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黎宏:平野龙一及其机能主义刑法观
《刑法的基础》读后

发布日期:2016-04-10  发表于:《清华法学》2015年06期  著者:黎宏  浏览次数:
平野龙一的《刑法的基础》,是日本最早将经验法学的研究方法自觉地应用于刑法学领域的著作,其在犯罪学与刑法学的关系、人为什么能够承担刑事责任、现代刑法的机能、日本刑法的特点、刑法典与判例以及学说的关系等刑法学中最为根本的问题上,对当时在日本具有压倒性地位的德国规范刑法学进行挑战,为形成具有日本特色、总体上偏向结果本位(结果无价值论)的主流刑法学奠定了基础。

  说到日本战后最有影响、也最具有日本刑法特色的刑法观,就不得不提到主张在犯罪学、社会学等相关知识的基础上实质地进行刑法解释学、经验地把握道义、伦理的机能主义刑法观;而说到机能主义刑法观,就不能不提及其首倡者、和团藤重光教授一道,堪称日本战后刑法学双璧的平野龙一教授;说到平野龙一教授,就不得不提及其堪称机能主义刑法观之集大成之作《刑法的基础》。这本书自20世纪60年代出版以来,已经被十几次重印,历久弥新,属于经得起时间检验的经典著作。这本书中所提倡的机能主义刑法观,对当时在日本具有压倒性地位的德国规范刑法学提出了巨大挑战,并为形成日本不同于德国的独特刑法学奠定了基础。因此,在各种外来学说令人眼花缭乱、目不暇给的当代中国,借鉴日本的机能主义刑法观的内容,了解其创立者平野教授的生平及其出现的时代背景,对于我们如何形成具有中国特色的刑法学,应当是有参考价值的。

  基于以上考虑,本文以平野教授的《刑法的基础》为对象,在介绍了平野教授的生平之后,对本书的基本内容进行概括,并在此基础上,对本书的时代背景以及当代价值进行分析探讨。

  

  一、关于本书的作者[1]

  

  本书作者,已故东京大学名誉教授、日本学士院会员、日本1993年秋一等瑞宝勋章获得者、日本1999年“文化功劳者”荣誉获得者平野龙一博士(1920—2004),是当代日本的代表性法学家之一。他于1920年9月出生于日本南部九州的熊本县。其父亲毕业于东京大学法学部,担任过熊本市长,其母亲因为热心于公益事业而在1978年获得“熊本县近代文化功劳者”的嘉奖。

  平野中学时代受德语教授小岛伊佐美等的影响,对德国文学特别是歌德等的作品非常热衷,这为其日后的研究打下了良好的基础。此时,其还从挚友、同为“熊本县近代文化功劳者”木下顺二那里初次接触到了无教会派的思想。

  1938年,平野考入东京大学。在文学部,他听和辻哲朗教授的伦理学和立泽刚讲师的拜火教(祆教),在法学部,参加刑法的小野清一郎、民法的我妻荣、日本法制史的石井良助等教授的讨论课,表现出了广泛的学术兴趣。1942年9月,平野从东京大学毕业,留校担任小野清一郎教授的助手,之后因为服兵役的缘故,直到1945年10月,他才回到东大重新开始了中断3年之久的学术生涯。

  在刚回东大的日子里,平野的研究成果集中体现在“赃物罪的犯罪社会学考察”、“论故意”、“诉因概说”、“沉默权”、“控诉审的构造”等视角独到的论文当中。1954年,平野作为第一批日美法学交流计划学者,去美国学习了2年。除了学习刑法学之外,还学习了刑事政策、犯罪学、哲学、社会学、心理学等课程。1956年学成回国,第二年就升任教授,除了教授刑事诉讼法之外,还教授刑法、犯罪学等课程,以此为开端,他开始对刑事法的所有领域展开了卓有成效的研究。

  首先,平野教授在1958年推出了第一本专著《刑事诉讼法》。这本书吸收了美国最新的刑事诉讼法以及证据法的理论,大量总结了日本的审判、检察、辩护的实务情况,和当时学界占主导地位的职权主义相对,全面提出了当事人主义的刑事诉讼理论。作为贯彻当事人主义的体现,在搜查阶段,他提出了与纠问搜查相对的弹劾搜查的概念;在审判阶段中,他提出了只有诉因才是审判对象;就以交叉询问为中心的传闻证据的法则,他也是以当事人主义的态度进行理解。对有关判决效力的一事不再理原则,他也是从处在当事人主义延长线上的禁止二重危险的角度来加以说明。为了确认诉因是检察官的主张,而不是嫌疑的表现,他采用了对实体和程序不加区分,追诉追究过程是与程序过程相区别的独立过程的诉讼基础理论。这种全新的理论见解预示着日本刑事诉讼法学的新时代的来临。现在,当事人主义的刑事诉讼观已经成为日本的通说。

  其次,平野教授把目光投向了实证的犯罪学以及刑事政策学。他认为,没有对作为刑法基础的犯罪学、刑事政策的洞察,就不可能对刑法学进行全面深入的研究,因此,他从一开始就着手写作有关刑罚论、犯罪人处遇、刑事政策的论文,并且将西方特别是美国有关犯罪学、刑事政策的文献大量翻译介绍到日本来。其中,他组织并亲自参与翻译了当时最为有名的美国犯罪学家萨庶兰的《刑事学原论》、《白领犯罪》等著作,并整合相关机构,将不同领域的学者组合起来,进行综合研究。就犯罪学而言,他将犯罪社会学和矫正医学领域的人组织起来,成立刑事学研究会,推进犯罪学的跨学科综合研究。该研究会虽然后来为大型的国立研究机构即法务综合研究所、科学警察研究所所取代,但留下了平野教授作为主编之一的6卷本的鸿篇巨著《日本的犯罪学》(1959—1964年)。就犯罪人的处遇而言,他出版有独著《犯罪人处遇法的诸问题》(1963年)以及《矫正保护法》(1963年),对当时正在进行的修改刑法工作产生了重要影响。

  最后,平野教授最为投入精力、成就也最为斐然的研究领域还是刑法学。平野刑法学的基本出发点,也是平野刑法学的最大特色,就是所谓机能主义的刑法观。对此,他在其1972年出版的、作为平野刑法学形成的标志性著作之一的《刑法总论Ⅰ》的序言当中有以下表述:“与在形式上重视形式规范,追究违反者的道义责任的我国当今刑法学的有力方向相对,本书中,努力追求刑法在现代社会所应当具有的实质的、机能的作用。换言之,不只是孤立地将刑法作为考察对象,而是将其作为和其他法律一样的控制社会的一种手段加以考虑,在刑事政策以及其他各学科成果的基础上,考虑刑法应当完成的任务。这种考虑的基本内容已经在《刑法的基础》以及《犯罪人处遇法的诸问题》中提到,但我希望将这种考虑渗透到刑法总论之中来”。[2]在这一段自白当中,充分地表达了平野刑法学三个基本特征:一是社会学的现状认识。日本历来的刑法学,均是以德国的学说为标准,探讨日本刑法中的问题。对此,平野提出了完全不同的看法。他主张从社会学的角度来考察犯罪,即在犯罪的研究上,充分考虑各国政治体制以及思想的差异;二是机能的考察方法。日本当时流行的是以德国的观念论为基础的教义刑法学,其将刑法作为社会伦理、规范的体现,并以此为基础,将规范机能作为刑法的基本机能,与此相反,平野认为,现代社会,应当考察“刑法作为社会控制的手段应当具有什么样的作用”。在将机能考察中的基本问题,设定为“刑法的目的是维持社会伦理,还是保护法益”之后,排斥前者,支持后者。从保护法益的角度出发,认为①尽管伦理上应当受到谴责,但没有被害,或者具有被害人承诺的行为,是应当被非犯罪化的问题,相反地,②尽管迄今为止没有受到伦理上的谴责,但具有引起较大被害可能性的公害犯罪、经济犯罪,则是应当被犯罪化的问题;三是问题思考。平野对当时流行的“体系思考”进行了毫不留情的批判,认为只有“问题思考”才是实现机能刑法观的手段。以此,在刑法教材的编写方式上,他尝试摆脱历来的教科书所采取的将所有的问题,都从自己的立场来展示自己的简明结论的体系性叙述风格,而采用分析各个问题所具有的意义,然后挑明真正的问题何在的方法。换言之,不是采用“体系思考”,而是采用“问题思考”的方法。[3]在上述机能主义刑法观之下,平野教授展开了与当时通说完全不同的见解。在刑事责任的根据上,他提倡柔软决定论和性格论的决定论;在刑罚处罚根据上,选择以一般预防为中心的抑制刑论;在犯罪本质上选择与规范违反说相对的法益侵害说;在违法性的判断上选择了结果无价值论,等等。

