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Klaus Roxin:不能未遂的可罚性

发布日期:2016-12-10  发表于:HeikeJung教授祝贺文集(《Festschriftfuer Heike Jung zum 65 Geburtstag》)  著者:Klaus Roxin  浏览次数:
通常情况下未遂的可罚性基础在于对所保护法益的构成要件迫近危险的法益侵害,而在少数例外情形中也可以把构成要件迫近的法益侵害视为纯粹的规范违反的内容。

  一、导言

  本文题目与Heike Jung不久前所发表的一篇论文标题[1]相同。我随其选择这一主题,不仅要以此方式对这位多年的朋友和诸多选择性草案的合作者表达敬意,也是因近年来这一主题重新具有特别现实意义的缘故。战后初期不能未遂一般不受处罚随着持续性的司法实践几乎不受怀疑,尽管直至1930年代左右仍有很多理论上的反对者。[2]此后,新刑法总则的立法者在第22条中明确调整为行为人“对行为的想象”以及第23条中的法律甚至连重大无知的不能未遂也原则上置于刑罚之下。至少对德国法律来说,该问题似乎已经通过立法者的附随性意见得到说明并解决了。

  然而表象总是靠不住的。当我们看到令人敬仰的受庆贺者[3]所进行比较法上的概览后,可能就不会奇怪了,也即:在外国法秩序中不能未遂非常不一并且经常是进行客观化的处理,以及由客观归责理论所推导出来的刑事不法理论的——至少部分地——再客观化,必然会反过来影响未遂理论。

  Bottke[4]认为,处罚不能未遂是违宪的,因此绝对不能处罚不能未遂,而为数众多的其他作者对于不能未遂也只是在某种表象上视为可罚。我仅指出近期的Naka、Weigend、Zaczyk,Zieschang,Rath,Hirsch,Mir Puig 以及Zoll。[5]我将对这些发展稍作研究,当然也不会忽略Heike Jung,尽管他本人并没有在个案中明确支持“未遂理论的更多客观化是有益的”这一观点。[6]在下文的论述中,我将搁置主体不能未遂,Heike Jung对此也没有进一步说明;而我在我的教科书中已经详细地阐述了。[7]

  二、不能未遂原则上的应罚性

  在不同的论证中,存在根据现行法来完全或者部分否定不能未遂的可罚性。Bottke[8]尽管从第22条、第23条不能未遂具有可罚性的规定出发,却推导出对这两种完全不同种类的未遂类型给予同样的惩罚的违宪性。可能未遂危及具体的“宪法利益与犯罪行为利益”,如人的生命;而不能未遂损害的仅仅是以“法和平及共同体的法信赖”为内容的“刑法利益”。[9]这有悖于合比例性原则与合法性原则。

  至于其他作者,在此仅选取Zaczyk和Rath的作为代表性观点,则以由唯心主义哲学推导出来的未遂的处罚基础为根据,来证立许多不能未遂案件的不可罚性。Zaczyk[10]持未遂的不法“应当以承认关系的存在及其遭到侵害为前提”的观点。[11]未遂不法必须以“具有被攻击的个人或者共同体的法益这种法律关系……真实的存在为前提,因为唯有如此才有侵害性的未遂得以存在”。[12]误认为是活人而朝尸体开枪,或者错把树干当作人而开枪,都应是不可罚的未遂,因为并无承认关系遭到侵害。反之,“伸进空口袋,朝被害人刚好离开的空床开枪”,或者“行为人本意要伏击X,却朝向树干开枪”是应当可罚的未遂,因为在此承认关系遭到了侵害。[13]

  Rath[14]以相似的方式要求行为人与被害人之间存在“法律关系的解构”。行为人对待被害人就像对待“客体”一样。因而,“在被害人能即刻……认识到不可能性或者利益持有者不再存在”的所有案件中,必须主张其不可罚性。因为在这些案件中,“具有外部影响的构成要件下具体的法律关系的解构压根就不再存在”。

  这种对不能未遂的可罚性或者未遂形式之重要区分的批判,部分是基于宪法上的,部分是基于哲学上的。宪法性的观点是由法定的;因为普通法律必须容忍经由上位阶的宪法所进行的修正。但处罚不能未遂是将本质上不同的东西同等对待这一前提,与不能未遂的规定不符。[15]这种通过从哲学上思考未遂的可罚性基础来导出不能未遂不可罚的努力,自法学方法论的观点就不能接受。并且由这两种证立路径所得出的结论,在刑事政策上也不能使人信服。

  首先,宪法上的论证一眼就能看出是依靠流行的论证所得出的,也即处罚不能未遂仅仅是因为法动摇的印象,也就是说,不能未遂导致了法和平的破坏。因为在其他的情形,也就是涉及可能未遂的场合,则截然不同地称之为完全具体的现实的法益危险。对如此不同的犯罪形态给予同样的惩罚,似乎的确存有问题。

