以创造出一部现代刑事法典。”[74]

  五、美国量刑改革对我国的启示

  美国早期以法官纯粹的直觉驱动为主导的量刑,在司法实践中出现了不少问题。20世纪80年代进行量刑改革主要围绕规制司法自由裁量权与酌定量刑情节的运用而展开,遗憾的是,联邦量刑指南过于侧重数据化、格式化的量刑规则和标准,具有鲜明的规则武断倾向,制约了司法自由裁量权的合理运用,使量刑滋生诸多问题。在联邦量刑指南强制性失效后,美国量刑改革主要是在纯粹的直觉驱动与规则武断之间寻求平衡与折衷。不过,如何平衡两者,怎样把握定量与自由裁量并行的尺度,对量刑而言绝非易事。这也使得布克案至今的十年来美国量刑改革基本归于“平静”。这并非说美国量刑改革在布克案后停滞不前,而是因为在传统量刑模式与量化量刑模式的磨合期间,人们更多地是对不同量刑模式进行反思。在尚未制定出切实可行、可供操作的方案前,联邦法院和州法院在量刑模式的选择上不可避免地呈现出“百花齐放”态势。后布克时代,美国量刑改革的最大成果,是人们普遍认识到程序规制在确保量刑公正与司法公正上的重要性。“琼斯案、阿普伦迪案、布莱克利案和布克案的裁决,以及由它们推动引发的在量刑政策、实践和程序上的重新辩论,能够且应该有效地激励立法机构、量刑委员会和法院就迄今都未曾在现代量刑改革运动中深思的程序问题,进行一场期待已久的政策性对话。所有这些裁决将真正表明一种‘分水岭’式的发展,因为它们不仅给现代量刑方案提出的重要程序问题带来所需的亮点,而且也会设法推动健全的程序改革,最终由最高法院确立任何超越宪法的最低界限。”[75]

  美国量刑改革的历程及其现状,对我国正在进行的量刑改革无疑有着重要的启示。当前,我国刑法的规定和司法实践中依然存在不少问题,需要在未来的改革中加以完善。其中较为突出的有以下方面。

  (一)量刑存在定量或自由裁量两极化现象,容易纵容量刑失衡乃至走向极端

  近年来,我国大力推进量刑改革,旨在通过限制司法自由裁量权以防止量刑偏差,实现量刑均衡与一致,最终实现量刑公正与司法公正。但是,在量刑改革过程中就出现了过于侧重量化模式等现象,乃至走向极端。例如,继理论界有学者提出电脑量刑之后,山东淄博某基层法院曾创立了一套电脑量刑系统,力求做到量刑准确、精致,实现量刑均衡与一致,避免“同罪不同罚”现象[76]后来,由于遭致诸多质疑,电脑量刑逐渐淡出理论界与实务界的视野,这表明排斥自由量刑权的纯粹量化量刑模式在现实中难以行得通。

  除了理论上及司法实践中出现过电脑量刑这种较绝对的量化量刑现象外,我国刑法中还规定了不少单一的量化量刑标准(如以数额等作为唯一量刑依据),在财产犯罪、经济犯罪以及毒品犯罪等具体犯罪中体现较为明显。同时,在具体的量刑制度方面,刑法规定也呈现出从纯粹的直觉驱动到规则武断的极端化现象,给司法实践带来巨大的困惑。刑法规定的酌定减轻处罚就是典型例子。我国1979年《刑法》第59条规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定,酌定减轻:处罚适用的实质条件是“案件的具体情况”,程序条件是“经人民法院审判委员会决定”,均具有极大的概括性与含糊性,几乎都是依靠法官或者司法机关自由裁量来决定的。换句话说,只要法官根据具体案情认为可以减轻处罚,并报经本级人民法院审判委员会决定,就可以酌定减轻处罚。这种依靠纯粹的直觉驱动进行的酌定减轻处罚,一度导致酌定减轻处罚适用非常泛滥,引起广泛的社会关注。为了避免法官滥用酌定减轻处罚,现行《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此,酌定减轻处罚适用的实质条件是“案件的特殊情况”,根据全国人大常委会法工委的有关答复,是指国防、外交、民族、宗教等的需要。[77]程序条件是“经最高人民法院核准”。如此苛刻的实质条件与程序限制,具有鲜明的规则武断特征,无疑走向了另一极端,有矫枉过正之嫌。其结果是导致司法实践中的酌定减轻处罚急剧下降,甚至在有的省市历经多年也只是个别现象。例如,2003至2011年,江苏省法院经报核在法定刑以下判处刑罚的案件仅有1件。[78]

  根据美国量刑改革的经验教训,今后我们应当尽量避免规则武断式的量刑制度、绝对化的量刑依据和格式化、数据化的量化量刑标准,同时也应当避免容易纵容自由裁量权的量刑制度和规定。对于现行刑法规定的规则武断式的量刑制度、绝对化的量刑依据和格式化、数据化的量化量刑标准,能修改、完善的应当在条件成熟时加以修改、完善,以便适当赋予法官自由裁量权;对于容易纵容自由裁量权的过于模糊、概括的量刑制度和量刑依据、标准,亦应当酌情对其适用条件加以适当的限定。这样能有效防止量刑被规则武断或者纯粹的直觉驱动,使量刑能够坚持定量与自由裁量并重,避免有所偏颇乃至走向极端。