  在日本这样一个以专精为学术评价尺度的国度,一个学者能够同时精通两个领域,就已经很了不起了,但平野却在刑法、刑事诉讼法和刑事政策这样三个领域同时展开研究,并且都能达到引领学科发展方向的程度,这在日本刑法学说史上,可以说是前所未有。

  

  二、关于本书的内容

  

  本书实际上是一本自选集,主要收录了平野教授在1960年之后发表在各种杂志以及丛书中的11篇论文。其既是展示平野刑法学的基本思想的基础之作,也是日本刑法学的经典之作。本书自1966年出版以来,到2004年为止,已经被15次印刷。

  本书分为三个部分:第一部分题为“刑事责任”,其以作为刑事责任根据的意思自由问题为中心,分析了所谓性格责任的见解及其现实应用问题。收录有5篇论文,分别是“意思自由和刑事责任”、“人格责任和行为责任”、“恩格希的意思自由论”、“论刑事责任——兼作对批判的回应”、“刑事责任的扩散——刑法的一个课题”。第二部分题为“刑法的机能”,在全面提出刑法的机能考察方法的同时,特别就刑法和伦理关系,主张刑法的自我克制的现实和其必要进行了探讨。这一部分也收录有5篇论文,分别是“现代刑法的机能”、“日本刑法的特色”、“生命和刑法——以安乐死为中心”、“对家庭以及性道德的犯罪”、“赃物罪考察”。第三部分题为“刑法中学说的作用”,在对刑法中学说作用的自觉展开之中,提出了对历来的刑法教义学的批判,收录有一篇论文,即“刑法•判例•学说”。以下按照三个部分的区分,分别就其主要内容进行介绍和说明。

  (一)关于“刑事责任”

  刑事责任的本质,实际上涉及为什么可以以刑罚对人进行处罚的根本问题,而作为这一问题的前提性问题是,人为什么会犯罪。对此,刑事古典学派和近代学派的见解完全相反。古典学派即旧派的回答是,人都有理性,可以自由地将某种引诱作为作为或者不作为的动机,即犯罪是自由意思的结果,即非决定论。意思自由的存在,意味着人可以不受因果法则的支配而选择行为。其中,绝对的意思自由论认为,所有的人都能不受素质、环境的影响,而自由地选择实施或者不实施行为。费尔巴哈的心理强制说,就是基于绝对意思自由论的观点,认为人在不为外部因素所决定的自由意思的支配之下,选择实施违法行为,因此,基于人与生俱来的报应心理,其应当受到处罚。相反地,近代学派即新派则反对意思自由论,主张决定论,认为犯罪是为各种条件因素所决定的结果。如菲利认为,自由意思只是一个假设,现代的实证方法已经否定了意思自由的存在,人的行为包括犯罪都是人格与环境相互作用的结果;加罗法洛也认为,自由不是事实,至少没有证据能够证明意思自由的存在,在意思自由、道义责任的基础上不可能建立起刑事制度。李斯特则进一步指出,刑法的目的是防止犯罪,因此必须研究犯罪本身,不能仅限于抽象概念的解释;犯罪是社会与个人的产物,是由犯罪人周围的社会关系以及犯罪人的固有性格造成的,而不是因为超越因果规律的自由意思在起作用;自由意思论不能实现防止犯罪的目的,要防止犯罪,必须针对犯罪原因采取有效的刑事政策。[4]

  上述有关自由意思的争议,对日本的相关论述也产生了极大影响。在日本学界,关于人为什么犯罪的问题,当时流行的是以小野清一郎和团藤重光为代表的非决定论的主张,其基本主张和上述旧派观点相似。[5]按照这种观点,因为犯罪是人的自由意思的选择,不受其他外在因素的影响,因此,其和认为犯罪具有原因的犯罪学,和认为“人的行为都是人格与环境相互作用的结果”的近代学派之间,不可避免地就会产生冲突。以小野博士的话来说,就是:“在刑法学中,作为哲学的刑法理论和作为实证科学的犯罪学以及刑事政策之间横亘着几乎难以超越的矛盾”,刑法和犯罪学,处于无论如何都难以超越的二律背反关系之中。团藤教授意识到了这一问题,试图将二者加以调和。他说:“用非常公式化的表述的话,就是素质和人格环境形成人格,如此形成的现在人格和现在的环境即行为环境形成行为”。这个说法似乎认可了新派的主张,承认犯罪行为是被决定而产生的。但是,团藤教授同时又强调“主体性”。“所谓主体性,是行为人对其自身能够加以控制的可能性”,“控制当然以控制主体为前提。如果说控制主体完全被因果必然性所支配的话,则其无非就是因果关系过程的一个单一环节,而不可能成为控制主体自身。控制主体,在该限度之内,必须是超越因果关系的东西”。[6]换言之,在团藤教授看来,犯罪行为一方面被“行为环境”所决定,但另一方面又为其“主体性”所决定。但“行为环境”和“主体性”之间关系如何,则语焉不详。

  正是在上述背景之下,平野教授在“意思自由和刑事责任”一文中展开了其刑事责任的论述。这一部分,既是平野教授有关刑事责任独到见解即柔软决定论的展开,也是其将自由意思放入法则之中进行经验分析的尝试。平野之所以提出这个问题,主要是为了建构起其以科学合理的知识和以社会认识为基础的有效的刑事政策论。而建构这一政策论,就是为了使历来被魔幻化的自由意思受到理性之光的照射,成为可以为经验法则所验证之物。在此,平野教授从刑法学和犯罪学之间是否处于二律背反关系问题切入,展开讨论。

  按照平野教授的理解,之所以会出现犯罪学越发达,刑法学存在的余地就越小,刑法学经常处在犯罪学的威胁之下瑟瑟发抖,甚至面临被消灭的二律背反局面,主要是刑法学方面的误认,即以为没有不被决定的自由意思,就不能对犯罪人加以谴责。针对这个问题,平野教授提出,决定论和自由意思并不矛盾,即便说犯罪有犯罪学意义上的原因,也还是完全能够从刑法学的角度来对其加以谴责。问题只是,如何将二者加以协调,才能超越犯罪学的发达所导致的“理解一切就是允许一切”的局面,从而使“因为理解所以才处罚”变得可能,刑法学也才能放心地安住在其安身立命之所。[7]

  这里,平野没有像新派一样采用“僵硬决定论”或者“宿命论”的观点,认为如果像上述一样,认为“人的行动都是被决定的”话,则所有的努力都是徒劳,理想也毫无意义,而是采用了“柔软决定论”,认为人的意思,一方面顺从法则,另一方面也是左右结果的一个因素。因此,人们的理想和努力才显得有意义。他以甲从船上落入海中之后,向岸边游泳获救为例,说不能在甲游泳上岸之后就说甲获救是被决定了的,对这种被决定的获救结果实际上起作用的,还是甲的性格,他的性格决定其在当时的情况下会竭尽全力游泳。因此,游泳的意欲是不是被决定,和甲是不是注定会死,是两个不同的问题。[8]