  但是随着以前通说“印象理论”的衰退,以及客观归责理论的科学贯彻而越来越获得认同,这一出发点就是错误的。

  刑法的任务在于(辅助性)的法益保护。[16]只要人们以此为出发点,则在立法上只有通过禁止对法益的一切逾越容许风险的可能危险(alle über das erlaubte Risiko hinausgehende Gefahren)*来实现该保护。针对法益制造不受容许的危险也可证立未遂(并且未遂的实现即为既遂行为)。

  然而,当我们根据“新危险性理论”[17](客观归责理论在一定程度上也是以此为基础的),不能未遂同样是危险的和需禁止的。在该观点下,危险是由认识到行为人目标及其可能的特殊认知的平均理智水平的观察者的视角来确定的。这适用于工具不能未遂,在对象不能的情形,亦然。行为人将手枪顶在他人头上,尽管他并不清楚事先是否装了子弹,都一样制造了不受容许的危险,这就同行为人“为了保险起见”对着地板上一动不动地躺着的人给予致命一枪一样,因为他也不知道被害人是否已经死亡。这种危险的判断,并不取决于此后有可能证实手枪没装子弹或被害人已经死亡。因为危险存在的判断一如禁令,仅仅产生于事前的判断。

  基于上述可模仿的行为方式的危险性,在刑事政策上也有必要认定这些行为方式违背法律并将其列入杀人的禁令之中。Herzberg也已通过事后无法在事实上说明的案件正确地证明和强调,[18]在行为人对可能的死人开枪的“所有案件中”,不应“认为,法官须因无法说明的事实而宣告行为人无罪”。[19]

  然而即便如此——并且在我看来这几乎不具争议——在危险性的范围内应禁止同等对待可能未遂与不能未遂的区别并不存在,并且由此推导出的合宪性的结论也是没有根据的。未遂决定性的标准——制造不受容许的风险——存在于可能未遂,可也同样存在于具有危险的不能未遂。

  同样不可接受的是,借助于哲学上的推论来解释不能未遂(首先是在那些对象不能的情形)的不可罚性,这是因为查明在行为人与被害人之间不存在“承认关系”或者不存在“法律关系的解构”。问题在于这样的条件能否从作为根据的哲学前提中推导出来。至少在法学中清楚的是,这并非哲学理论的解释,而是法律条文的解释。[20]而法律的解释必须符合法律的目的,而由此所得出的结论——如上所述——是未遂的根据在于危险性的法益侵害。

  显然没有争议的是,刑法学中的诸多成果(诸如对个人自决的尊重、罪责原则以及客观归责理论)根源于德国唯心主义哲学。而且,各种各样的哲学或者科学理论知识也有助于刑法问题的解决。然而(哲学与科学理论)作为证据提出时必须永远在保持刑事政策上理性的法律解释的轨道中。

  在此所批判的观点并非如此。因为根据刑法的目的,针对保护法益制造不受容许的风险作为可罚性的基础完全充足,而根据以哲学为基础的理论,则会在刑事政策上导致部分可罚与部分不罚的区分无法理解。行为人在直接开枪想要射杀床上的被害人时,无需理会应罚性的区别存在于被害人是在睡觉还是空着床铺。这也包括错把树干当成人而给予想象中的致命一枪一样,上述描述性区分可以通过没有偏离需禁止性和需罚性来正当化。

  相应的质疑也针对区分为绝对不能未遂与相对不能未遂的旧的客观理论——这种在哲学上较少的野心的形式,或者是构成要件欠缺理论。[21]就法益保护的目的而言,关键在于未遂的危险性,而未遂的危险性并不取决于上述这些差异。

  

  三、无危险的未遂原则上欠缺应罚性

  然而仅依据行为人“对行为的想象”(第22条),上述解释就已违背了法律文义。甚至就连重大无知类型的不能未遂(第23条第3款)在原则上仍然是可罚的,即使它已经明显客观化了:不能未遂如果未能满足上述危险性标准,就无需处罚。该观点直接由客观归责理论推导出来,也即未遂不法被理解为制造不容许的危险。

  这也是在新近的文献中广泛流传的观点,尽管其与客观归责理论之间的关系很少被作为主题。Naka在1988年科隆德——日论坛已经得出这一结论[22]:“不能未遂的问题应该依据新客观理论来解决。据此,未遂可罚性的基础在于针对法益的危险;该危险应该基于行为时通常认识到的情形以及行为人恰好认识到的事实来判断。”Weigend[23]在此次科隆论坛中支持该观点,并且首次提出连结客观归责理论的看法。依据被禁止的风险,该问题“发展成为归责理论的中心问题。在该领域最新思考的贡献,一方面在于,对未遂之客观不法的……更为清晰的描述;另一方面在于,并非是把法敌对意志,而是把有意识地制造风险置于中心的尝试性意见,也与归责理论的前提非常契合。”