  值得欣慰的是,2014年由最高人民法院颁布并已在全国全面推行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》)显然是排斥纯粹的直觉驱动或者规则武断式的量刑模式。理由在于:一方面,《指导意见》强调量刑“该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪”,并通过对常见量刑情节以及常见犯罪的量刑采取量化、数据化的方式,限制司法自由裁量权,防止量刑偏差。另一方面,《指导意见》又强调“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现”,这给法官自由裁量留下了充分余地。《指导意见》还明确规定要“实现惩罚与预防犯罪的目的”,“确保裁判法律效果和社会效果的统一”。而强调法律效果与社会效果的统一,意味着量刑时既需要对法定量刑情节适度定量,以避免量刑的纯粹直觉驱动,也应该根据社会需要对酌定量刑情节实行自由裁量,防止量刑的规则武断。《指导意见》的目标在于通过规范量刑准则和标准,促使司法自由裁量权与酌定量刑情节得以恰当、合理的运用,以实现量刑公正与司法公正。由于《指导意见》刚实施不久,其后续效果还有待观察。

  不过,从我国《刑法修正案(九)》的修改内容来看,至少在立法上已显露出积极态势,即量刑摈弃过于绝对化的标准和原则。例如,《刑法修正案(九)》对组织卖淫罪的加重处罚条件,不再限定为五种特定情节,而是规定为“情节严重”;又如,《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑标准的修改也体现了量刑摈弃定量化的倾向:一方面,《刑法修正案(九)》在定罪量刑时不再采用单一的数额标准,而是增加了情节标准,即将现行刑法规定的“贪污数额不满5000千元、情节较重的”、“数额在5000元以上不满50 000元的”、“数额在50 000元以上不满100 000元的”、“数额在100 000元以上的以及情节特别严重的”修改为“数额较大或者有其他较重情节的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。另一方面,《刑法修正案(九)》摈弃了绝对确定的量刑依据和标准,即将“情节特别严重的,处死刑,并处没收财产”修改为“数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。当然,《刑法修正案(九)》也适当限制了自由裁量权。现行刑法对贪污罪的量刑没有具体规定,这在某种程度上赋予法官较大的自由裁量权。为了避免自由裁量权滥用,《刑法修正案(九)》特别规定了一些具体的量刑依据,即“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第(一)项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第(二)项、第(三)项规定情形的,可以从轻处罚”。可以说,《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑依据和标准的修改,对于实现公正量刑与公正司法,具有积极的现实意义。

  (二)没有设立量刑改革的专门负责机构,难以应对司法实践的具体需要

  世界上大多数国家进行量刑改革都会设置专门的负责机构,如美国、加拿大、韩国的量刑委员会、南非、新西兰的法律委员会等。美国进行量刑改革时,量刑委员会通常会根据具体情况或者现实需要,及时修改量刑指南过时的或者不合理的规定,确保量刑公正。根据弗兰克尔的设计,创设量刑委员会是因为需要其履行特殊的使命。“作为政治绝缘并享有规则制定权的量刑委员会的最初支持者,弗兰克尔法官描述他的建议如下:‘该委员会作为常设机构负责(1)研究量刑、修正和假释;(2)制定研究所确立的法律和规则;和(3)接受国会和法院的惯例审查而制定现行规则。’”[79]应当说,设置量刑委员会是非常必要的。以制定量刑规则和标准以及修改量刑规则和标准为例,众所周知,由于量刑依据和标准的情形是千变万化的,司法实践中会不断地出现新情况;同时,在不同的时期、不同的地域,同样的量刑依据可能会对量刑产生不同的影响,等等。同时,量刑有时也需要回应公众诉求,体现大众情感的需要与价值取向,避免司法人员“闭门造车”而在量刑中忽视价值评价。“量刑委员会在切实可行的范围内尽快且须在1992年9月15日之前,接受1993年修正周期的信息收集阶段的公众评论,以便委员会在1993年修正周期的工作中给予最有效的考虑。”[80]这些工作注定是繁复、庞杂的,由专门机构负责理所当然。美国联邦量刑指南的多次修改与完善,就足以证明量刑委员会的重要性。例如,自1988年1月15日生效后至2006年,美国联邦量刑指南共修改了32次,其中仅2003年就修订了5次之多。[81]可见,设置专门的负责机构应对司法实践的要求,能使量刑更真实地反应现实需要,有利于公正量刑。

  遗憾的是,我国从推行量刑规范化改革试点至今的十余年来,始终未能设立专门负责与量刑相关的专门机构。目前,量刑改革主要由最高人民法院主导,具体负责量刑改革的部门则是最高人民法院刑事审判第三庭。该庭是最高人民法院的一个业务庭,很难及时采取相应的对策和措施反应司法实践以及公正量刑的需要。美国量刑改革的经验表明,量刑作为一项复杂、浩大的系统工程,离不开专门机构负责。主要原因在于:

  1.我国幅员辽阔,各地情况千差万别,需要进行针对性的调查、研究和分析

  众所周知,我国幅员辽阔,社会经济发展状况以及治安状况等不同,道德伦理、民俗风情等千差万别。即使是同样的量刑情节,在不同的地域、不同的群体中所体现的社会危害性也应当有所不同。因此,确定量刑依据、标准以及规则等离不开大量的调研、分析和论证。如果没有专门机构负责并组织专门力量加以实证调研和分析,并采取相应的措施和对策,将很难满足司法实践中量刑的多样性与复杂性的需要。

