量刑法学网

主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:重庆锐力律师事务所

梅丽莎·布尔:论对轻微违法行为的处置和如何减少伤害:中国和澳大利亚的相关法律的比较分析

发布日期:2017-03-25  发表于:《云南警官学院学报:综合版》(昆明)2016年第20165期 第81-91页  著者:  浏览次数:
本文的目标是要评估涉及有关卖淫、色情、赌博和吸毒行为,在劳动教养消逝了的时代里如何受到处置的。这篇文章通过比较分析的方法,探讨澳大利亚针对上述行为有关规范,较之于劳动教养终结年代中国的相关实践。

  如何整治轻度违法行为或者是说在某种意义上讲的不道德行为,一直是民主政府和其他政权都感到头痛的问题。所涉及的这一类行为包括吸毒、性交易行为、色情业和赌博活动。这些行为经常挑起道德争议,调动公众情绪和掀起激烈公众争论。

  

  这种辩论的特征是往往掀起不同观点的强烈冲突:一方面,保守主义的观念是要求通过更严格的法律来杜绝这些行为以维护秩序;自由主义的观点是,国家和权力机关都没有义务干预成年人间发生、经由双方同意的私密行为,特别是当这些行为不会对其他人造成伤害的时候。

  

  自二十世纪末,许多西方国家已经把他们对此类行为的监管焦点转移出刑事司法领域。支持这一举动的理由包括:国家本身缺乏对此类行为的有效监管,尤其是当这种行为在社会中广泛存在的时候;对此种行为进行警务监管所能造成的危害比这些行为本身更大;如果确认和帮助相关市场形成,无序化的市场可能是充斥着暴力和对弱势群体具有侵害性的;造成传染性疾病的传播,如艾滋病毒/艾滋病和丙型肝炎的传播;某种程度上的在处置过程中为政府官员腐败创造机会。改革的支持者认为,这些类型行为的监管应该是行政法规的问题,而不是要依靠刑法。

  

  在中国直到最近,我们在本文中所涉及的相关轻微违法行为都是通过刑事和行政方式来处置的,包括通过极具争议的劳动教养的方式来处理。直到2013年12月12日,第十二届全国人大常委会依据党的十八届三中全会于11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决议》,通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,由此终结了饱受争议的劳动教养制度。尽管在此之前,就有迹象表明国家权力机关已经着手准备废止此制度。

  

  在此之前,在2013年4、5月间,最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中将一些轻微违法行为,如反复盗窃和滋事行为,由以前劳教惩罚转到刑法处罚的领域。并非所有的以前由劳教解决的行为都可以简单地转移到刑事惩罚领域。如本文关注的重点行为,其实是通过其他方式来惩治解决的。

  

  本文的目标是要评估涉及有关卖淫、色情、赌博和吸毒行为,在劳动教养消逝了的时代里如何受到处置。这篇文章通过比较分析的方法,探讨澳大利亚针对上述行为有关规范,较之于劳动教养终结年代中国的相关实践。这篇文章首先描述介绍监管这些轻度违法或不道德行为(一般不被视为犯罪行为)的澳大利亚相关法律规定,即有关刑事和行政处罚度的相关规定。这部分描述介绍了主要的相关法律规则和实践以及政府如何在“将危害最小化”的理念引入后所实施的一系列的改革或替代性分流替代性处理措施,包括通过授予经营许可和色情产品分级制度以及对毒品使用者的强制戒毒措施来进行管理的。这些措施和相应的中国在劳教制度终结后,针对轻度违法或不道德的行为所依然使用的司法政策形成鲜明对比。

  

  我们认为,虽然劳动教养制度终结了,并在中国出现了对罪犯行为分流处理的讨论,但结果是在很大程度上将轻微犯罪人员转入更加严厉的惩罚措施管理。事实上,我们的分析表明,民主国家的分流替代性处理措施的概念,通常是由刑事司法学者和政策制定者共同倡导的(Bull 2008),但它和目前中国刑事司法制度呈现出的概念并不一致。后者所持的态度根源是,国家政策和法律都将促进社会的稳定和秩序视为头等重要的事项,而把人民(包括轻微犯罪人本身)的健康和福利看作是次要考虑的问题。其结果是,尽管劳动教养制度被废止了,但相关的权力机关对于轻微犯罪行为的管制依旧呈现出极具过度压制的行政处罚色彩。