  Zieschang[24]的观点基于同样的路径。他将未遂称之为“由事前观察的视角不能排除损害发生的制造风险的行为。后来,这一概念由Zieschang的老师Hirsch[25],重拾v. Liszt和v Hippel的新危险性理论[26]进行更为基础性的研究,而且无危险的犯罪实施行为根本不能被视之为未遂。

  这一观点尤其值得注意,因为Hirsch起初曾基于其目的主义的立场完全批判客观归责理论,并且此后(自2003年始)也只是在过失犯上才肯认同(客观归责理论)。[27]然而在未遂中涉及到的是故意行为。当现在他说[28]:“由Roxin所构想的客观归责理论,通过将‘制造风险’纳入客观归责的必要条件之下,也指向这一方向”时,即便局限在未遂犯上,结果就等于在故意犯的领域认同了客观归责理论。

  在国外也有更多意见赞同新危险性理论。已提及的有Naka。Mir Puig[29]以危险性概念为基础,将其理解成“作为统计学上的可能性,这种可能性由一个假定人借助于行为人在事前的情形中的所有认知来判断”。Zoll[30]也赞同这种危险性的标准。他认为:“不能未遂的可罚性取决于存在潜在危险。这种危险应当由认识到行为人计划的客观的标准人来确定。”   Sözüer[31]要求“基于事前的观察所确定的具体的、接近构成要件的危险。不应处罚基于事前的观察明显无危险的行为。”日本的Naka、西班牙的Mir Puig、波兰的Zoll以及土耳其的Szüer的表态显示,新危险性理论的解答具有国际性共识的可能性。

  从这里所持的观点可以得出结论:如果我们将法益保护视为刑法的目的,并由此推导出只有对保护的法益制造了不受容许的风险时才能禁止该行为,那么我们就可以直接从刑法的目的推导出无危险的未遂以及刑法第23条第3款意义之下的重大无知未遂欠缺可罚性。[32]在此新危险理论是一种先行的客观归责理论。然而,即便刑法第22条、第23条第3款也可以从其他广义的(即无危险的行为)未遂概念出发,能否以这种观点充当德国现行法中么­­­?

  于此存有意见分歧。Bottke关于不能未遂违宪性的上述研究意见,无论如何适用于无危险的犯罪实施行为,因而合宪性的解释路径就需要说明,是限缩危险未遂的可罚性,还是在无危险的场合把刑法第23条第3款可能免除刑罚解释成应当(免除处罚)。

  Zieschang和Hirsch则通过否定无危险行为(尽管存在犯罪之目标设定)的未遂特征,开辟另外一种途径来证立不能未遂的不可罚性。Zieschang认为,[33]“如果基于犯罪行为时点的事前观察可以排除结果的发生,就根本不存在未遂。刑法第23条第3款在一定程度上是无用的,因为他确实起初……以可罚性的未遂为前提,可未遂又根本不存在。”他的观点通过这种考虑“可以与现行法律文本协调一致地适用”。相应地,Hirsch认为[34],未遂究竟存在与否的问题,以刑法第23条第3款的规定为前提。然而事实并非如此,所以立法者在刑法第23条第3款“制造了一个空转的条文”。

  Herzberg持不同意见。[35]在他看来,未遂的可罚性基础也在于危险性,在不能未遂的问题上他也一致地认为广泛流传的和这里所持的观点是一致的。然而他认为在重大无知未遂的处罚上,也是可以与该观点协调的。“如果……法律将施加刑罚威慑取决于行为人的想象,那么它本身就是理性的,因为如同行为人一样,人们也不能充分认知事实,而且行为人的想象必须用作构成要件实现的现实性危险的证据(Indiz für die wirkliche Gefahr),以有效通过威慑去斗争……。”

  也就是说,该解决方案以无危险的未遂根本就不存在作为思考为基础。Herzberg就承认更少的危险未遂,他认为刑法第23条第3款为对危险未遂而言是恰当的规则。然而即便人们将该规定视为有效的法,根据理性的危险性推测、与“真实性危险的证据”的这种假定也是不正确的。因为当某人以重大无知的方式实施其犯罪计划时,人们并不能断言,一个平均理智水平的人对相应的目标设定会持同样的态度。即使某人认为,通过赠与菊花茶会实现堕胎或者借助于阿西匹林可以致人死亡,应当不会有理性人认为有危险。人们如果想要从行为人犯罪目标的设定中推导出其行为危险性的证据,而在这些案件中的证据无论如何是可清楚反驳的,所以就不能以这些行为的危险性来证立刑罚的制裁。

  另一方面,该方案与Zieschang和Hirsch基于未遂应罚性的相关理论干脆认为刑法第23条第3款之未遂的应罚性是“无用的”和“空转的”相比,需要解释的问题不见得就更少。因为立法者就是没有也完全排除重大无知的、无危险的未遂的可罚性。倘若他们一如在此所假定的那样,只要还坚持在宪法的范围内,即便在刑事政策与刑法教义学上不赞同该立法决定,也不应该轻易地不尊重和无视它。因为立法者在所划定的边界地带可以自由的决定,赋予该概念怎样的适用范围。因此,我们必须要进一步研究,来处理那些企图实现构成要件却并无危险的努力的问题。