  在上述前提之下,平野认为,正如近代学派所言,人的意思具有顺从法则的被决定的一面,但这并不意味着不能对人追究责任。他说,确实,在完全相同的事态之下,不能说“也能实施其他行为”。只是,可以说,“如果条件不同的话”,就能实施其他行为。[9]如果具有不同的动因,或者更强的合法的规范意识,更进一步地说,具有不同的人格,或者具有不同的环境的话,可以说,就有可能实施其他行为。换言之,平野并没有像典型的新派学者一样,面向否定自由和责任的方向,而是将所谓“柔软决定论”作为基础,认为从决定论中足以寻求自由和责任的根据。具体而言,“自由”并非不为任何东西所决定之物,而是为自己人格的规范心理层面所决定之物,因此,对并非被外在之物所强制的、与人格相当的行为,追究与其程度相当的责任,是有足够的合理根据的(“性格责任”或者“实质的行为责任”理论)。即,如果说行为是人格和环境相互作用的必然结果,那么,只要环境并不异常,则该人或者具有相同人格的人,实施犯罪的危险性就大。为了让其不实施该种行为,就必须对该人的人格进行强烈干预。即原则上,越是与人格相当,换言之,越是与作为规范人格层面的“特质”相当,责任就越重。[10]

  平野教授之所以提出上述主张,一个很重要的原因,就是对当时流行的非决定论中所谓的自由意思论或者道义责任论感到不以为然。他认为,不能对人的自由意思形而上学地设定前提,而应当通过将经验之光照射到刑事责任中的方式,明确其真实面目,将其从道义责任这种魔幻化的概念中解放出来,从而划定刑罚的正当界限。[11]这分明是提倡从刑罚的有效性的角度来设定界限,也符合其经验主义方法论的理解。正因如此,他在“刑事责任的扩散——刑法的一个课题”这篇短文中说,在历来的责任论当中,被追究责任的对象,通常被考虑为一个实体。就是被称为“自由意思”的东西。其是脱离了我们的经验理解的超自然的东西,理论上来讲,被表现为“自己不能决定,而是他定的”非决定论。对其爆发性的情感表现,就是道义上的谴责。从非决定论的自由意思当中寻求刑事责任的根据的话,责任,就是只能在“有”或者“无”当中选择,而不可能存在责任程度的问题,这对少年犯和精神病罪犯而言,显然是没有意义的。另外,即便在社会集团当中,在共犯现象、业主、法人处罚上,责任在扩散。现代社会中,刑事责任,不仅归责于具有自由意思的个人,还分散于个人的集合体,也扩散到了社会集团当中,而这仅靠所谓道义或者伦理责任是解决不了问题的。[12]

  针对平野教授的上述观点,学界提出了一些商榷意见。认为就性格责任论而言,结局上是追究性格形成责任,偏离了行为责任原则,倒不如说和新派的责任论接近。对这种指责,平野教授在“论刑事责任——兼作对批判的回应”一文中,进行了回应。他说,传统上,一提到犯罪原因,就只考虑所谓生理的、物理的“力量”原因,在这种犯罪学之下,因果性和意思自由是不能同时存在的,但在将人的规范意识乃至价值体系作为犯罪原因,以及将因果关系看作为相继发生的现象之间的法则性的背景之下,则可以说,即便说犯罪存在原因,也足以对其加以谴责。因为,所谓谴责,就是向行为人传达社会的否定的价值判断,向其诉说规范意识。这里,并不需要介入任何“非决定”的要素。能够按照自己的规范意识而行动,就是“自由”。[13]基于这种所谓的“柔软决定论”,平野教授认为,即便如此,也不应当马上将规范意识作为行为而现实化。规范意识受到环境以及其他因素的刺激,以意思乃至决定的形式,在此环节之后,作为行为而被客观化。在此意义上,自由意思和自己决定能够被一般认可,它们对理解行动具有重要意义。只是,自由意思和自己决定,不是无缘无故地产生的。科学地探究“所谓”自由意思的原因,还停留在可能的阶段上。这样说来,刑法和犯罪学不仅能够共存,而且也是相互不可或缺的。[14]

  平野教授将这种性格责任论与当时流行的人格(形成)责任论进行了对比,认为所谓责任,是应当谴责谁、应当处罚谁的实践性问题。这种谴责或者处罚,是为了让人不要重蹈覆辙而实施的。在同样的事态再次发生的时候,通过施加“过去被谴责,下次还会被谴责”的新条件,防止实施同样的行为。谴责和刑罚,在这种意义上,是面向未来而施加的,而并非单纯指向过去而施加的。而人格责任论在这一点上,恰恰存在问题。即人格形成的过程,对于某个人来说,其是不可能从头再来的一次性的经验。因此,针对该人的刑罚,不具有让该人将来不要再次形成该种人格的性质。对其处罚,不是对其他人的人格形成的警告,而是绝对的报应刑。在此意义上,可以说,人格形成责任论纯粹是回顾性、面向过去的,而性格责任论则是展望性、面向未来的。[15]

  让人觉得非常新鲜且饶有趣味的是,平野教授在回应其他学者对其刑事责任论的批判时,还专门提及以“柔软决定论”为基础的性格责任论符合马克思主义的基本立场。他认为,非决定论是为资本主义制度辩护的理论,是无视社会制度的理论。因为,按照马克思主义的理解,资本主义社会中犯罪的原因,在于资本主义制度自身,因此,应当尽量避免刑罚,而采用完善社会政策的方式来预防犯罪。如果说犯罪是非决定论的自由意思所引起的话,则就犯罪的发生而言,社会就没有责任。龙布罗梭的天生犯罪人说因为将犯罪原因求之于生物学的原因,而未考虑社会原因,因此被批判为是“替资本主义制度辩护的理论”。但天生犯罪人说是实证命题,能够以实证的资料加以反驳。如果说像非决定论一样,说自由意思“即便是虚构的,也应当承认”的话,那么就不可能对其反驳了。平野教授认为,马克思主义将遵循法则看作为自由,力图将自由和法则加以调和。也正是马克思主义,才将历来被抽象考虑的伦理和法明确为了具体的个人和社会的意识形态,从而开辟了对其科学地、合乎法则地理解的道路。[16]平野教授的上述有关马克思主义犯罪观的精辟论述,即便从今天的角度来看,也不可谓不深刻,足以让许多自诩以马克思主义法学方法论为圭臬的我辈刑法学者汗颜。

  (二)关于“刑法的机能”

  在这一部分,平野教授展开了日后被称为平野刑法学支柱的机能主义刑法观。

  首先必须说明的是,在日本,有关刑法机能的讨论,并不是什么新鲜话题,在平野提倡机能考察以前,传统刑法学对其似乎已经不屑一顾。日本传统刑法学关于刑法机能,是这样考虑的:刑法的机能,第一是规制机能。就是明确对犯罪行为的规范评价,规定对其适当处罚的机能,也被称为“规制机能”或者“社会伦理机能”,被视为刑法的第一次任务。这种规制机能,同时起着两种作用:一是“保护法益机能”,即通过保护重要生活利益,以维护社会秩序;二是“保障自由机能”,是指刑法通过将一定行为规定为犯罪,明确地对其刑罚,从而限制国家刑罚权的发动,保障善良国民的自由的同时,也保障犯人自身的自由。