  

  一、轻微犯罪行为在澳大利亚的处理

  

  在二十世纪八十年代和九十年代的区间里,涉及上面提到的卖淫、生产和销售色情读物、赌博和吸毒行为,在许多西方国家成为人们关注的焦点。当时,在澳大利亚,这些行为的调控是刑法领域的问题,这样处置的不良结果有两个。首先,(即使是通过社区矫正的做法)这也增加卷入刑事司法系统未成年人的数量;二是政府官员腐败的扩大化。改革的主要提倡者认为,这种行为的监管应该是行政领域,而不是刑法领域的问题。

  

  自由意志主义者的理由是,这些类型的犯罪:卖淫(现在被称为性工作)、赌博、色情读物的生产和销售以及毒品使用,在公众间流传非常普遍;但这些行为对社会的危害很有限,因为它们是无受害人的犯罪;或者最起码,这些罪行的最终受害者只涉及那些最后因为这些行为而被公诉的人(Pinto,Scandia & Wilson 1990)。一个更有力的论点是,这样的罪行是很难进行监管的,对这些行为的有罪化处理,会引起更多的社会危害,甚至会比这种犯罪本身还要严重的社会危害(Wardlaw 1988)。自由意志主义者和学者普遍认为,例如,从事性工作的妇女,经常是为经济原因所迫的;她们的经济窘迫的原因可能是基于的社会经济地位和性别双重作用的结果;对她们的公诉只能导致她们更容易受到剥削和暴力侵害;对性交易行为的定罪意味着卖淫更将面临无所管制和不安全的情况,并促进性传播疾病的流行(Halstead & Bull 1992)。特别指出的是,艾滋病毒和艾滋病等通过不安全性行为传播在当时是一个特别令人担忧的公共健康问题。总之,赞成改革的,认为那些使用毒品,卖淫嫖娼,生产和消费色情物品以及某些类型的赌博行为的定罪行为,只能让平常的守法公民进入刑事司法系统的视线;同时对此类行为的定罪,为团伙犯罪和执法腐败提供了机会,并将对整个的公众健康和福利构成威胁。事实上,在昆士兰州和新南威尔士州的八十年代和九十年代政府的调研,都对这些问题提供了详细的实证研究证据(Woodward 1979;Fitzgerald 1989;Wood 1997)。相关的警察部门,尤其是那些负责在街道层面侦查这些活动的警员,经常会被发现已经卷入到相关的他们本欲侦查犯罪行为中,从而受到腐败指控。

  

  在澳大利亚立法者积极回应了改革呼吁,皇家委员会和政府调研的证据,都指明对于上述涉及的行为调查应流转出刑法领域。到了二十世纪末期,卖淫、色情业和赌博行为的管制都是通过对普通贸易行为,或设定行业标准来管理的;并由地方,州和联邦政府当局来监管,而不再涉及刑事司法系统。当然也有一些问题存在,这些将在下面详述。

  

  色情图片和文字的使用,现在是由“分级法”(Australian Commonwealth Government 2005)中描述的标准规范来管理的。分类决定是基于四项原则(1)成年人应该可以阅读,听到,看到和玩弄他们想要的东西;(2)未成年人应得到保护,防止受到可能伤害或打扰到他们的图文材料;(3)每个人都应该受到保护,避免暴露于他们认为令人厌恶的图文材料中;(4)必须防止纵容或煽动暴力,特别是性暴力以及防止对个人的贬低污蔑式的描绘,要考虑尊重公众情感。在这种制度下,例如,如果电影的表达有涉及不适当的有关性、暴力等,有违“一般合理的成年人普遍接受的道德礼教标准,涉及滥用毒品,犯罪,残酷,暴力或令人反感或厌恶的现象以及图片处理描绘方式,很可能会冒犯到一个合理的成年人,或看来是十八岁以下的儿童的道德标准的;或有涉及宣传,煽动或犯罪或暴力行为的”将被拒绝分类。电影除了那些被拒绝分类的,如果有涉及成年人自愿性行为,但不涉及暴力,性暴力,性暴力行为,污秽语言,或描绘它的方式没有贬低任何人,也会被认为是不适合由未成年人观看(即那些十八岁以下),由此将被列为限制级别X 18+(澳洲分级法2013 https//www.comlaw.gov.au/Details/F2013C00006)。