  

  四、无危险的犯罪目标设定的三种形式

  进一步观察就会发现,无危险的犯罪实现计划存在三种不同的形式,依据绝对占主导地位的观点,其中的两种始自始就是不可罚的,并且也从来没有处罚。基于几乎一样的证明理由,他们不仅没有危险,而且压根就不构成未遂。因而人们只能在第三类案例群中,就无危险未遂的存在及其可罚性进行真正的争论。这三种形式分别是:(1)所谓的迷信未遂,(2)对不罚的危险程度的想象,(3)以及对不可容忍的危险标准的想象。他们之间的区分需要进一步阐明。

  1.迷信未遂

  迷信未遂,也就是通过诸如祈祷、用魔法、施巫术、念咒语或者其他超自然的手段去实现构成要件的努力。无论是否定其未遂特性,还是虽将其置于刑法第23条第3款之下却认为应当免除处罚,今日完全主流的观点都主张不罚。一些论者则直接主张其可罚性。[36]令人遗憾的是,立法根据完全不清楚。[37]

  正确的途径是根本不把所谓的迷信未遂视为法律意义上的未遂。我们不应该以如同主流观点所宣称的[38]以及我迄今为止所主张的[39]那样,以欠缺法律动摇的印象为根据。因为这种“印象”标准的模糊性并且远离构成要件,使其不能承载缘自某一特定犯罪条文的刑罚。[40]

  更为确切地说:行为人所想象的——也就是借助于超自然的手段可以实现犯罪结果——在法律上根本不能认定为针对保护法益的危险的想象。它不仅在客观上欠缺特定的危险,而且在主观上也欠缺被立法者评价为危险想象的行为人之意图。因而在法律上重大意义的未遂根本就不存在,所以刑法第23条第3款以及无危险的和重大无知未遂的问题就自始没有出现。人们在此充其量可以称之为“不真正未遂”[41]:行为人的行为在法律上是无意义的,因而不能适用于未遂。所以在一定范围内Hirsch和Zieschang的方案完全正确。

  需要强调的是,时至今日这并未获得普遍的赞同。Bloy[42]最近关于重大无知未遂基础性研究中就指出,“理性的观察迷信行为,它就体现为一种因欠缺破坏法和平而不应处罚的特殊形式的重大无知行为”。而根据这里所赞同的观点恰恰并非如此。即使结果同样是不罚的,人们也不会因此认为这仅仅是关于文义的争论。因为一个行为是否在刑法上不具有重要意义,或对一个原则上可罚的行为是否仅仅免除刑罚制裁,存在着区别。

  这里所赞同的观点与Herzberg非常接近[43]。他认为,关于迷信未遂,“行为人所预期的目标,只是不可归责于他的结果,因而不存在‘构成要件的实现’的想象。尽管行为人迷信地臆想已置被害人于危险中,然而这并非是法律所责难的危险,也即制造了‘受容许的风险”。这是在未遂中对客观归责理论的正确地和一以贯之地运用。唯一需要纠正的是容许风险概念的涵摄问题。该概念仅仅存在于立法者基于其他优先考虑对特定的事实性风险的容忍(比如道路交通、工业生产资料的生产等等)。而根据法律标准,迷信未遂根本未创设风险,所以不构成未遂。而“行为人”的主观状态与共同体的“印象”对可罚性,并不是决定性的着眼点。

  2.不可罚危险程度的想象

  然而,即使行为人想象构成要件实现的决意具有实现的可能性,立法者却并没有将之认定为充分的风险制造,也不成立真正的未遂。供这里所使用的是远离生活实际的,然而作为经久不衰的演示性例子的“雷击案”,这似乎是来自威尔兹尔的举例[44]:“依据一个经常被引用的例子,在即将来临的雷雨天打发他人到树林中,期望该人被雷击的行为人,不具有杀人的故意。”

  事实上欠缺故意,其根据却只在于“行为人”所想象的危险程度未达到客观归责所要求的标准。行为人的想象,在法律上并不具有重要意义。因而在这种情形也就不成立依刑法第23条第3款所要处理的无危险的、重大无知的杀人未遂,而是——Hirsch和Zieschang完全意义之下的——根本就不成立未遂。无可争辩的是,即便人们想到现实中被打发者在树林中被雷击中这种情形,也会认定该行为是微不足道的。在同样的标准下,如果不存在既遂的杀人,那么在没发生结果的情形下未遂——无论是无危险抑或重大无知——也就不存在。

  这适用于所有的案件:行为人决意通过工具引起法益侵害,而本人所想象的危险性在容许的风险范围里打转。如果武器调配者或者武器商由于敌视人类和虐待成痞,意图通过这种方式引起许多人的死亡和伤害,就没有实施未遂犯罪,只要他在此领域里尊重所有的现行法的规定。行为人所想象的由其所制造的危险(程度),绝对是真实的;然而它却在容许风险的范围内打转,在刑法上不具有重要意义,并且根本不构成无危险的未遂。还可以有许多——如来自道路交通、科技和工业领域的——例子来证明。不过,以上足以表明所有这种类型的事实都是不可罚的。

