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汉斯·韦尔策尔:德意志刑法学理的百年演变和目的行为论

发布日期:2016-05-15  发表于:刑事法评论  著者:汉斯·韦尔策尔  浏览次数:
在1871年《德国刑法典》生效时,我们今日在学理上得出的构成要件符合性、违法性和罪责之区分,尚未进入人们的视野。客观的违法性,虽然早在1867年就为耶林所发现,但将之和罪责界分开来,当时尚未得到清楚的说明。这种认识是直到20世纪前三十多年才提出来的,同样,构成要件理论也是到1906年才由恩斯特·贝林发展起来。

  在1871年《德国刑法典》生效时,我们今日在学理上得出的构成要件符合性、违法性和罪责之区分,尚未进入人们的视野。客观的违法性,虽然早在1867年就为耶林所发现,但将之和罪责界分开来,当时尚未得到清楚的说明。这种认识是直到20世纪前三十多年才提出来的,同样,构成要件理论也是到1906年才由恩斯特·贝林发展起来。在我看来,将犯罪分解为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶层,乃是过去两三代人中间所取得的最重要的学理成果。将犯罪分解成为相互组合的三个评判和评价阶层,给法律适用带来了高度的理性和安全性;而且,基于诸评价阶层之区分,还使正义的最终结论得以可能。德国法律科学普遍地接受了这种三分法,德国的实践也以之作为判决的基础。

  

  1867年,耶林在《罗马私法中的责任要素》中提出了“客观的违法性”这一概念。对该方案的进一步发展,具有决定性的意义:1880年到1904年,李斯特、贝林和拉德布鲁赫接受了客观违法性的概念,并围绕其进行了构建。当时的学说状况是这样的:所有在外在世界中被引起的东西,所有“外在的”、“因果的”内容,均属于违法性,所有“内在的”、“精神的”则为罪责所讨论;那些外在的因果联系指的是行为,而精神上的这些关系则指罪责。借助于“外在的”和“内在的”、客观的和主观的这种区分,已经很明白、简便地将违法性和罪责分开了,就像它们俩是正确而合乎事实地产生的一样。这也是它当时为何能在超过一代人的时间里几乎不存在异议、且今天还在产生各种各样影响的原因。而这一简易的区分,有可能并不正确,这种苗头早在其占绝对统治地位的时代就已经出现了:因为人们不久便发现了主观的不法要素,并发展出了规范罪责论。主观不法要素公开宣称,并非所有主观的东西均属罪责,违法性也不仅仅只和“客观—外在的”东西有关。而规范罪责论则表示,罪责的本质并不存在于“主观—精神的”东西当中,甚至可以没有主观—精神的东西(例如,在没有认识的过失的情况下),罪责的本质乃在于其它东西上,这个东西被弗兰克称为“可责难性”。这就在根本上撼动了李斯特、贝林和拉德布鲁赫所构建的旧体系;但人们还是通过将这些新的发现作为一些纯粹的“例外”吸收进旧体系中,从而继续保留了该旧体系。

  