  

  早在上世纪七十年代,澳大利亚法律规范对卖淫的管理转变为相对自由化的态度。Pinto,Scandia & Wilson 1990年提出,卖淫不应视为是犯罪,因为这样的法律管理是无效,并会对性工作者造成危害的。今天,卖淫在澳大利亚的州和地区的管理有很大不同。在一些州,相关规定比较复杂,在其他州即使卖淫行为被视为合法化,许多相关规定仍将该行为看作有非法地位。在北领地,例如,妓院是非法的,但居民可以被授权开展应招女郎业务。街头卖淫是违法的,而单独的卖淫者是合法的,不受监管,尽管性工作者都被要求必须在警方登记。在澳洲首都堪培拉地区、昆士兰州、新南威尔士州和维多利亚州妓院能够在监控下合法经营,这样可以减少街头卖淫。在堪培拉地区,有单独的监管服务登记机构来负责监管妓院和应召女郎,应召女郎人员可以私下工作,但必须单独经营。在昆士兰州妓院由当局发牌许可,私人的性服务,或单独经营的个人也是被允许的。在新南威尔士州妓院,性服务场所,是由地方政府以监管其他企业同样的方式来监管的。街头卖淫是合法的,只要它不是接近或在当地住宅、学校、教堂和医院的视野范围内。在维多利亚州妓院也获得地方政府许可证,妓院或护送机构的经营者必须获得许可。由所有者经营的妓院和私人应招女郎不需要获得许可,但必须进行登记。许可审查的过程中,当局可以监察申请人的犯罪记录。在澳大利亚这些监管的目的在于更好地控制卖淫和预防一些与此相关的危害,而在同一时间减少街头卖淫的种种不利。

  

  澳大利亚对赌博一直秉承相对宽松的政策,它已被确定为澳大利亚的流行文化的一个特征,它也是一个欣欣向荣、有利可图的行业,并极大地贡献于州政府收入(Australian Institute for Gambling Research 1999)。尽管它为官方所认可,并具有相当的流行性,赌博一直是公众辩论的焦点。法律和道德争论的主旨已经不是关于赌博是否应该被允许或不允许,而是关乎:现行法律是否在诱使不曾涉足赌博的社会群体参与赌博;哪些赌博形式应该被允许或制约;如何控制非法赌博,并减少犯罪影响和腐败;和其他一些现实问题。

  

  二十世纪九十年代扩大了合法赌博的种种机会,这与增加在澳大利亚赌场的数量和自由化法律规范增加以及电子游戏机的数量增加有关。同时,有关问题性赌博——即赌博上瘾的报道也增加了,因为这些会引起赌徒的个人财务困难。促使问题性赌博兴起的因素包括:参与赌博机会的广泛存在;游戏设计的因素,即更快的电子游戏机意味着玩家可以更迅速地赔钱以及环境因素,即自动取款机在赌场的出现以及促销广告的宣传。在1999年澳大利亚生产力委员会调查得出的结论是:赌博问题不仅是个人责任的问题,赌博问题来源于“环境,社会和心理因素”,而赌博业有责任提供安全的赌博环境和提供充分的信息来保护参与者(Productivity Commission 1999)。

  

  监管框架,包括立法和行业规范,集中的议题在于“负责任的赌博”。该术语由澳大利亚赌博研究学院定义为:“在某种程度上,旨在最大限度地减少对客户和公众的危害”(McMlllen & McAllister G 2002,7)。就此,澳大利亚的每个州和领地也已发展了,有关促进“负责任的赌博”的相关政策方针。不同的州就此也有不同设计,来确保这些政策实施。在南澳大利亚、北领地、塔斯马尼亚州和西澳大利亚,“负责任的赌博”是通过行业自律来完成的。新南威尔士州、堪培拉地区、昆士兰州和维多利亚州推出了以行业自律并政府参与监管的框架来推进“负责任”的行业和个人行为。