  3.不可容忍风险标准的想象

  可以通过众所周知的教学案例来说明存在的其他第三类无危险行为案例群的情形:行为人以为菊花茶具有堕胎的效果,并且通过为某一孕妇提供该饮料的方式,实现刑法第218条的构成要件。或行为人基于对打火石作用范围完全错误的想象下,企图用其击落高空中飞行的飞机。或行为人认为在他人饮料中掺入特定的阿司匹林药片或者安眠药,就可以致人死亡。

  在此,行为人认为工具是危险的,其实在一个平均理智水平的观察者看来并非如此。不过无论如何他所想象的危险的实现是可罚的,因为——他的想象基础——逾越了可容许的风险。这类案例群应与前两类相区别,因为在前两类案例群中行为人的意识状态建立在无危险的想象。而行为人在此所想象的乃是通过行为所制造的不受容许的危险。

  因此,相较于与前两种已经处理的情形,我们必须对行为人的故意做出不同的判断。因为即便是以不正确的危险评估为根据,故意依然是故意。当此类故意转换为实现构成要件的着手时就构成未遂。当然,这是无危险的和重大无知的。可是这种情形明显与其他案件中行为人的想象压根就没有法律上重要的危险不同。Hirsch[45]也——连同zieschang——认为应将第三类无危险行为的案例群从未遂概念排除出去。只是他提出的根据仅在于,与真正未遂相比,这种行为决意活动依据种类和影响而言就是对立面了(um ein aluid nach Art und Gewicht)。本来就种类和影响而言,无危险的未遂相较于有危险的未遂肯定就不一样。因为同有危险的未遂相比,无危险的未遂是未遂的“另一种”;并且其“影响”也更小。然而这也只不过仅仅证明了无危险的未遂是另一种未遂,并不能够证明无危险的未遂压根就不是未遂。

  在我看来,虽然刑法第23条第3款绝不包含所有的为实现犯罪而完全不恰当的努力,但的确包含我作为第三类案例群讨论的无危险的未遂。我认为,除了所谓的事实基础,立法者的意思也可以在法律上强制性地确定由其所使用的概念的内容。问题只在于,在上述边界地带无危险的未遂在是否应当是可罚的。答案应区别性地得出。

  在所有情形中,不处罚不能未遂具有刑事政策上的优先性。因为行为人没有针对所保护的法益制造客观上不受容许的风险,因而也就无需因法益保护接受制裁。至于行为人在此后的场合可能就转变为有危险的侵害,则是行为人刑法的观点,这在行为刑法中作为施加刑罚的条件并不充分。而且基于一般预防的理由也不具有需罚性。因为无危险的未遂通常就因为在客观上不易发觉而为人们所忽略。此外,在无危险的未遂中也几乎无法证明犯罪的故意。不过即便这类案件被人获悉——比如通过行为人自身欠考虑的表示——行为人会被嘲弄并且无需制裁性。在一定程度上我与现代很多新危险理论的支持者的观点是一致的。也即立法者应当将刑法第22条和第23条之意义明确为只有危险的未遂是可罚的,并且可以删除现在的第23条第3款。如此,客观归责理论就借助于其丰硕的成果,在未遂领域中比现行法律文本表达的更为清楚。

  另外一个问题是,无论借助于宪法抑或其他的限缩性解释方法,是否也可以根据现行法得出完全不罚的结论。对此我们必须否定。因为无论如何在无危险的未遂中所关涉到的法益侵害,在行为人眼里不仅意味着着手去实现具体法益侵害,甚至简直已然是一个终了的未遂。Bloy正确地指出[46]:“……并且,即便行为只是人错误地假定,他的行为对于法益客体是危险的,他已侵害了法益。也就是说,一个真正的侵害既不以结果因素为前提,也不以客观的危险性为前提。在危险性主观化的情形也存在法益关系,当然(与客观的危险性因素相比)是以一种减弱的形式。”

  处罚这种未遂的可能性既不会因为所要处罚行为的模糊性,也不会因为危险的未遂的不同等性而落空。共同的比较基础完全存在。在这两种情形中,就是具体的法益侵害的——无疑乃本质的——区别,也就是说,不存在争议的可罚的未遂是危险的,在这里所讨论的和有争议的未遂则否。然而立法者绝对没有忽略这一点。特别委员会在法律的最终意见中将免除刑罚的可能性前置,就是为了表明,“法官在衡量中可以首先适用免除刑罚”。[47]在该背景下,迄今为止的解释也可以依此为出发点,也即根据现行法不能未遂通常是不处罚的。在结论上,法律与本文所赞同的观点就相去不远了。