  2.量刑依据、标准以及规则等需要频繁修正、完善,离不开专门机构

  只有设置专门的量刑机构,配备并且组织专业人员加以研究、分析,才能准确反映与回应现实需要,适时调整量刑的规则和标准,使之更为科学化、合理化,使刑法、司法解释和《指导意见》有关定罪量刑的规定得以不断充实、改进和完善。在司法实践中,我国刑法或者司法解释等一经确立定罪量刑的依据和标准,通常若干年保持不变,这与美国对联邦量刑指南的及时修改和完善形成鲜明对比。例如,在“许霆案”中,一审将1998年的“数额特别巨大”标准适用于2006年发生的案件中,完全忽视自1998年以来我国物价快速上涨以及涉案财产所体现的社会危害性大幅降低的事实,造成量刑不公乃至引发民众普遍不满势所必然。尽管造成这种现象的原因很多,很可能并非司法机关没有注意到相关问题,因为即使注意到也没有专门力量来胜任定罪量刑的依据和标准的修正与完善。换句话说,缺乏专门负责的机构恐怕是重要原因之一。因此,设置专门的量刑机构来修正定罪量刑标准是很有必要的。

  3.建设法治中国需要量刑公开,回应公众诉求,因而需要专门机构予以负责

  《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在阐述推进法治中国建设时指出,“推进审判公开、检务公开,录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性,推动公开法院生效裁判文书。……广泛实行人民陪审员、人民监督员制度,拓宽人民群众有序参与司法渠道”。这意味着未来我国刑事司法改革的方向,是要将司法活动以及生效的裁判文书公之于众,使公众能够充分了解司法的运作并直接审视裁判结果,并创造条件让公民广泛有序地参与、监督司法活动及过程。而刑事司法活动历来是公众关注的重点。例如,在2010年到2013年的五年间,由《人民法院报》主导评选的中国十大典型案件中,刑事案件所占的比例分别为90%、60%、60%、70%.[82]这样,刑法及刑事司法将有可能面对更多、更广泛的公众舆情,量刑也不例外。因此,充分分析公众舆情并回应公众诉求,酌情吸纳公众评价,是量刑必须面对的环节,也是公正量刑与公正司法的保证。这样的工作显然不可能让法院的业务庭来负责,设立专门机构来负责此项工作无疑是最佳选择。

  4.立法机关或者司法机关不具备专门负责与量刑相关的各项工作的条件

  立法机关主要从事立法工作,这同样是项重大、复杂的工作,能做好立法工作对立法机关而言已经不容易。美国的量刑改革经验证明,立法机关(国会)通常没有足够的实力胜任繁复庞杂的量刑工作,“因为国会没有时间或专业知识研制指南本身”。[83]司法机关同样如此。如前所述,我国最高人民法院刑三庭虽然就量刑改革做了一些卓有成效的工作,但无论从其职能、人员组成以及专业化程度来说,都不足以担当起专业的量刑改革的重任,从《指导意见》出台及其内容来看,就足以证明这一点。只有在立法机关和司法机关之外设置专门负责的量刑机构,才能有效应对与量刑相关的各项工作。

  从美国量刑改革的经验来看,量刑委员会设立后,其职责主要是评估量刑指南对刑事司法制度的影响,建议国会就与刑法和量刑有关的法律问题的修改或制定向国会提出建议,建立对量刑问题的研究和发展计划,并执行其他相关职责。同时,在具体执行职责时,量刑委员会要向联邦法院以及全国颁行缓刑制度指南,以便在决定刑事案件的刑罚、有关量刑指南的一般政策声明、缓刑考验期恰当适用的政策声明以及监督解除和撤销缓刑上有所商讨。这些量刑指南和政策声明的设计,是基于以下需要:进一步处罚、威慑、剥夺(犯罪能力)和康复目的;促进公平以迎合量刑目的;避免莫须有的差距;涉及刑事司法程序时反映人类行为的知识进步。[84]

  (三)《指导意见》存在诸多问题,难以适应公正量刑的需要

  2014年11月,笔者应邀参加了最高人民法院刑三庭与西南政法大学联合举办的“规范量刑理论与实践研讨会”,与会不少理论界与实务界的同志就《指导意见》的某些规定提出质疑,例如常见量刑情节中的不同量刑情节的百分比幅度以及常见犯罪的量刑起点是如何得出的以及是否合理、科学等等。虽然说这些问题中有些未必客观,但《指导意见》存在不少问题是不争事实。主要表现在:

  1.量刑指导原则之间存在不协调

  《指导意见》规定的第一个量刑原则是“量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚”。这一原则的法律依据无疑是我国《刑法》第61条的规定。然而,《刑法》第61条的规定显然在价值评价上存在缺漏。“在现实生活中,体现国家和社会惩罚和预防犯罪需要的情节复杂多样,即便在司法实践中也难以穷尽,更毋庸说通过刑法将之规定详尽。这意味着,刑法规定的价值评价因素是相对典型的、有限的。在这种情形下,如果局限于‘以事实为根据,以法律为准绳,必将无视诸多价值评价因素的客观存在,导致量刑的价值判断在一定程度上缺失,不利于实现量刑公正。”[85]既然《刑法》第61条规定的以(犯罪)事实为根据、以法律(刑法)为准绳存在价值评价上的缺漏,那么《指导意见》规定的第一个量刑原则显然也存在同样的缺陷,即容易导致量刑的价值评价缺失。但是,根据《指导意见》规定的第四个量刑原则,“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现”.这一规定显然要求量刑客观、全面地体现价值评价,显然不仅仅局限于犯罪事实与刑法规定。如此看来,《指导意见》规定的量刑原则之间是存在不协调之处的。由于根据哪个量刑原则都是合理的,这样一来原则之间的不协调极有可能影响量刑的均衡与一致,不利于量刑公正。

  2.《指导意见》适用与刑法适用存在冲突

  《指导意见》具体规定14种常见量刑情节的适用和15种常见具体犯罪的量刑,似乎有一定的道理。但是,如果从刑法适用的角度来看,则明显存在问题。且不说《指导意见》所筛选的14种常见量刑情节和15种常见具体犯罪是否科学、合理,是否具有典型意义,仅就其单独罗列出来予以特别对待,本身就存在问题。因为,对于其他没有归入其内的量刑情节和犯罪而言,这是极不公平的,并导致《指导意见》与刑法在适用上产生冲突。“具休就个案中个罪量刑的法律适用来说,任何一个量刑法律的适用,都需置于刑法典的有机体系中,根据个案个罪及某个具体量刑情节等具体情况,适用刑法典中的所有相关规定。由此可知,在适用量刑法律的具体规范时,将某一量刑法律规范从刑法系统中抽离出来进行孤立适用,或者仅就部分条文之间的联系进行梳理而没有兼顾其与整个刑法体系内在联系的片面适用,都会导致量刑法律适用的不完整,从而与刑法典体系下的法律适用规则相冲突。”[86]

  3.《指导意见》在具体量刑规则和标准等的设置上也存在问题

  一方面,“《指导意见》在对常见量刑情节的适用进行规范时,只是规定了单纯的减免尺度和标准,缺乏相对具体、详细的技术规制,导致将许多问题推给法官自由裁量,从而留下缺憾”。[87]例如,《指导意见》规定:“重大立功的,可以减少基准刑的20%-50%。”“因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%-50%”其中的“减少基准刑的20%-50%”、“减少基准刑的30%-50%”是如何推断出来的?而且,重大立功与重大自首的减少基准刑的比例分别是20%-50%和30% -50%,这样的比例和尺度是否客观、合理地体现了两者在量刑中的价值,显然是个问题。另外,《指导意见》在加减刑罚时有时幅度很大,会造成量刑上的尴尬。一个显而易见的问题是,若存在两个情节可减少基准刑的比例分别较大(如分别是50%和60%),或者存在多个减轻情节时,减少的刑罚比例相加很可能大于1,如此则如何判处刑罚将成为问题,而且也让人难以接受。总之,《指导意见》在一些具体问题上留下不少缺憾是显而易见的,未来很有必要加以改进和完善。

  (四)缺乏系统的程序规制,使量刑缺少必要的制度保障

  美国联邦量刑指南虽然规定了判决前的报告、报告公开以及争议问题解决等程序性规则,但总体而言较为简单,缺乏全面、系统的规制,这可以说是美国联邦量刑指南的主要缺陷之一。在大多数案件中,获取人们高度信赖的要求仍然是模糊性,仅仅在关键节点有确定的程序规制,缺乏明确、清晰、系统的程序规则。“在Umafia案中,法官再次通过分离程序先决条件成就’可靠‘的死刑判决。大多数案件仅仅需要在每个裁决点上适当调节自由裁量的程序:程序必须事前规定死刑是犯罪允许的处罚,且有资格约束自由裁量权,一旦被告人被判处死亡适格(扩大自由裁量权选择),需要确保考虑所有与刑罚选择有关的证据。”[88]其实,就量刑程序本身而言,关键问题不在于有无程序规制以及程序规制的众寡,而在于量刑程序的完整性、体系性与有效性。这是因为,不同的程序权利具有不同的价值和意义,在量刑时发挥不同的作用,不能顾此失彼。“不同的程序权利服务于不同的目的,有的程序权利是为了寻求实现多重目标。例如,在法庭上对抗权增加针对被告人的证据的可靠性,排除合理怀疑权确保在解决证据评估误差上有利于被告人和维护政府的合法性。因此,在量刑中加强对抗权较之要求对量刑事实排除合理怀疑更为重要。”[89]

  在后布克时代,美国量刑改革开始重视上诉审查、量刑的信息系统建立等,在某种程度上是对前期的量刑改革的矫正。不少学者还提出了颇有针对性的建言。“该问题的倡议者提出了修改联邦量刑程序的四种基本建议:(1)要求政府提示被告人注意导致量刑争议的、会增加其刑罚的一切量刑因素;(2)建立证据呈示程序赋予被告人事先获得所有与量刑有关的信息和证据的权利;(3)增加量刑中的证明负担,从目前的优势证据标准转向明确和令人信服的证据或排除合理怀疑;(4)提高量刑中需要考虑的证据质量,通过(a)改变量刑证据的认定标准,和(b)使一些或所有的联邦证据规则适用于量刑听证会。”[90]相比之下,有些国家在量刑的程序规制上要好得多。例如,英国的量刑改革则非常强调上诉审查的功能与作用。“上诉审查在某种程度上可以扩大引导量刑的自由裁量权,在特殊案件中对每个个体以合适的方式量刑,保留这种自由裁量权是必需的。像这样基于遵从而育目接受建立在推定基础上的制度模式,不仅不准确,而且可能导致上诉阶段对进一步促进量刑的一致与公平的目标的量刑改革的排斥。”[91]