  这种传统的机能考察方法,又被称为刑法的规范考察方法,是以德国的观念论哲学为基础的“刑法教义学”的考察方法,具有形式地重视规范的倾向。其将犯罪的本质理解为规范违反、义务违反,从道义当中寻求刑事责任的本质。认为所谓刑法学,就是刑法解释学,其关注点几乎完全在于犯罪论的理论构成,而如此强调犯罪构成体系的唯一目的,或者说刑法的唯一机能或者说政策作用,就是通过对罪刑法定原则的形式强调而防止法官的恣意。即在传统刑法学看来,刑法的唯一机能就是防止法官擅断,而作为“规制社会手段”的刑法,应当具有什么样的机能,则不太被人关心。在传统的刑法机能论之下,讨论的重点,是刑法事实上有或者没有某种机能,而且,也没有将这种事实上具有的机能活用起来,作为立法或者解释的指导性原理对待。相反地,平野着眼于刑法作为“规制社会的手段”,从与传统刑法学的机能论完全不同的观点出发来考察刑法的机能。说得更明白一些,就是只将“根据经验事实能够验证的现实机能”即“保护法益机能”和“保障自由机能”作为刑法的机能,而将观念的、形而上学的“规制机能”从刑法的机能当中拿掉。更为重要的是,平野不是从社会学的立场出发,在事实上论证刑法具有什么样的机能,而是从刑法应当发挥什么样的机能这种价值层面上来考察刑法的机能问题。因此,虽说平野在考察刑法机能时采用了社会学的研究方法,但严格来讲,这里所展开的方法,不是作为事实学的社会学的方法,而是“社会学的刑法学”的方法。

  平野有关刑法机能的考察,集中体现在其1965年发表、之后被收录在本书当中的题为“现代刑法的机能”的著名论文当中。这篇论文从现代刑法应当具有的机能和作用这种新的问题意识出发,大胆提起问题,引起学界的瞩目,具有极大的影响,是当代日本刑法学中屈指可数的重要文献。下面,以这篇论文为中心,具体介绍平野教授有关刑法现代机能的见解。

  首先,是对刑法机能研究现状的考察。在这一部分,平野尖锐地指出,日本和德国历来的刑法学执着于理论的独创性、理论的精密性、体系的整合性,而将作为控制社会手段的刑法所现实承担或者应当承担的机能和作用丢在一边。即便在修改刑法的场合,所讨论的议题也不外乎这种条文出来的话,该怎么进行解释,而制定这种条文,会有什么样的效果则没有成为一般议题。这和当时英美围绕着刑法和伦理的关系,就现代刑法应当具有什么样的机能、发挥什么样的作用进行热烈讨论的局面,形成了鲜明的对照。[17]

  其次,是对刑法和价值观的考察。在这一部分,平野教授明确地指出,日本战后,实现了大规模的“价值转换”,即从国家主义向个人主义的转变。但这种价值观的转换,并没有在刑法中反映出来。其具体表现为:尽管战前刑法中维持天皇体制的大逆罪、不敬罪、《治安维持法》被废止,但是作为其替代,就是制定了《破坏活动防止法》。这部法律在强化内乱系列的犯罪的同时,还将《治安维持法》系列的犯罪也一并照搬进来;刑法典将对国家的犯罪即内乱罪、外患罪,作为比对个人的生命、财产犯罪重要的犯罪,规定在刑法分则的开始部分;不仅如此,正在起草的修改刑法准备草案有扩大强化对国家利益的犯罪的趋势。根据以上事实,平野教授认为,在日本,不管是在修改刑法草案当中还是在多数学者的意识当中,应当进行的“价值转换”并不充分,被宪法作为基本人权而放置在中心位置上的个人权利,没有受到应有的重视。[18]

  再次,是对父权主义和道德主义的考察。在这一部分,平野讨论了刑法和伦理的关系。平野并不否认刑法和伦理之间的关系,认为杀人、盗窃如果不成为人们意识中的伦理上的恶,则对其处罚不会有效果。但他认为,这并不意味着,刑法的目的就是实现伦理,处罚杀人或盗窃,是为了实现伦理。因为,仅以行为违反伦理为由而对其进行处罚,就是将自己的价值观强加于他人。这正好威胁到近代社会的“共同价值”即个人自由。以国家的名义,决定伦理上的正确,和认为国家是伦理源泉的国家主义的见解一脉相承。刑罚以身体、经济上的痛苦为核心,对以这种痛苦的威慑所形成的共同体,从伦理的角度来看,不能过高评价。而且,刑罚不单单是痛苦,而是社会对行为的否定性评价。因此,强调刑罚的谴责特征的人,具有认同刑法对伦理进行干涉的倾向,伴随有许多对私生活的侵害。综合上述,平野的结论是,刑法的目的不是维持“伦理秩序”,对以法律来实现伦理的文化道德主义,以及和保护个人利益无关的刑法家长主义式的干涉的父权主义的见解,应当坚决反对。只要没有产生公然侵害,不管如何反伦理,刑法都不应当加以干涉。[19]关于刑法和伦理的关系,他在“对家庭以及性道德的犯罪”一文中,列举了成人之间基于合意的卖淫或者同性性交、堕胎、安乐死、人工授精、通奸等例子,认为以刑罚强制近代伦理,不是近代的做法,是对个人自由的威胁。[20]特别是对安乐死,他在“生命和刑法”一文中,认为伦理上对立分歧严重的领域,刑法不要介入,安乐死一定条件下不罚,在这一领域,刑法必须自我抑制。[21]

  复次,是对市民的安全要求的考察。在这一部分,和前面的考察相呼应,平野提出了自己刑法机能观,认为刑法的目的,不在于保护国家自身或维持伦理秩序,而在于保护个人的生命、身体、自由、财产。其可以称为是“市民的安全要求”或“市民的保护要求”。但同时,平野也指出,这并不意味着,为了这种市民的安全,马上就可以发动刑法。刑法具有谦抑性,其具体表现为:一是刑法的补充性;二是刑法的不完全性;三是刑法的宽容性。[22]之所以将市民的安全保护作为刑法第一位的保护法益,平野举出了以下几点理由:社会的城市化导致地域社会的控制力的弱化、国民生活的向上导致被害感受性的增强、国民的中产阶级化导致报应感情的强化等事情的变化。针对不能忽视的市民安全强化的要求,刑法必须发挥其本来的机能。作为具体问题,平野提出了以下现实问题,即:未遂的成立时间,比判例的认定更加提前一些,不作为犯特别是杀人、伤害的不作为犯应当更加广泛地加以认可,应当考虑对个人隐私的刑法保护,为了保护市民安全,对常习犯人和精神异常犯人考虑引进保安处分。[23]

  最后,是对民事控制替代的考察。在这一部分,平野教授具体以诈骗罪、背信罪以及妨害业务罪为例,指出在日本,对个人的生命、身体或自由的侵害的处罚范围,并不很广。但是,财产犯罪的处罚范围却很广泛。他认为,经济性利益,在事后赔偿的话,几乎完全能够恢复,可以说对财产犯罪没有适用刑罚的必要。平野教授还对广泛规定财产犯罪的原因进行了分析,即之所以出现这种现象,一个相当重要的理由就是,明治以后发展起来的私人企业,意图快速发展但是家底不厚,因此,要求国家给予强有力的保护。另一方面,民事裁判制度又不能有效地发挥其作用,很多时候,民事诉讼保护跟不上财产保护的需要。因此,作为民事救济的替代,刑事制裁发挥着保护经济活动的作用。在此限度之内,刑法的谦抑性只好让位了。[24]

  (三)关于“刑法中学说的作用”

  在这一部分,作者首先亮明了自己的问题意识,这就是,日本历来的刑法学过于偏重某某学说、某某主义之类的学说或者理论的介绍和建构,而对这些学说或理论与刑法在现代社会中所实际发挥或者应当具有的作用或者说机能之间具有什么关系,则少有探讨。[25]这是他撰写本篇论文的出发点,也可以说是他本书所收录的全部论文中一以贯之的共同基础。只是,平野的这种研究方法的依据,是川岛武宜教授等共同推进的“经验法学”的方法,是该种研究方法在刑法领域的具体应用,这一点值得注意。

  在这篇论文当中,平野教授具体论述了以下三个问题:

  一是刑法。平野认为,所谓法律解释,不仅仅是认识、发现事先规定的法条意义的静态活动,而是或多或少地包含了法官的选择或决断的动态活动。所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法,只是一种幻想。这一见解不仅在民法领域,即便在罪刑法定原则占支配地位的刑法当中也同样妥当。实际上,即便在刑法中,法律解释也是法官的选择、决断,这一事实是不容否认的。而且,也决不是说因为认可了这种事实,就说罪刑法定原则被破坏了。倒不如说,罪刑法定原则,以法官的选择行动为前提,是将法官的选择行动控制在一定方向或在一定范围内的技术,是为了实现上述目的的“理论”。[26]