  但是接下来(如何处理)剩下的刑法第23条第3款所规定的第二种方式,也即减轻处罚?因为在完全无危险性的情形中,非理性的应罚性区分是可想象的,从而就可以在无危险的与危险的未遂的边界地带发现减轻处罚的意义。在杀人未遂的观点下,提供安眠药是明显的无危险的工具,人们可以把这种工具的使用描述为重大无知。然而随着安眠药片数量的增加也会逐渐变得危险。判断在多少片时到达危险的界限是不容易的;所以减刑规定就可以在此灰色地带介入。一个平均理智水平的观察者的判断并不容易识别,众人眼中所共享的“重大无知”可以在什么范围恰当的适用。所以,一个发生在瑞士的使用芥末和肥皂水的堕胎未遂的案件[48]中,很多人甚至“就连医生”也认为这是有望实现结果的工具。

  相较于无危险的未遂在整体上不可罚而言,如果我们以这里所建议的方法解释现行法,也就意味着只是次优的解决方案。然而,我们既不能在合比例性原则的角度,也不能在同等对待原则的角度下,把该解释方法视为违宪的。因为通过违背法效果的规定来顾及危险与无危险的未遂在事实上的重大区别会有非常广泛的影响,以至于使在新的司法实践中惩罚无危险的未遂不再为人所知。

  Hirsch[49]对法律规定的指责上升到思想刑法的层面是言过其实的。因为行为者并非只是表达法敌对意志就够了,而是以终了未遂的形式损害了完全具体的法益[50]。在此,所存在的完全的规范违反更多地作为一种应受谴责的意义。

  我因而形成了现行法是以二元的未遂观为基础的观点,即通常情况下未遂的可罚性基础在于对所保护法益的构成要件迫近危险的法益侵害,而在少数例外情形中也可以把构成要件迫近的法益侵害视为纯粹的规范违反的内容。[51]对此我已经明确强调,“危险原则完全享有优先权”。[52]Zaczyk[53]称这种二元观是“无根据的”。就在教义学与刑事政策上以对危险性思考为基础的一元论具有优先性而言,这是正确的。但我对现行法的解释在文义上和立法者意思上都是有充分理由的,而逾越(文义和立法者意志)的解释则是不被允许的。[54]

  无论如何,我在这里所持的观点与Heike Jung在未遂可罚性上更大程度的客观化的要求相去甚远。因而我希望他能够愉快地接受拙文,并对他65岁生日致以诚挚的祝贺。

(本文原载于HeikeJung教授祝贺文集(《Festschriftfuer Heike Jung zum 65 Geburtstag》)第829-842页,译文获原作者Klaus Roxin教授授权之后发表于

《刑事法评论》,刑事法前沿公众号推送)

  作者:Klaus Roxin教授,德国当代著名刑法学家

  参考文献

  [1]Jung, 《不能未遂的可罚性— 比视野下的插话》(Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs ——ein Zwischenruf ausrechtsvergleichender Sicht ) ,ZStW 117(2005), 937 ff.

  [2]对此发展与争论的细节见, Roxin, AT II, 2003, § 29, Rn. 9 ff.;335-349.

  [3]Wie Fn.1.,尤其关于西班牙的法律: MirPuig, 《新西班牙刑法中不能未遂与统计学上的危险性》 ( Untauglicher Versuch und statistische Gefähr­lichkeit im neuen spanischenStrafgesetzbuch ) ,Roxin-FS, 2001, 729 ff.; 关于波兰的法律:Zoll,《波兰刑法中的不能未遂》( Deruntaugliche Versuch im polnischen Strafrecht ) , Eser-FS, 2005, 655 ff. (665); 关于土耳其的法律: Sözüer, 《土耳其刑法整体改革导论 (I) 》( Einführung in die Gesamtreform des türkischen Strafrechts (I) ) ,2006, 55.

  [4]Bottke, 《不能未遂与自愿中止》( Untauglicher Versuch undfreiwilliger Rücktritt ) , in: Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bun­desgerichtshof,Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 4, 2000, 135 ff.

  [5]Naka, 《未遂的刑罚基础》( Der Strafgrund des Versuchs ) , in:Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, hgg. von Hirsch/Weigend, 1989, 93 ff; Weigend, 《德国未遂理论的发展》( DieEntwicklung der deutschen Versuchslehre ) , in demselben Werk, 113 ff.; Zaczyk, 《未遂行为的不法》 ( DasUnrecht der versuchten Tat )) , 1989; ders., NK2 ,2006, § 22, Rn.12, 37 48 ff.; Zieschang, 《危险犯》( Die Gefahrdungsdelikte ) , 1998,127 ff.; Rath, 《未遂不法的基础案例》( Grundfällezum Unrecht des Versuchs ) , JuS 1998, 1006 ff.; 1106 ff.; Hirsch, 《不能未遂与行为刑法》( Untauglicher Versuch undTatstrafrecht ) , Roxin-FS, 2001, 711 ff.; ders., 《行为刑法 —— 一个足够重要的基本原则》( Tatstrafrecht—— ein hinreichend beachtetes Grundprinzip? ) , Lüderssen-FS ,2002, 253 ff. (255 ff); Mir Puig, wie Fn.3; Zoll,wieFn.3;Sozüer, wie Fn.3. Auch Köhler, AT ,            1997,451-459, 认为不处罚不能未遂是符合事实的,但承认该观点与现行法矛盾 (462f.)。

  [6]Jung,wieFn.1, 951.