  崇尚程序是现代刑事诉讼的特征,量刑程序模式是量刑程序规范化改革的关键问题。[92]就我国的量刑改革而言,缺乏系统、独立的程序规制无疑是《指导意见》的最大缺憾。量刑时实体规制再科学、再合理,缺乏应有的程序保障也难以充分体现公正。“有意义的司法程序的保护是量刑时必不可少的。公平的判决应通过提供可靠的事实发现机制给予保证。”[93]虽然我国最高人民法院和最高人民检察院等五部门颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》规定了一些与量刑有关的程序要求,如事实调查、证据采信以及量刑说理等,但总体而言是零散的、指导性的,既不具体也不系统,缺乏可操作性,在约束力上也缺乏相应的程序保障。例如,对于案件事实、犯罪事实、定罪事实与量刑事实的关系以及被害人参与量刑活动的问题,就缺乏具体规范[94]又如,对律师量刑辩护的程序保护也有待加强。“在《量刑程序意见》试行过程中,有必要对保障律师量刑辩护的方式进行探索。比如,在法院送达起诉书副本和量刑建议书之后,辩护律师可以就量刑证据进行专门调查工作,法院应为这种调查提供必要的保障和便利;法院在开庭前可以组织控辩双方进行必要的证据展示活动,使辩护律师在获悉公诉方量刑建议和全部量刑证据的前提下,进行充分的量刑辩护的防御准备工作;在法庭审理过程中,被告人及其辩护人要求就新的量刑证据进行调查核实工作的,法院无正当理由不应予以拒绝。”[95]此外,缺乏相应的程序法保障也是一个不容忽视的问题。客观地说,量刑程序也是刑事程序的环节之一,理当在刑事诉讼法中有所明确。遗憾的是,我国现行刑事诉讼法规定的程序制度和规则,主要是基于如何追究刑事责任而设置的,对量刑程序并没有作出相对具体的规定。即使有相对独立的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》加以规定,但由于刑事诉讼法缺乏相应的规定,其约束力和权威性必将大打折扣。在这样的背景下,鉴于司法实践在量刑问题上历来重实体、轻程序,故而使并不精致的量刑程序在执行上大打折扣。

  总之,加强量刑的程序制度建设,制定具体、可供操作、卓有成效的程序规则和制度,应当成为未来我国量刑改革重要内容之一。只有将实体规范与程序规制有机地结合起来,才能有效实现量刑公正。

作者简介:

苏州大学王健法学院教授,法学博士

尾注及参考文献:

[1]Jelani Jefferson Exum, Why March to a Uniform Beat? Adding Honesty and Proportionality to the Tune of Federal Sentencing, 15 Texas Journal on Civil Liberties&Civil Rights 141,145 (2010)。 [2]Francis A. Allen, The Decline of the Rehabilitative Ideal in American Criminal Justice, 27 Cleveland State Law Review 147,149-150(1978)。 [3]Mirko Bagaric, Consistency and Fairness in Sentencing—The Splendor of Fixed Penalties, 2 Berkeley Journal of Criminal Law 1,16(2000)。 [4]Douglas A. Berman, Foreword: Beyond Blakely and Booker: Pondering Modern Sentencing Process, 95 the Journal of Criminal Law & Criminology 653,655 (2005)。 [5]Michael Tonry, Sentencing Guidelines and the Model Penal Code, 19 Rutgers Law Journal 823,824(1988)。 [6]See Exum, supra note 1,at 146-147. [7]See David Yellen, Saving Federal Sentencing Reform after Apprendi, Bakely and Booker, 50 Villanova Law Review 163,167 (2005)。 [8]See W. Travis Parham, Grist for the Mill of Sentencing Guideline Reform: Williams v. United States, 28 Wake Forest Law Review 487,487(1993)。 [9]Kirby D. Behre&A. Jeff Ifrah, You Be the Judge : The Success of Fifteen Years of Sentencing under the United States Sentencing Guide-lines, 40 American Criminal Law Review 5,6 (2003)。