  平野主张,对罪刑法定原则应当实质地,即机能地把握。罪刑法定原则的实质内容,按照平野的理解,由两部分构成:一是什么是犯罪,必须由国民自身通过其代表即国会加以决定的法律主义的要求,另一是确保国民的行动自由和预测可能性的自由主义要求。在法官选择扩张处罚方向上,必须对其严格要求;相反地,在选择控制处罚的方向上,必须赋予其较大的自由。[27]基于这种理解,平野认为,即便在形式上有法律,也应当考虑法律的实质界限,在裁判的阶段上,将其向不罚的方向推进,除了以解释的形式实质上对刑罚法规进行部分修改、为此而适用期待可能性以及可罚的违法性的理论之外,还提议在诉讼法上可以考虑赋予法官类似于检察官的缓期起诉一样的权限。[28]

  平野的这种主张,可以说,和不信任法官,强调以法规对法官进行约束的大陆法系的罪刑法定原则的想法恰好相反,而是立足于信任法官,让法官对刑法进行实质的妥当性判断,监督立法的思考。对此,他是这么理解的。即,立法者不可能将所有的事态都考虑到了以后再立法,因此,在一定范围之内,将某些场合授权给对具体案件的细节能现实认识,并在此基础上进行判决的法官处理,会更好一些。这样,立法者在某种程度上不得不“任由判例发展”,而自己只能做一些最基本的决定。这实际上是立法者的宿命。在此范围之内,法官能够决定什么是法。同时,也不能简单地说,根据解释来处罚是不当的,而根据立法来处罚的话就没有问题。因为,存在根据司法来扩张的话仅仅差之毫厘,而根据立法来扩张的话就会谬之千里的局面。因此,在进行选择和决断的时候,法官不仅要考虑处罚该行为是否妥当,还要考虑在控制犯罪的体系当中,自己应当发挥的作用,换句话说,要考虑自己和立法者之间作用分担。[29]

  二是判例。在此所要解决的是,判例是不是法的问题。关于刑事判例,平野认为,依照罪刑法定原则,只有法律才是法源,而判例不能成为法源的历来的形式思考存在问题,实质上看,即便是日本,判例的约束力很强,和认可所谓判例法的英美之间并没有实质性的差别。[30]他进一步地指出,在日本,有些场合下,判例所发挥的法的机能,甚至比英美法还要大,因为,在英美,一般来说,所谓判例,是指“对重要事实的法律判断”,它是相当具体的东西,而在日本,判例是作为法和重要事实之间的媒介的“中间命题”。这种从个别事件中抽象出来的所谓“中间命题”,发挥着实质上的立法的作用。[31]

  基于上述,平野认为,“判例是不是法”的问题提法本身就不妥当。它不是“判例是法”或“判例不是法”所能够回答得了的问题。判例,在某种意义和程度上,就是法。但不可否认,它和成文法之间具有区别。不管是在所谓成文法主义的场合还是判例法主义的场合,都是如此。如果说有差别的话,其也只是是在观念上考虑法律,还是在经验上接近法律这种方法上的不同而已。[32]

  三是学说。在日本学者的一般意识当中,历来将判例和学说置于同等地位。但平野认为,这种理解有误。因为,如果说判例就是现实的法的话,则法院就有解释成文法,制定现实的法的权限,而学者则没有解释本来意义上的成文法的权限。学说的作用是对法官做工作,让他们制定现实的法。换句话说,学说,就是为说服法官而付出的努力。基于此,平野认为,至少在解释论上,学者在判例评判上所常用的自以为是的正确解释即“判旨正确”的评价并不合适,如果说所谓学说,无非就是为说服法官而付出的努力的话,则应当替换为是否妥当、是否有智慧的评价。[33]

  平野认为,学者对法官的说服工作不是支离破碎地进行的,而是作为整体进行的,其是被称为“法解释学”的实践性工作,是意图控制法官的实践活动。法官意图通过适用法律来控制社会生活,法解释学通过说服法官,进而对法官的行动进行控制。所谓法律学是“控制的控制”,法解释学不是科学,而是技术,说的就是这种意思。[34]

  从这种观点出发,平野对日本刑法学中的一些现象提出了批判。在他看来,如在解释论中也占据支配地位的、认为法已经以完整的形式而存在,而法律学就是“发现”该法的想法,以及脱离实定法的规定来探讨所谓犯罪“本质”,在“自己的体系”的建构上比拼自己立场的正当性的倾向,既是日本刑法学过于概念化地探讨问题的不足,也是对日本刑法学具有巨大影响的德国刑法学的缺陷。因此,他提出有必要实现从“体系思考”向“问题思考”转变,特别是在解释论上,在自觉意识到学说的机能和作用之后,应当更加实践性地将目光投向在现实判例中所显现出来的活生生创造法的场面。[35]

  作为具体问题,他提到了学说对判例中的共谋共同正犯论的态度。按照平野的见解,对于已经被最高法院所认可,现实中已经成为“活法”的共谋共同正犯论,仅以学说“正确”而判例解释错误的行动,是难以期待有让判例改变立场的效果的。这就是日本刑法学的方向性缺陷的表现。[36]平野认为,应当在承认判例就是现实存在的“活法”的基础上,以“如何改变”判例结论的方式,让学说发挥说服法官的作用。

  平野最后说,法律学为判决的合理化提供“语言”,这种“语言”发挥着掩盖判决的真实意图和具体内容的机能,如作为不真正不作为犯成立条件而引用的“保证人地位”以及追问是否成立犯罪场合的“定型”用语就是其例。平野认为,在刑法学说中,尽可能地避免以“保证人地位”、“定型性”之类的一般化的用语来掩盖对个别问题的具体追问,而导入个别化的思考,通过追求通过对具体要素的确定来进行处理的学术研究方向。换言之,就是在学说上具体落实从“体系思考”向“问题思考”的转变。[37]

  

  三、关于本书的时代背景和现实意义

  

  (一)本书问世的背景

  平野教授的《刑法的基础》,是日本最早将经验法学的研究方法自觉地应用于刑法学领域的著作,其在犯罪学与刑法学的关系、人为什么能够承担刑事责任、现代刑法的机能、日本刑法的特点、刑法典与判例以及学说的关系等刑法学中最为根本的问题上,对当时整体上处于德国的规范刑法学的压倒性影响之下的日本刑法学提出了全面挑战,尖锐犀利,针针见血,发人深省,对日本学界以及实务界产生了极大的震撼。特别是平野刑法学中所闪现出来的“批判性”即对现实的权威、体制进行抵抗的特色,直接体现在其对修改刑法草案进行批判的行动当中,对照当今日本刑法学界对于刑事立法的消极态度的时候,让人有恍如隔世之感。以至于有日本学者发出了这样的感叹,日本战后的刑法学,没有“这个人”(指平野龙一——作者注)的话,恐怕就不是今天这个样子了。这个人以昭和40年代的经验法学和刑事政策为基础的“机能考察方法”,以及打破形式主义体系的目的论的“问题思考”作为刑法学的新方法论,对立法论和解释论产生了巨大影响,是日本当今刑法学的共同基础的奠基者,是日本战后影响最大的刑法思想家。[38]

  在日本20世纪60、70年代,以《刑法的基础》为基本内容的平野刑法学的横空出世,绝非偶然。以下,尝试套用平野教授主张的柔软决定论即“被决定的同时也在决定”的认识观,对《刑法的基础》问世的时代背景和写作动机,进行简单分析:

  首先,为战后日本刑法学的走势所刺激。1945年,日本宣布投降之后,根据《波茨坦公告》,展开了“非军事化”、“民主化”运动,在废除了天皇制的治安立法的同时,建立了以国民主权、和平主义、保护基本人权为三大支柱的“宪法体系”。与此相应,刑法也进行了——尽管是应急实施的,但在理论上具有极为重要意义——部分修改[39](1947年),为战后刑法学的发展奠定了基础。大部分刑法学者非常珍惜这一机遇,对刑法理论的各个领域进行研究,并踊跃参加关于刑法修改的各种讨论,使刑法学摆脱了战前和战时的萎缩状态。日本战后刑法理论的出发点是:对战前的国家主义、权威主义的刑法理论进行反省,因此,保障人权的罪刑法定原则得到普遍重视。在刑法理论和刑法解释学中,具有导致刑罚权的早期发动和广泛干涉个人自由危险的主观主义犯罪论后退,只偏守在刑罚论或者说是处遇论的狭小领域,而极力排斥可能混入国家道义等规范要素和难以确定的主观要素的形式的客观主义犯罪论取得了优势,并成为学界的共同基础。尽管如此,这种表面的繁荣之下却掩藏着深刻的危机。从理论上讲,“第二次世界大战”之后的民主主义国家体制的变革,个人主义、自由主义价值观的转换,新宪法的诞生,应当会在刑法学领域引起一场暴风骤雨式的决裂,但让人失望的是,人们所预测和期盼的决裂架势并没有出现。这一点从学界对于删除通奸罪和对皇室的犯罪的争论中反对见解强烈[40]的事实,以及尽管根据新宪法的精神,全面修改了《少年法》和《刑事诉讼法》,但是,修改刑法的呼声却并不强烈的事实中可以看得出来。和战前一样,新、旧学派之间的对立,仍然是刑法学界的主要话题,只是学界的主流学说已经从藐视罪刑法定、主张国家道义责任的新派变为了主张罪刑法定和自由主义的旧派而已;目的行为论风靡一时,似乎要引起犯罪论体系的巨大变革,但最终也只是对战前延续至今的理论体系进行了一些局部的修补;修改刑法工作如火如荼地展开,但其实际主导者却是战前主张国家主义、伦理主义的学者小野清一郎博士。这些事实表明,和平野当初的预想相反,战后日本刑法学的大势,不仅没有形成自由主义、民主主义的泷川(幸辰)刑法学,倒不如说是在向相反的方向发展,这使平野受到了极大的刺激。[41]

  其次,受留学美国的经历的影响。如前所述,平野在战后作为第一批日美法学交流计划的学者赴美学习了两年。尽管平野教授本人曾自述:“我自身有关刑法学的考虑,虽说在留学美国之后有了改变,但这不是因为留学美国而发生了变化,而是为了变化做准备,才去了美国”,[42]但从平野的刑法观的发展过程来看,一般认为,这两年的留美经历,对于平野的整个学术思想的形成来说,具有决定性的意义。[43]以留学美国为界,平野的刑法观念前后有很大的变化。在此之前,在违法观上,平野也是主张行为无价值论的。这一点从其“论故意”的论文中就能看出。他在这篇具有浓厚的目的行为论色彩的论文中,认为故意是违法、构成要件要素。理由是:①将认为责任就是谴责可能性的规范责任论贯彻到底,将刑法体系化的话,只是心理要素而已的故意就不可能只是责任;②如果以作为违法评价尺度的法益概念精神化为前提,故意在此意义上就会影响违法侵害性的内容,应当看作为违法要素;③对行为作为包含意思内容的整体进行考察,才可能赋予犯罪论体系刑事学意义,从此角度出发,故意作为行为的构成要素,也包含在作为社会学上的犯罪类型的构成要件之中。[44]但在1960年以后,平野放弃了将故意作为主观违法要素的威尔泽尔的见解,明确地说:“现在认为,故意还是作为责任要素比较好”。和初期的见解相比,发生了180度的大转弯。在其后来出版的教科书中,更是明确是主张结果无价值论。[45]因此,有学者认为,平野留学美国的结果,就是引入了将刑法学限定于能够进行经验分析、检验的东西的经验法学的方法,从刑法机能在于法益保护的立场出发,认为违法论就是侵害、威胁法益,并以法益衡量论来对其加以判断。这种理解,可以说在目的行为论所具有的规范主义方面(目的的不法论)插入了一把手术刀,展开了深度剖析和强烈批判。[46]

  最后,可能和平野本人的叛逆精神有关。在日本学界,师承关系极为重要,一般来说,学生就是老师学说的传人,不能轻易背叛老师的学说。这一点,从平野教授的弟子西田典之教授的已经被翻译成中文的教科书《刑法总论》(第二版)的序言当中的“每当难以决断之时,总是奉行in dubio pro Hirano(存疑时从平野说)”表述就能看出。[47]但平野教授本人则堪称另类,他信奉“尽信师,不如无师”的研究原则。[48]如前所述,小野清一郎是指点并帮助平野教授走上学术之路的恩师,平野早年也为小野刑法学所倾倒。但是,战后,在因为赞美天皇体制万世一系而被剥夺东京大学教席的小野清一郎实质上主持日本战后修改刑法工作时,作为发起人之一并热心促成此事的年轻的平野教授却表现出了不合作的态度。最为极端的表现就是,在修改刑法工作进行了十多年,1971年准备向日本法务省法制审议会正式提交草案的时候,平野却辞去了法制审议会委员的职务(准确地说,是在上一任期届满之后,拒不接受下一任期的聘书)。不仅如此,他还召集一批志同道合的少壮派学者,如关东的内藤谦、吉川经夫、西原春夫、宫泽浩一,关西的平场安治、中义胜、中山研一、大谷实等,申请国家经费,组织“刑法研究会”,每月一次召开研究会,对小野清一郎主持的修改刑法草案进行批判,最终导致该草案因为争议太大而未被提交国会审议,成为废案。非常不给恩师小野面子。作为体现平野教授的叛逆精神的另一个例子,就是有关对目的行为论的取舍。如前所述,平野教授早年是主张目的行为论的。[49]目的行为论在方法论上有两个特征,①是不法论中的规范主义的志向,②是行为论中的存在论的志向,但平野可以说是着眼于其中的②的一点。但这一点却难以从其“论故意”的论文当中明确读取,存在论的考察也不会必然在理论上将故意考虑为违法要素。另外,将故意作为违法构成要件要素,通过建构社会学上的犯罪类型,也不会获得犯罪论体系的刑事学上的意义。但平野却坚持这一点。其原因,与其说是学术上的理性肯定,更多地可能还是其意气用事的一面。这一点,从其“我国战后的刑法学,作为对战前的反动,清一色地被抹上了泷川刑法学的颜色,很无趣”,“我,选择了目的行为论”[50]的自述当中就能窥豹一斑。

  (二)本书的现实意义

  本书属于平野博士50年前的旧作,和当时的社会背景相比,日本乃至整个世界形势都已经发生了翻天覆地的变化,其中的某些观点,从当今的局势来看,有些不合时宜(如随着日本的城市化乃至全球化、信息化的到来,作为传统社会中的控制手段的习俗、道德等逐渐弱化乃至消亡,作为其替代,就是包括刑法在内的法律作为行为规范的性质凸现,与此相应,导致处罚提前的危险犯的增加就成为逼不得已的事实,而这显然与刑法的谦抑性之间具有微妙的不同);而且,就平野本人的学术观点来看,前后冲突之处也不少(如平野一方面主张违法性是客观的,但另一方面又认为未遂犯的场合,故意也是主观的违法要素;一方面主张刑法的谦抑性,提倡结果无价值论,另一方面却又在危险的判断上主张以一般人的判断为标准的具体危险说;一方面主张将对个人的保护法益以及市民生活作为第一位的刑法机能,“刑法无论怎么积极都行”,另一方面却反对法益保护的早期化和严罚化),但瑕不掩瑜,我认为,本书当中所表达的以下观念和研究方法,对当今乃至后世的学问和学者而言,仍然具有巨大的借鉴意义。