  [7]Roxin,wieFn. 2, § 29, Rn. 350-362.

  [8] Bottke,wieFn.4, 135 ff.

  [9]Bottke,wieFn.4, 159.

  [10]对此,Roxin已有详细阐释, wie Fn.2,§ 29, Rn. 52.

  [11]Zaczyk,wieFn., 255.

  [12]Zaczyk,NK 2,2006,§22, Rn. 37.

  [13]Zaczyk,wieFn.5,327f.

  [14] Rath, wie Fn. 5,1111.

  [15]Jung,wieFn.1,937, Fn. 5, 认为Bottkes的观点,“即将刑法第22条和第23条第3款看做是违宪的”是“冒险的”。

  [16]对此详情见我2006年第4版教科书总则部分卷一第2节。

  *说明:译文遵从中文的表述习惯,将Risiko翻译为风险,与Gefahr或者Gefaehrdung对应的则是危险。不过不难发现,本文作者关于风险(Risiko)与危险(Gefahr 或者Gefaerdung)的使用并实质区别。其实,在德语的刑法文献中,上述几个词也并无明显的区分,如何使用更多时候全凭作者个人的喜好。文献中不多地做出明确区分的是克隆大学的已故教授Hirsch,Hirsch教授认为传统上对把“危险犯(Gegährdungsdelikte)用概念对的形式划分为“具体危险犯(konkreteGegährdungsdelikte)”与“抽象危险犯(abstrakte Gegährdungsdelikte)”并不准确。作为二者上位概念的“危险犯”应该使用Gefahrdelikte术语,而非Gegährdungsdelikte。因为Gefährdung本身就表明了某法益陷入了具体的危险状态,该术语固有“具体”的属性,因而不存在所谓的“abstrakte Gegährdungsdelikte”;所以当我们说Gefährdungsdelikt本身就是指“具体的”危险犯,或者说这才是“真正的危险犯”(echte  Gefährdungsdelikt )。与Gefährdungsdelikt对应的是危险性犯罪(Gefährlichkeitsdelikte),这是指行为本身具有危险属性一类的犯罪,在该术语之下可以划分为“具体的危险性犯罪(konkrete Gefährlichkeitsdelikte)”与“抽象的危险性犯罪(abstrakte Gefährlichkeitsdelikte)”。(参见 Hirsch, Konkreteund abstrakte Gefährdungsdelikte, Buchala-FS, 151; Hirsch, Gefahr undGefährlichkeit, Arthur Kaufmann-FS, 545; Hirsch , Systematik u. Grenzen der GefahrdelikteTiedemann-FS ,145. )从Hirsch教授的上述论文来看,“抽象的危险性犯罪(abstrakte Gefährlichkeitsdelikte)”等同于传统上的抽象危险犯(abstrakteGegährdungsdelikte),而“具体的危险性犯罪(konkreteGefährlichkeitsdelikte)”对应的则是“抽象——具体危险犯(abstrakte-konkrete Gegährdungsdelikte)”或者“资格犯(Eignungsdelikte)”Hirsch教授进行这样繁琐的术语转换,无非是为了给“抽象——具体危险犯”或者“资格犯”提供一个体系性位置,并进而重整危险犯的体系并划定其边界。但是,从其对“危险性犯罪(Gefährlichkeitsdelikte)”与“具体危险犯(Gefährdungsdelikt)”的划分依然遵从作为行为属性本身的危险还是导致具体的法益侵害结果的结果危险的划分标准而言,术语的转换对实现目标实在无多大帮助。所以难怪Hirsch教授的论文在危险犯的讨论中被广泛引用,但是术语转换(的效果)却鲜有提及。如果仅止于此,Hirsch教授的上述讨论对于“危险(Gefahr、Gefährdung)”和“风险(Risiko)”的区分并无什么关联;尤其值得注意的是,Hirsch教授将Gefährlichkeit(sdelikte)=Risiko(delikte),那么,客观归责理论所谓的“制造风险”是否就是在说行为的危险性?从Hirsch对客观归责理论的批判态度看(见 Hirsch,Zur Lehre von der objektiven Zurechnung,FS-Lenkner119. ),很难如此回答。因此,术语之间的纠缠仍有进一步理清的必要。对此,中文文献认为汉语中“危险”和“风险”的基本含义相同;对于“erlaubtes  Risiko”约定俗成地使用日本刑法中“被允许的危险”的表述,见张明楷:《论被允许的危险的法理》,载《中国社会科学》2012年底11期,尤其注释1的内容。

  [17]关于该理论详见, 由v. Lisztund v. Hippel奠基,见Roxin,wie Fn. 2, § 29, Rn. 27/28,该理论在此被认为是“客观理论的正确形式”并得以强调,v. Hippel已经进行了“卓越的完善”。

  [18]Herzberg, 《慕尼黑刑法典评释书》(Münchener Kommentar,StGB ) , 2003, § 22, Rn. 12.