  

  与此相反,赌博行为正日益在国家和全球范围内泛滥。各州和国家领地面临的挑战是:如何提高单个州的能力,来有效地规范和保护消费者。技术进步和赌博的许多形式的私有化意味着,赌博项目的提供者可以提供不同形式的赌博游戏,并在几个州同时进行。以电话投注赌博服务为例,例如每个赛马博彩机构的选项卡,都可以由所有澳大利亚的居民参与;甚至互联网赌博可以更进一步提供跨境业务。现代赌博极具全国性和全球性,日益要求国家协调新的全国统一解决方案来解决。在1999年,当时的总理约翰·霍华德宣布了一个全国性针对问题性赌博的解决方案,目的旨在于防止赌博在澳大利亚的进一步扩大,减少问题赌博对家庭和公众的影响,进一步规范互联网赌博和保护消费者。《互动赌博法案》2001年(IGA)在澳大利亚联邦议会通过,目的是了保护澳大利亚居民免受网络游戏的伤害(Jackson 2001)。

  

  总之,在澳大利亚,已经实现了由刑法压制赌博行为向行政法规管理的转变,同时依赖于行业或“消费者”/个体自律的培养。当然,有些情况下,上面提到的活动会与刑法规定的严重罪行联系在一起的情况,相关的行为也会受到相应的刑法惩罚。尽管如此,行政法规的规定已经出台以避免刑事处罚适用到赌博参与者、性工作者和在自己家中的浏览描绘性行为影像(分级为X18+)的成年人。违反这些规定是通过行政规定:包括罚款,停止或撤销许可证来解决。被允许的活动是那些经法律准确描述的,有待监管和需要征税的行为。监管的核心是强调:推进安全行为,尽量减少伤害,促进遵守,而不是刑罚惩罚。到上世纪八十和九十年代,针对打击赌博和不道德行为的相应设定的警察机构在相应的州和领地的都消失了。新的治安工作重点在于:打击“严重犯罪”,包括走私或贩卖人口,(国际上的)系统性的生产和贩售儿童色情制品,和洗钱活动。

  

  倡导有关非法毒品使用的监管改革,在开始表现的并不太成功。当谈到毒品问题时,立法机关态度相对固执。尽管完全禁止的政策已经被认为是在造成更多的社会伤害,包括:促进与血液有关的疾病蔓延,暴力问题,边缘化问题,利润的积累为有组织犯罪和恐怖主义提供资助(Bull 2008)。除了少数国家外①,大多数国家都不愿意改变依靠警察执法来解决毒品问题的方案。在上世纪九十年代,由于澳大利亚刑法曾经对毒品犯罪进行严厉的惩罚,结果是与毒品有关的犯罪急剧增加。2003年评估表明,在澳大利亚监狱关押的人员那些多达80%,是涉及毒品使用的(Makkai & Payne 2003)。这样的严厉打击政策,是一项昂贵和不具有可持续发展的司法政策。

  

  在二十世纪末,国家的毒品犯罪处置分流方案被引入。所有澳大利亚各州和地区实施了一系列项目,包括:正式的警务分流、非正式的警务分流、法定分流、检察和司法分流(Bull 2003)。各种机制被分配以针对和毒品有关的犯罪相关的任务,并被要求作出反应。大多数涉及毒品使用评估、强制戒毒、在社区环境中进行戒毒。对于不太严重的毒品成瘾,自愿治疗也是可以的。在一些州,堪培拉地区和南澳,都以施加罚款作为行政处罚,来惩罚给未成年人提供大麻使用的行为;然而不缴纳罚款的行为,将触发提请有关人员进入刑事司法系统处理。该计划有针对性,依据犯罪者的个人资料不同,来提供治疗或提供干预形式,并在该罪犯被提诉讼程序的阶段,来决定如何进入分流程序。目前,对毒品罪犯分流的计划,在每个州和领地都有涉及关于大麻和其他毒品犯罪的管理。这些规划针对的罪犯包括:那些受到使用和持有毒品指控的;那些在毒品控制情况下进行其他犯罪行为的;和那些为支持他们吸毒而从事其他犯罪行为的。