  首先,是以对社会现状的分析为基础的研究方法。这一点集中地表现在本书所收“赃物罪考察”的论文当中。[51]从本文能看出,平野在有关赃物罪的考察上,和传统的规范解释学的方法不同,他是同时从方法论和解释论的两个方面展开研究的。从方法论的角度来看,其采用了社会学的研究方法,对当时社会中赃物罪的现状、行为人类型、行为特征和原因等进行分析,并试图将这些在解释论中也反应出来。即认为赃物罪的保护法益,不仅仅在于使本犯的被害人难以对赃物行使追求权,而且还具有助长赃物罪的本犯的事后共犯的特征的一面,并在前述社会学研究的基础上,认为在1995年刑法修改之前,《日本刑法》第256条1款中的“收受”(无偿受让罪)是前近代的(协同社会的、封建的)行为,具有庇护犯人的一面,是“提供犯罪利益的行为”,但同条2款中的“故意收买”(有偿受让罪),则是以交换经济的发达为前提的近代利益社会的行为,显示了其事后共犯的特征。换言之,在平野看来,就赃物罪的保护法益或者罪质而言,其不仅有使对赃物的追求变得困难的一面,还有事后共犯或者说助长本犯的一面。这在当时确实一个不同凡响的见解,突破了历来的解释学的结论。虽然从学术发展史的角度来看,这篇论文泄露一个秘密,即平野早年也是主张刑法的机能除了保护法益之外,还有维护社会秩序的一面的行为无价值论论者,但从方法论的角度来看,这种社会学的研究方法和他终其一生所提倡并身体力行的经验法学的研究方法是紧密相关的,或者说,“脱离经验理解的超自然”的纯粹规范解释论的刑法研究方法,为其一开始就排斥。这种结合本国的犯罪研究现状乃至历史、文化来研究日本刑法的立法和司法的方式,在本书所收的“日本刑法的特色”、“生命和刑法——以安乐死为中心”、“对家庭以及性道德的犯罪”等论文当中,有更加淋漓尽致的表现。这种经验论的研究方法,由于要借鉴犯罪学、刑事政策乃至其他学科(如历史、文学、医学等)的研究成果,因此,其不仅可以打通不同学科之间的交流通道,让因为研究经费庞大、研究周期漫长而难以出成果以致逐渐衰落的犯罪学、刑事政策学的研究获得中兴的机会,还可以让与人们的日常生活和经验常识渐行渐远,正在堕落成为刑法学者自娱自乐的道具的刑法学研究,回归食人间烟火的“经验知识”的本来面目,使作为社会控制手段的刑法真正成为一国政府调节、控制的社会生活的手段。

  其次,是以可视性为基本要求的机能主义刑法观。如前所述,刑法机能观的考察,并非肇始于平野,但平野不仅颠覆了传统的刑法机能观,而且对其赋予了完全不同的内容。就确认刑法应当具有的机能而言,应当说,平野和同时代或者过往的其他刑法学者之间并无根本区别,都承认了刑法解释的主观性,但是,平野将是否具有“最大的社会效果”作为刑法解释是否妥当的标准,而其他学者则往往将是否和作为解释背景的思想、哲学以及理论是否具有一贯性作为了判断基准,这是平野和其他学者之间的根本区别。那么,如何判别某种解释是不是具有“最大的社会效果”呢?对此,平野通过“经验检验”,而非纯粹观念判断来予以解决。如为了进行“经验检验”,平野将传统学说中观念的、形而上学的“规制机能”从刑法的机能当中拿掉,而将“保护法益机能”和“保障自由机能”通过可视化的分解,变为了可以“经验检验”的内容,即保护法益中的“法益”,最终是指“个人的生命、身体、自由、财产”,而“保障自由机能”中的“自由”,也具体化为了解该种刑罚法规的人是否能够预见到自己的行为被禁止即预测可能性。[52]同样,平野将来自德国犯罪构成体系抽象化为三阶层即“构成要件符合性”、“违法性”、“有责性”,也具体化为了三个可视要素“没有法律就没有犯罪”、“没有被害就没有刑罚”、“没有责任就没有刑罚”。[53]在平野看来,法律学为判决的自我正当化提供了更多的“话语”,但也具有掩盖判决的真实理由的机能。因此,对于法律学中的“话语”应当实质化。[54]

  应当说,平野所提倡的通过对抽象观念赋予事实基础,以提高其可视性的机能刑法观,是将西洋的刑法观念和东方国家的实际情况相结合的一条可行的路径。众所周知,日本刑法学来自于德国,德国刑法学的基础是观念论哲学,论点严苛而晦涩,表达繁琐且冗长。因此,东方人在学习德国刑法学的时候,首先所面临的问题,就是了解德国刑法学抽象字面之后的具体意义。而且,早期的日本的学者似乎也有对话说得越拗口、理论越让人难懂,就越感到自己有水平的特点,在法律用语的表达上,不仅大量使用翻译过来的用语,并且还喜欢使用一般人看不懂的半文半白的表达方式。这样一来,刑法学就越来越远离现实生活,远离一般人的观念。从此意义上讲,平野的以具体事实赋予刑法机能可视性的理念,无疑是说出了皇帝没有穿衣服的真话、让刑法回归现实社会生活的做法,也为日本刑法学的发展指出了一条明道。在刑法学呈现出百花齐放的我国当今,大量引进外国特别是德日刑法学概念来建构我国刑法理论体系的时候,可以说,平野对日本刑法学所进行的上述重构,也值得我国学者借鉴。

  最后,是以问题思考为中心的思考方法。和“问题思考”相对的是“体系思考”。这对概念本身来自德国,但被平野进一步深化,因而成为日本刑法学中一个具有鲜明特色的刑法叙述方式。日本战后刑法解释学主要采用的是体系思考。其源自对战前、战中的可能导致刑罚权的早期发动、导致广泛处罚的主观主义犯罪论的反省。这种反省,也指向了执掌刑法实现的法官。即认为,为了使法官不肆意裁判,必须对其判断进行约束。基于这种立场的刑法解释论的方法,因而就负有了“约束法官”的使命。完成这种使命的最佳方式,当时的刑法学者认为,就是建构“细密的理论体系”。由于受德国影响,日本刑法学本来就有对理论体系进行精密化的基础,战后,以团藤重光教授为代表的学者更加强化了这种倾向,因此出现了平野所批评的“为体系而体系”的现象。平野为了扭转这种倾向,先从改变刑法体系的目的入手。针对传统刑法学的指向即“约束法官”,平野认为,如果刑法的机能不是“约束法官”,而是“保护个人生命、身体、自由、财产”的话,则刑法学的指向,应当是对“法官行动的预测”、“案例结果的预测”,并指出如果将法律学的任务限定为预测判决、预测法官行动的话,则刑法学,“可以说是一门科学”。基于这种理解,平野认为“法律学的内容,并不仅限于此,其还包含有变更判例,或者维持判例,或者做出一定的新判例的实践性的内容。它就是为变更、维持、制造出判例而对法官做工作,加以说服的努力”。而说服法官,所需要的不是抽象的理论,而是具有解决具体问题能力的解释,因此,以站在法官的立场上,如何完满地解决问题为中心的“问题思考”就成为必要。

  以实用主义为基础的“问题思考”方法,以问题是不是能够得以最终解决,而不是以结果是否和犯罪论的构成体系一致为标准的思考方法;是面向实践,从法政策的视角来检证结果的妥当性的思考方法。尽管采用问题思考,是不是就一定要排除体系思考,一直为人所怀疑,但在特定的历史时期,提出这种看法,应当说具有其历史和现实意义。从大陆法系国家的传统和现实来看,学者们心高气傲,历来喜欢对立法和裁判指手划脚,仿佛自己就是法律的化身、正义的代言人。但实际情况并非如此。从现实的角度来讲,法官做出的判决一旦生效之后,基本上不会因为个别甚至一些学者有不同意见而改变其效力。如果一定坚持自己的体系结论,则会使学者的学说远离现实,而难以发挥其存在意义。因此,在承认判决的基础上,整理判决思路,为一般人在今后预测自己行为的后果,为法官在之后的类似案件中为同案同判提供指南,这未尝不是学者的作用。因此,问题思考,实际上是一种更为巧妙而具有现实意义的学术研究方法。在我国的刑法学教科书,叙事风格千篇一律,所有的问题——不管其在现实当中是不是成为问题——都毫无遗漏地一一论及;学者动辄理论上的宏大叙事,而视判例分析为雕虫小技的整体风气尚未有根本改观的当今,重提平野教授的“问题思考”,让人唏嘘不已。