  [19]Jung,wie Fn. 1, 947,正确地引用这句话表示赞同。

  [20]完全相同的意见也参见, Herzberg, 《不能未遂的可罚性》(Zur Strafbarkeit desuntauglichen Versuchs ) , GA 2001, 258 fT.

  [21]对此详情,Roxin,wie Fn.  2, § 29, Rn. 29 ff.

  [22]Naka,wie Fn. 5,180.

  [23]Weigend, wie Fn. 5,113 ff. (127)

  [24]Zieschang,wie Fn. 5, 148, 对外称自己是Weigend和Jakobs学生的Vehling,把未遂理解成“无相当性的危险制造”。(Vehling, 《预备与未遂的区分》Die Abgrenzung von Vorberei­tung und Versuch , 1991, 135 ff, 141, 171.)

  [25]Hirsch, wie Fn. 5, Roxin-FS, 以及——更为简短的总结——wieFn. 5, Lüderssen-FS.

  [26]Hirsch, Roxin-FS,wie Fn.5, 726.

  [27]论证参见,Roxin,wie Fn.16, § 11, Rn. 47, Fn. 105.

  [28]Hirsch, wie Fn. 5,Roxin-FS, 719, Fn. 38.

  [29]Mir Puig,wie Fn. 3,730.

  [30]Zoll,wie Fn. 3, 665.

  [31] Sözüer, wie Fn. 3, 55.

  [32]这也为教科书文献广泛拒绝。可参见Jescheck/Weigena, 《刑法总论 第 5 版》( Allgemei­ner Teil5 ) ,1996, §50 1 5 b bb,“在原则上拒绝需罚性”。同样参见,Roxin,wieFn.2,§ 29, Rn. 369.

  [33]Zieschang,wie Fn. 5,149 f.

  [34]Hirsch,wie Fn. 5,Roxin-FS, 715.

  [35]Herzberg,wieFn.20,265f.

  [36]进一步证明,参见Bloy, 《重大无知未遂的可罚性与不法的内容》( Unrechtsgehalt und Strafbarkeitdes grob unverständigen Versuchs ) , ZStW I 13 (2001), 76 ff. (108 f.); Herzberg, wie Fn.20, 267ff; Roxin,wie Fn.2,§ 29, Rn. 371 ff.

  [37]对此,参见Roxin,wieFn.2,§ 29, Rn. 372:根据1962年草案的理由有关刑法第23条第2款的考虑,一面是在迷信犯的情形缺乏故意,另一面却在重大无知的情形存在故意。于此就存在着无法解决的矛盾。

  [38]参见Herzberg的引文,wie Fn.20, S. 267.

  [39]Roxin,wie Fn. 2,§ 29, Rn. 373.

  [40]对此参见第 II 部分Bottke 所描述的合宪性论证。

  [41]Hirsch,wie Fn.5,Roxin-FS, 725, 引入了相关术语。

  [42]Bloy,wie Fn. 36,108 f.

  [43]Herzberg,wie Fn. 20,269.

  [44]Welzel, 《德国刑法 第11 版》( Das deutsche Strafrecht11 ) , 1969, 66.

  [45]Hirsch,wie Fn. 5, Roxin-FS , 725 f.

  [46]Bloy,wie Fn. 36,82f,进一步的论证见注释22.

  [47]Bundestags-Drucksache V/4095, S. 12.

  [48] BGE 70 IV, 49/50.

  [49]Hirsch,wie Fn. 5, Lüderssen-FS , 255, 258, 进一步论证。

  [50]另见 Radtke, 《可罚的不能未遂的界限》( An der Grenze des strafbaren untauglichen Versuchs ) , JuS 1996, 878 ff.(第881页)强调“法敌对意志的实现,应该集中在行为人的具体侵犯法益的故意层面”。

  [51]详见Roxin,wie Fn. 2,Rn. 9-24.

  [52]Roxin,wie Fn. 2,Rn. 13.

  [53]Zaczyk, NK 2 ,2006, £ 22, Rn. 11, Fn. 37.

  [54]Zaczyk拒绝(一如其他唯心主义解释的支持者)这样低估法律决定的约束力。因而,他也批评Herzberg对现行法固执的批判,认为批判应该“只限定在实证法中”。 (NK 2 ,2006,§22, Rn. 37, Fn.94)。然而,只要立法规定没有因为违反超法规的规范而无效,对现行法的解释就有义务进行这样的限缩。事实上,人们可能认为其他观点是正确的,而这并不取决于上述文献如何证明。