  这种理解在当时占据了主导地位,主要是因为:其一,它迎合了当时的因果—机械的思维方式,其二,它似乎成功地完成了客观违法性和主观罪责二者区分的学理任务。而今,它已经没有办法满足这一学理任务了,就像在主观不法要素和规范罪责论上所凸显的那样。但它的基础性缺陷其实更为严重,因为它将行为降格为纯粹的因果流程了。在行为这上面,绝不该忽视,意志并非外在事实之发生在行为人精神中的纯粹某种被动的“镜像”,相反,而是经由行为人之“内在”方面能够主动塑造外在事实发生之形态的因素。早在亚里士多德那里,便这样进行描述了。普芬道夫从自然法中将之吸收进了法律科学。这直到19世纪末一直在法学中占据着绝对支配地位。当然,要重新获得这种认识,并不那么简单。更为困难的是,在这种认识的基础上,(还)要合理维系违法性和罪责的学理区分。目的行为论在最初也没有立马克服这个难题,而是时间做到了这一点。迄今为止的学理已经找到了得出正确认识的方法。首先这么干的是主观不法要素理论。对此,只需要再附加一点进一步的认识即可。这一点认识便是:在力图的场合,行为决意(亦即故意)乃是主观不法要素。可是,如果在力图时,故意普遍地成为了一种主观不法要素,那么,为何在力图逐渐变为既遂之后,故意便失去了学理上的这种功能了呢?由此,便不得不得出这样的结论:不只是主观构成要件的某些部分属于不法,而是整个主观构成要件,包括故意在内,都属于不法的内容。接着,可以进一步得出,通过“客观—外在”和“主观—精神”之区分,所分割出的客观违法性和罪责乃是错误的:属于违法性的,不仅仅只有外在的事实之发生,它还包括内在的意志。而罪责,也要重新加以定义了:不能再借助于内在的、主观—精神的构成要件来定义了。对此,规范罪责论已经得出了正确的认识。规范罪责论持论道,罪责并非某种特定的精神状况,并非某种特定的行为意志,而是意志构建的“错误性”或者“可责难性”;讨论意志构建的“错误性”或“可责难性”的前提在于,行为人当时需(由于本能够有合法而非违法的动机而)为此答责。这种具备合乎规范的动机的能力,便是罪责之本质。

  

  就故意犯罪而言,采目的行为论中犯罪行为的解释肯定比因果的行为概念更为可靠,正如人们不久便在相当程度上所接受的那样。但这是否也适用于过失犯罪呢?在过失犯罪的情形下,行为人所追求的目标,通常皆与刑法完全不相干;相反,却是行为人恰好没有有目的地引起的结果,才似乎具有决定性的作用。在这种情况下,似乎需要否定目的行为论了,假若这个理论所要排除出其行为概念的内容,却正是不可或缺的内容的话。不管怎样,人们还是逐渐地在(过失犯罪的)学理研究视野中开始了另一种要素的探讨:不当的、违反谨慎的行为。然而,在占据支配地位的因果体系的框架内,这些努力并未得到重视。直到目的行为论才明显地实现了这一突破。因果行为论从何处得出具有决定性作用的违法性要素?答:从结果上。而目的行为论及其下的今日学理又是从何处呢?答:在行为实行的方式和方法上,在于违反谨慎地实施行为。不过,仅有实施违反谨慎之行为是不够的,它还需在一个外在结果之中表露出来。确切地说,必须正好是因为这个行为的谨慎违反性而引起了结果。此处表明,并不是结果,而是行为的方式才是过失构成要件在刑法上的本质性部分。

  

  目的行为论首先并不是什么特定的法学理论,而是一种行为学说,这种学说乃是试图揭示人类行为的本质。就行为而言,该学说认为,人类行为乃是有目标性之实践。这个学说将自己置身于人类思想的传统之中,并追溯至古代。这样,由于犯罪也是一种人类行为,那么,它身上也必须同样体现出用于描述人类行为的特征。但是,属于这种特征的,并非只有目标设定,而且还有为实现目标而必要的那些内容,即:行为手段的选择、附随后果的考虑以及最终将挑选出的行为手段有目标地真正加以运用。这一整个有目标的过程,便是行为。从这整个过程中,是否要选取出以及选取出什么以作为刑法上重要的内容,并不是由行为学说决定的,而是由刑法确定的。准确地说,是由刑法上的各个构成要件确定的。刑法上的诸构成要件分成两个组别。在第一组中,整个行为,包括目标设定在内,在刑法上皆属重要。这便是故意犯罪。而在另外一组中,目标设定和刑法无关;有关的只是手段的选择和手段的运用,因为行为人在手段选择和运用之时,没有对特定的附随后果加以考虑,而这些附随后果是他本来应当考虑的,也就是说,是因为采取和运用手段时不够谨慎。此则是过失犯罪。