  英雄造时势,时势亦造英雄。伟大的时代更是呼唤能够代表该时代的英雄。在日本战后大变革的时代,在刑法学界一片混沌迷茫之中,平野龙一的横空出世,打破了德国规范刑法学在日本一统天下的局面,日本刑法学开始走向一条具有日本特色的研究之路。尽管日本随着上世纪田园牧歌般的60年代、自由奔放的70年代的结束,由于经济发展的低迷和国际社会环境的变化而有回归国家集权主义的倾向,平野所极力倡导的自由主义刑法观也有所衰微,但以对日本判例为基础的实证分析的研究方法、以可视性为基本要求的机能主义刑法观、从刑罚的角度重构犯罪论的问题思考、以客观事实为基础的结果本位的违法观,标志着日本已经逐渐摆脱德国教义刑法学的束缚而走上了一条具有自己独色的刑法研究之路。从此意义上,作为提倡上述刑法观的最初著作的《刑法的基础》,是当之无愧的刑法学经典之作,而其作者平野龙一,更是名副其实的“日本战后最伟大的刑法思想家”。

  【注释】

  [1]关于本书作者平野龙一先生的介绍,作者主要参酌了以下文献:〔日〕松尾浩也:“平野龙一先生的业绩介绍——作为1994年度熊本县近代文化功劳者”;〔日〕松尾浩也、岩井宜子、小田中聪树、酒卷匡、西田典之、堀内捷三、山口厚:“平野龙一先生的人生与学问”。以上文献,均载于:《ジュリスト》2004年第1281号(2004年)。〔日〕中山研一:“平野刑法学的轨迹”,《法律时报》第76卷第12号,第66页以下。

  [2]〔日〕平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,“序言”。

  [3]同上注。

  [4]上述内容,参见同上,第一章“刑法理论的系谱”部分。

  [5]参见〔日〕小野清一郎:“法语刑法学中的责任论”,《ジュリスト》第56号。

  [6]〔日〕团藤重光:“刑法中的自由意思问题”,载《尾高朝雄教授追悼论文集:自由的法理》,有斐阁1963年版,第218页。

  [7]参见〔日〕平野龙一:《刑法的基础》,东京大学出版会1966年版,第62页以下。

  [8]同上,第23页。

  [9]这句话是针对以下设问而进行的回答,即,如果说人的意思和行动是被决定了的话,那么,我们还能对其追究责任吗?能够追究责任的,岂不是仅限于“也能实施其他行为”的场合吗?但是,如果说人的行为是被决定了的话,还能说其“也能实施其他行为”吗?具体参见同上,第23页。

  [10]同上,第28页。

  [11]同上注。

  [12]同上,第84~89页。

  [13]同上,第64页。

  [14]同上,第64~65页。

  [15]同上,第29页。

  [16]同上,第76页。

  [17]同上,第93~94页。

  [18]同上,第95~100页。

  [19]同上,第101~114页。

  [20]同上,第183~197页。

  [21]同上,第155~182页。

  [22]同上,第115~116页。

  [23]同上,第119~124页。

  [24]同上,第124~128页。

  [25]同上,第225页。

  [26]同上,第225~226页。

  [27]同上,第228~229页。

  [28]同上,第233~235页。

  [29]同上,第229~230页。

  [30]同上,第238~239页。

  [31]同上,第240页。

  [32]同上,第240页。

  [33]同上,第243页。

  [34]同上,第246页。

  [35]同上,第247页。

  [36]同上,第248页。

  [37]同上,第251页。

  [38]参见〔日〕山中敬一:“平野龙一博士的刑法理论”,《ジュリスト》2004年第1281号,第48页。

  [39]本次修改中,除在总则中放宽了缓刑条件、增设了抹消前科的规定、修改假释条件之外,主要修改体现在分则上:把刑法第1章“对皇室之罪”全部删除,以体现法律面前人人平等的原则;废除了外患罪中的通谋利敌罪、将军事物资交付敌国罪、帮助敌国间谍罪,以呼应新宪法确立的和平原则;删除了法西斯统治时期增补的妨碍安宁秩序罪,以体现自由民主原则;取消了事实上仅追究妻子刑事责任的通奸罪,以贯彻男女平等原则;此外,还新增关于损毁名誉罪的事实证明规定,加重滥用职权罪、暴行罪以及胁迫罪的法定刑。具体情况,参见何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社2002年版,第465页。

  [40]如小野清一郎博士就基于“法是伦理”的立场,反对废除通奸罪以及对皇室的犯罪。

  [41]平野教授在出版本书的时候,并没有公开表达其对战后日本刑法学总体走向的不满。在辞去法制审议会委员之后,他终于有了表达内心真实想法的机会。其在1972年出版的《刑法改正研究1总则》(与平场安治博士合编,法学セミラー增刊)的“概括性批判”部分写道:“现行刑法实施之后,到现在为止所发生的最大社会变革,就是伴随新宪法的制定而引起的价值转换。用一句话来说,就是从国家主义向个人主义的转换。因此,如果要对刑法进行全面修改的话,就必须从这种角度来进行。……现在进行全面修改的话,就必须对现行法进行思想、理论上的清理。但在这一次的修改当中,并未实施。不仅如此,反而是倒行逆施。从这次刑法修正案的情况来看,就像是根本没有制定新宪法这回事一样。草案的根基还是战前旧宪法的思想,其中有力的还是国家主义和极端的报应刑论。”尽管上述思想是在《刑法的基础》出版之后所表达出来的,但是,内容针对的是新宪法颁布之后的日本刑法学的发展状况,因此,从中也大致能窥见平野教授对战后日本刑法学整体情况的真实看法。

  [42]东京大学法学部《研究•教育年报3》。

  [43]参见〔日〕曾根威彦:“论平野刑法学”,《刑法杂志》第45卷第2号,第290页。

  [44]参见〔日〕平野龙一:“论故意”,《法学协会杂志》第67卷第3号(1949年),第226页以下,第4号第351页以下。

  [45]参见前注[2],〔日〕平野龙一书,第50页。

  [46]参见前注[43],〔日〕曾根威彦文,第290页。

  [47]参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,“序言”部分。

  [48]参见〔日〕松尾浩也等:“特集平野龙一先生的为人和为学”中西田典之教授的回忆部分,《ジュリスト》第1281号(2004年),第28页。

  [49]参见前注[44],〔日〕平野龙一文,第226页以下,第4号第351页以下。

  [50]原文载〔日〕平野龙一:“怀念泷川幸辰先生”,《法学教室》第6号(1963年),第12页。本文转引自前注[43],〔日〕曾根威彦文,第290页。

  [51]“赃物罪考察”是平野留校做助手时研究成果的一部分,其中,公开发表的,除了上文之外,还有“赃物罪的犯罪社会学考察”一文。此文发表于《法学时报》第20卷第7号(1948年)。在平野的助手研究论文当中,最为重要的就是意图将社会学的研究方法纳入刑法学的研究中来。

  [52]参见前注[2],〔日〕平野龙一书,第76页以下。

  [53]前注[7],〔日〕平野龙一书,第250~251页。

  [54]参见前注[7],〔日〕平野龙一书,第251~252页。

  作者简介:黎宏,清华大学法学院党委书记,教授,博士生导师。