[10]量刑委员会制定量刑指南绝非简单的数据堆积。首先,通过研究成千上万个案并详尽分析其量刑情节及结果,挑选出影响量刑的典型情节或者因素加以整理、归类,确定量刑的计算方法。其次,确定量刑根据,主要是犯罪的严重性以及犯罪前科。再次,以不同类型犯罪的社会危害性为基础,划分犯罪基准等级体系,确定现行犯罪的等级,形成网格体系。“量刑表是一个二维网格,纵坐标是现行犯罪的严重性,横坐标是被告人的犯罪历史。指南计算的目的是确定犯罪和犯罪历史的范畴,综合起来便在网格体中产生交叉点。每一个交叉点指明的量刑幅度以月来表示。”Frank 0. Bowman, Ⅲ, The Failure of the Federal Sentencing Guidelines: A Structural Analysis, 105 Columbia Law Review 1315, 1324-1325 (2005)。最后,还要考虑与量刑相关的其他因素,如犯罪性质、受犯罪行为影响的利益等。将所有影响量刑的情形综合起来并格式化、数据化,就可以在具体案件中推导出量化、确定的刑罚。 [11]美国各州一般都有自己的量刑规则。具体可分为三种类型:一是格式化、数据化的量刑规则。如明尼苏达州、华盛顿州和北卡罗来纳州等便属此类。其特点是通过格式化、数据化的量刑规则使量刑量化,类似于但并非照搬联邦量刑指南。二是自愿的量刑规则。如弗吉尼亚州等适用的就属此类。由于考虑更多的是渐进,因而量刑规则和标准与联邦量刑指南有着显著不同。三是参考量刑规则。这种量刑规则介于前两者之间,即制定了格式化、数据化的量刑规则作为量刑参考而非强制遵行,同时对法官酌定适用刑情节予以鼓励,如宾夕法尼亚州便是如此。See Rakesh N. Kilaru, Guidelines as Guidelines : Lessons from the History of Sentencing Reform, 2 Charlotte Law Review 101,104-117 (2010)。 [12]例如,在美国模范刑法典中,关于犯罪意图就有“故意”、“有意”、“意图”、“意欲”、“恶意”、“明知”、“预谋”、“阴谋”、“企图”、“过失”、“鲁莽”、“疏忽”、“放纵”等之别。 [13]Behre & Ifrah, supra note 9, at 7. [14]United States Sentencing Commission, Sourcebook of Federal Sentencing Statistics, figure G, 51 (2001)。 [15]Exum, supra note 1,at 148. [16]一份对明尼苏达州监禁刑的量刑偏差调查显示,在量刑指南颁行后约20个月左右,量刑偏差波动较大,最大值约为0. 17.随后波动逐渐减小,至颁行46个月之后,量刑偏差的波动值基本上稳定在0.06的水平。刑期的偏差也类似。在量刑指南颁行后约14个月左右,量刑偏差波动较大,最大值近60,其后波动值基本上稳定在35之内。See Lisa Stolzenberg & Stewart J. D'Alessio,Sentencing and Unwarranted Disparity: An Empirical Assessment of the Long-Term Impact of Sentencing Guidelines in Minnesota, 32Criminology 301,305(1994)。 [17]Bowman, supra note 10,at 1326-1327. [18]Emily Casteel etc.,Principles for the Design and Reform of Sentencing Systems, 17 Federal Sentencing Reporter 341,341 (2005)。 [19]Joseph F. Weis, The Federal Sentencing Guidelines—It's Time for a Reappraisal, 29 American Criminal Law Review 823,824(1992) [20]Id. at 823. [21]See Sandra Guerra Thompson, The Booker Project: The Future of Federal Sentencing, 43 Houston Law Review 269, 272 (2006)。米斯特雷塔诉美国案,具体可参见Mistretta v. United States, 488 U. S. 361 , 412(1989)。 [22]Maureen Juran, The Tenth Circuit's Approach to the Constitutionality of the Federal Sentencing Guidelines, Denver University Law Review545,545(1990)。 [23]例如,在1989年的美国诉托马斯案(United States v. Thomas)中,联邦第十巡回上诉法院驳回了有关量刑指南违背宪法正当程序的指控。Id. at 545-546. [24]See Berman, supra note 4, at 671-672. [25]See David A. Hoffman, The Federal Sentencing Guidelines and Confrontation Rights, 42 Duke Law Journal 382, 383-384 (1992)。 [26]联邦第十巡回法院在美国诉比利案(United States v. Beaulieu)中称,量刑不需要对抗,但法官需要发现可靠证据。地方法院在美国诉卢娜案(United States v. Luna)判决中秉承了比利案的理由。Id. at 397-398. [27]Kate Stith&Jose A. Cabranes, Judging under the Federal Sentencing Guidelines, 91 Northwestern University Law Review 1247,1257(1997)。 [28]Id. at 1254. [29]Daniel J. Freed, Federal Sentencing in the Wake of the Guidelines: Unacceptable Limits on the Discretion of Sentencers, 101 Yale Law Journal 1681,1728(1992)。 [30]Stith&Cabranes, supra note 27,at 1255. [31]John Kramer, Rejoinder to Professor Ruback's Article: Warranted and Unwarranted Complexity in the U. S. Sentencing Guidelines, 20 Law & Policy 527, 527(1998)。 [32]Behre & Ifrah, supra note 9,at 5-6. [33]联邦量刑系统的量刑表十分复杂,具体包含43个犯罪等级、6类犯罪历史以及258个表示量刑范围的方格。(See Bowman, supranote 10, at 1325)鲍曼所引证的数据,源自2004版美国联邦量刑指南,即U.S. Sentencing Guidelines Manual § 5A (2004)。 [34]“从一开始(在目前的指导指南的量刑时代),地方法院和巡回法院就面临众多有关量刑指南的解释问题,几乎每个月发表几十起R刑意见。”Douglas A. Berman, From Lawlessness to Too Much Law? Exploring the Risk of Disparity from Differences in Defense Counsel under Guidelines Sentencing, 87 Iowa Law Review 435,443 (2002)。 [35]如1995年有超过4万名被告人在联邦地方法院被定罪,每个案件法官都必须遵循复杂和抽象的规则,每作出一个判决都要运用精细的算术运算。See Stith&Cabranes, supra note 27, at 1254-1255. [36]Berman, supra note 34, at 443. [37]1995-2004年的10年间,联邦、州的监狱人口和当地的监狱人口增长率分别为平均每年7.8%、2.7%和4.1% o See Paige M.Harrison & Allen J. Beck, U. S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, Bulletin: Prison and Jail Inmates at Midyear 1,2(2004,2005)。 [38]以联邦量刑指南施行后至1998年间的监狱增长人数为例,就可以发现越来越多的罪犯因假释违规而重返监狱。在1990年至1998年间,因假释违规而重返监狱的人数上升了54%,即从133 870到206 152,而法院判决的新增罪犯人数上升了7%,即从323 069到347 270 . ID, at 6. [39]Before & Ifrah,supra note 9, at 8. [40]Stephen J. Schulhofer&Ilene H. Nagel, Plea Bargaining under the Federal Sentencing Guidelines, 3 Federal Sentencing Reporter 218(1991)。 [41]Diane Marks, Prosecutorial Discretion in Connecticut : A Lesson in Indirect Constraint, 15 Federal Sentencing Reporter 209, 209 (2003)。 [42]Gerald W. Heaney, The Reality of Guidelines Sentencing: No End to Disparity, 4 Federal Sentencing Reporter 142, 142 (1991)。 [43]See David Yellen, Reforming the Federal Sentencing Guidelines' Misguided Approach to Real-Offense Sentencing, 58 Stanford Law Re-view 267,272-273 (2005)。 [44]See Apprendiv.New Jersey, 530 U.S. 466 (2000)。 [45]Robert S. Lewis, Preventing the Tail from Wagging the Dog :Why Apprendi' s Bark'Worse Than Its Bite, 52 Case Western Reserve Law Review 599,625 (2001)。 [46]Stephanos Bibas, Back from the Brink: The Supreme Court Balks at Extending Apprende to Upset Most Sentencing, 15 Federal SentencingReporter 79,80 (2002)。 [47]See Blakely v. Washington, (02-1632) 542 U.S. 296 (2004)。 [48]Berman, supra note 4, at 675. [49]Douglas A. Berman, Examining the Blakely Earthquake and Its Aftershocks,16 Federal Sentencing Reporter 307,3.9 (2004) [50]See United States Sentencing Commission, Preliminary Findings: Federal Sentencing Practices Subsequent to the Supreme Court's Decision in BlakelyvWashington, 17 Federal Sentencing Reporter 277,277-278 (2005)。 [51]See United Statesv.Booker, (04-104) 543 U.S. 220 (2005)。 [52]Jefferson Lankford, The Effect of Blakely v. Washington on State sentencing, 27 The Justice System Journal 96, 99 (2006)。 [53]John F. Pfaff, The Vitality of Voluntary Guidelines in the Wake of Blakely v. Washington: An Empirical Assessment, 19 Federal SentencingReporter 202, 206 (2007)。 [54]Mary Price, Everything Old h New Again: Fixing Sentencing by Going Back to First Principles, 36 New England Journal on Criminal andCivil Confinement 75,96-97 (2010)。 [55]Kilaru,supra note 11,at 106. [56]Jonathan S. Masur, Booker Reconsidered, 77 University of Chicago Law Review 1091,1101 (2010)。 [57]Exton, supra note 1,at 151. [58]Thompson, supra note 21,at 269-270 [59]United Statesv.Foreman, 436 F. 3d 638,644 n. 1 (6th Cir. 2006)。 [60]William Otis, Priority for a New Administration: Restore the Rule of Law in Federal Sentencing, 20 Federal Sentencing Reporter 345,345(2008)。 [61]Id. at 346. [62]Rebecca Krauss, Neuroscience and Institutional Choice in Federal Sentencing Law, 120 Yale Law Journal 367,378 (2010)。 [63]Judge Nancy Gertner, Supporting Advisory Guidelines,3 Harvard Law & Policy Review 261,281 (2009)。 [64]有人指出,指南在很大程度上失败,源自弗兰克尔的量刑方法存在严重缺陷。量刑不同于其他司法裁决,主要表现在三方面:一是量刑时,控方因其强势而与罪犯并非处于事实上的平等地位,因而法官的自由裁量权非常重要;二是量刑裁量不同于其他司法裁定,道德因素处于更核心地位;三是法官怜悯罪犯是恰当的,较之正义施加更少的刑期也是一般需要。See Lynn Adelmant &Jon Deitrich, Marvin Frankel's Mistakes and the Need to Rethink Federal Sentencing, 13 Berkeley Journal of Criminal Law 239, 241-247(2008)。 [65]Jose A. Cabranes, The U. S.Sentencing Guidelines: Where Do We Co From Here? 44 Saint Louis University Law Journal 271,272(2000)。 [66]William K. Sessions, III, The Relevance of Offender Characteristics in a Guideline System, 51 Houston Law Review 1211,1220 (2014)。 [67]所谓双轨制量刑模式,是指定量与自由裁量相结合的量刑模式。美国联邦量刑指南确立的量刑模式本属于双轨制模式,因为除了量刑的数据化、量化之外,司法机关在量刑时享有偏离指南的自由裁量权。遗憾的是,由于量刑的数据化、量化走向极致,导致司法自由裁量权与酌定量刑情节的适用严重受限,致使偏离指南自由裁量酌定情节几乎被边缘化。因此,指南确立的量刑双轨制在司法实践中始终没能实现。 [68]Gertner, supra note 63.at 280. [69]Michael M. Offear, Guidelines Simplification: Still an Urgent Priority Post-Booker, 20 Federal Sentencing Reporter 347,347 (2008)。 [70]See Frank O. Bowmen, III,'Tis a Gift to Be Simple: A Model Reform of the Federal Sentencing Guidelines, 18 Federal Sentencing Report-er 301,302 (2006)。 [71]See Carissa Byrne Hessick, A Critical View of the Sentencing Conunissions Recent Recommendations to“ Strengthen the Guidelines System”,51 Houston Law Review 1335,1377 (2014)。 [72]Thompson, supra note 21,at 278. [73]Douglas A. Berman, Tweaking Booker: Advisory Guidelines in the Federal System, 43 Houston Law Review 341,388 (2006)。 [74]William H. Pryor, Jr.,Federalism and Sentencing Reform, in the Post-Blakely/Booker Era, 8 Ohio State Journal of Criminal Law 515,527 (Spring 2011)。 [75]Berman, supra note 4, at 688. [76]山东省淄博市淄川区人民法院研制了一套“电脑量刑”法律软件,力图使复杂的量刑问题明确化、精确化,以避免同案不同刑现象。有记者就目睹过一起交通肇事案量刑的庭审全过程,被告人是李某。在查明李某的基本犯罪事实后,法官打开“电脑量刑”主页,选择“交通肇事罪”一栏,输入“交通肇事致一人死亡”的犯罪事实,屏幕上立刻显示出“基本刑期一年”的提示。法官又在酌定情节中输入“肇事者负90%责任”,屏幕显示出“增加9个月刑期”的字样;再输入“主动全部赔偿”和“自首”等情节,又分别显示出减少刑期25%、15%等的字样。最后,电脑算出刑期是12.6个月,拟判刑期为1年零1个月。参见冉多文:“电脑量刑能否避免同案不同刑—淄川法院探索刑事审判量刑标准化”,载《法制日报》2016年8月2日。 [77]全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院称:“1997年刑法第六十三条第二款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是对一般刑事案件的规定。”参见苏泽林主编:《最后的裁判:最高人民法院典型疑难百案再审实录·刑事与合同案件卷》,中国长安出版杜2007年版,第15页。 [78]参见公丕祥:“完善法定刑下判处刑罚的核准制度”,载《中国审判》2011年第4期,第11页。 [79]Michael H. Tonry, The Sentencing Commission in Sentencing Reform, 7 Hofstra Law Review 315,316(1979)。 [80]William W.Wilkins, United States Sentencing Commission (57 FR 32246) July 21,1992, Federal Sentencing Reporter: September/October 1992. 119(1993)。 [81]参见张天虹:《量刑公正论》,法律出版社2012年版,第137页。 [82]参见《人民法院报》2014年1月3日第01版、2013年1月6日第01版、2012年1月6日第01版、2011年1月6日第01版。 [83]Geoffrey P. Miller, Separation of Powers and the Sentencing Commission, I Preview of United States Supreme Court Cases 23,24(1988)。 [84]See United States Sentencing Comimission, 2005-2006 U.S. Government Manual 80, 81 (2005)。 [85]彭文华:“量刑的价值判断与公正量刑的途径”,载《现代法学》2015年第2期,第105-106页。 [86]石经海、严海杰:“中国量刑规范化之十年检讨与展望”,载《法律科学》2015年第4期,第176-177页。 [87]彭文华:“布克案后美国量刑改革的新变化及其启示”,载《法律科学》2015年第4期,第141页。 [88]Criminal Procedure-Confrontation Clause-Fourth Circuit Finds No Right to Confrontation During Sentence Selection Phase of Capital Trial.-United Statesv.Umana, 750 F. 3d 320 (4th Cir.),reh'g en banc denied, 762 F. 3d 413 (4th Cir. 2014),128 Harvard Law Review 1027,1033 (2015)。 [89]Carissa Byrne Hessick&F. Andrew Hessick, Procedural Rights at Sentencing, 90 Notre Dame].aw Review 187,233-234 (2014)。 [90]Frank O. Bowman, III, Completing the Sentencing Revolution: Reconsidering Sentencing Procedure in the Guidelines Era,12 Federal Sen-tencing Reporter 187, 188 (2000)。 [91]Briana Lynn Rosenbaum, Sentencing Appeals in England: Promoting Consistent Sentencing Through Robust Appellate Review, 14 Journal of Appellate Practice and Process 81,157 (2013)。 [92]张月满:“量刑程序论”,载《法学家》2011年第4期,第174页。 [93]Casteel etc. , supra note 18.at 341. [94]李玉萍:“中国法院的量刑程序改革”,载《法学家》2010年第2期,第53-54页。 [95]陈瑞华:“论相对独立的量刑程序—中国量刑程序的理论解读”,载《中国刑事法杂志》2011年第2期,第14页。