  

  无论何种形式该计划的目标是一致的:将与毒品有关的罪犯从刑事司法系统中分离出来,并根据需要为这些人提供卫生和社会支持。警方的分离方案被用来解决使用大麻的行为,依据相关法律规定有“轻微毒品犯罪”的人们;而法院分流方案,旨在分离出那些持有少量毒品为个人所用的人来进行处置。相关罪犯人将被警察或法院要求,参与由社区组织的评估、和/或相关教育课程。根据治疗法理学的原理(Bull 2010),特别的毒品案件处置法院,可以将那些申请有罪的,并有可能被判处刑事处罚的罪犯选择出来,来参与到高强度的戒毒项目中,这将涉及法院和社区的共同监管。

  

  所有这些程序均提供某种强制治疗的方式,将吸毒者从刑事司法系统中分离出来处置,来接受教育和治疗,以帮助他们改善毒品成瘾情况。这些以社区矫正为基础的程序,也会有负面影响(Roberts & Indeaumur 2006)。Stanley Cohen(1979 & 1985)的文章指出,社区矫正在二十世纪七十年代的发展呈现出一个新特征及被福柯(Foucault 1977)称为“分散性的控制”的状况。这种趋势使得监狱和社区分工开始模糊,同时在这个系统中接受处置的罪犯数额使得进入整个“司法”系统的总人数加大。他描述说这个净扩大的过程中,社会成为了海洋,从而变得:“广阔,混乱,充满未知的潮流,岩石和其他危险”(第41-42页);离经叛道者如同鱼一样等待被发现和处理,同时刑事司法系统就如同渔网。渔网覆盖面积的加大,就表明刑事司法系统可触及的范围越宽广,从而会捕获更多的‘鱼’即罪犯,来进行更深层次的加工处理。

  

  这里的风险是,分流同时的渔网也在加大,和变得更加强大;新出现的实践活动可能逐渐侵蚀正当程序原则,增加更多非正式的干预。法网的加宽可以发生在刑事司法过程中的不同阶段,主要看分流方案。法网的前端扩展的结果是,所处置的事件会有深层次的与刑事制度的接触点;法网后端的扩展的结果是,更多的针对犯罪人的监管与矫治,尤其是针对毒品成瘾者的。这将导致更多的对程序公正的侵害,尤其是当分流项目的条件比刑事判决书还苛刻的时候。这是因为,一旦涉及的嫌疑人未能遵守处理分流项目条件要求的时候,他可能会面对比传统的量刑更严重的后果。

  

  二、轻微违法行为在中国的处理

  

  在2013年之前,我们在本文中讨论的违法行为在中国都是通过劳教,即劳动教养来监管的。劳教制度本身只是一项行政强制措施②,它是由行政机关开出的处罚,并不需要经过司法审查。它是由中国共产党中央委员会在1955年推出的、用以处置反革命行为和可能破坏国家安全的行为。此后推出的各种部门决定和法规,进一步通过各种运动,来打击犯罪专项斗争中分离出来的坏分子,从而进行劳动教养。其次,劳教主要是针对那些违法的行为并不严重、不足以构成刑事处罚、但被认为是政治上不可靠的从而需要把他们从工作和社会生活中清除出来的人。1957年8月1日,中华人民共和国国务院公布了经由1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准的《关于劳动教养问题的决定》(简称“决定”)。其中的第二条揭示,该“决定”是:对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施,也是对他们安置就业的一种办法。同时,劳动教养也适用于管理那些违反治安管理、屡教不改的;罪行轻微,不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子。

  

  从1970年代末开始,劳动教养适用的范围通过新增加立法的形式不断扩大。这包括:国务院于1979年12月5日发布了《关于劳动教养的补充规定》(即“补充规定”);公安部于1982年1月21日颁布了《劳动教养试行办法》;1986年,第六届全国人大常委会第十七次会议通过了《治安管理处罚条例》;1990年,国务院提请全国人大常委会颁布了《关于禁毒的决定》,其中的第八条涉及有关劳动教养问题;1991年,第七届全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。在2002年4月间,建立在这些立法文件基础上,公安部颁布了《公安机关办理劳动教养案件规定》(也称“规定”),其中第九条特别规定了十类行为,凡有涉及这十类的行为,并且年龄在十六岁以上的人都可被发送进行劳动改造。此外该规定还列举了在此十类行为外可以使用劳动改造的相关行为,目的是加强公安机关的自由裁量权。2002年修订后的规定还指出,对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人,因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚,符合劳动教养条件的,可以被依法送往劳动教养。

  

  在二十世纪结束时,毒品使用和依赖的问题加剧,在中国劳动教养越来越多的用来关押和惩治毒品成瘾的人。在一些这样地区,如广东,据估计,被劳教者中超过80%-90%,都是毒品成瘾者(Li & Huang,2008见Biddulph 2015a)。到2008年,许多劳教场所成为了专门的戒毒机构关押毒品成瘾人员的场所(Biddulph & Xie,2011)。2005年,公安部在《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》指出,适用强制教育措施处理的还包括有从事如下行为的人员,即:(1)引诱、容留、介绍他人卖淫,(2)制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息,(3)参与以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的行为,并屡教不改的。司法部司法研究所所长王公义(2012),解释说,这里的“强制教育措施”即使劳教。虽然劳教在二十世纪五十年代被引入时候,是用来镇压一般性反革命行为,在五十年后劳教的范围已经扩大到整治轻微违法行为的工具。

  

  尽管劳动改造制度旨在将劳教人员变成遵守的纪律和制度、爱国守法和劳动光荣的观念、热衷学习劳动生产的技术、养成爱好劳动的习惯,成为参加社会主义建设的自食其力的劳动者(依如《劳动教养决定》第二条所示),但更多时候劳教,被认为是用来压制对政权构成威胁的人的。劳教制度越来越成为被批评的对象,这种声音来自于国际(例如,Amnesty International 2013)和国内(例如:Chen 2003;Liu 1998;Liu 2004;Wei 2013;Chu 2013)。这些论点都认为劳教是被滥用的一项制度,它缺乏适当的法律授权(即没有足够的由全国人大或其常委会通过的法律授权建立);对未成年犯采取了不成比例的严厉惩罚;教养决定经常是不透明的;也缺乏可信的措施来对之进行监督或干预。Biddulph(2015a)指出,所有的这些批评在多年间不断出现,但相应事实并没有改观(Amnesty International 1991,2006,2013/12/17;Human Rights in China,2001;Human Rights Watch,2002;2003,Hong,见Biddulph 2015a)。

  

  1979年,两项重要法律在改革开放的过程中得以通过,他们是《刑法》和《刑事诉讼法》,两者共同构成综合性的管理刑事和刑事诉讼程序的重要法律(Biddulph 2015a)。他们废除一系列极易被滥用的行政措施。劳教制度,作为极具争议的警察权力,备受瞩目。一些机构,包括警察和司法部门,都将它看作是与发展中的合法性原则相抵制的,并且具有违宪性和非法性的。劳教制度在2013年底的废除,被视为当今中国走向法治治国必要的步骤。然而,劳教被废除了,但并没有明确表明它的职能不会被另一种权力所取代。2014年6月,联合国经济社会和文化人权委员会,在针对中国的第二次定期报告(包括香港,中国澳门)中指出劳动教养制度应在整个中国彻底废除,并不应该存在任何替代产品(Committee on Economic Social and Cultural Rights 5月23日,第22段)。下面的讨论表明,这种意见是有道理的。

  

  据Biddulph(2015c),与劳教制度并存于中国刑罚架构的主流观点是:在大规模有待惩罚的违法行为末端以及涉及未成年人犯罪,都应根据颁行于2006年的《治安管理处罚法》来解决(该法案于2012进行了修订)。该法第十六条规定:对轻微违法行为的行政处罚,包括警告、罚款和二十天之内的行政拘留。该条例亦授权警察对嫌疑人采取强制措施,以防止嫌疑人对自身或他人的伤害。劳动改造是行政权处罚中最严厉的一种处罚,可以将嫌疑人拘关押一到三年之间(甚至还可能用延长一年)。劳动教养的权力是用来制裁危害社会的行为的,尤其是适用于介于刑罚处罚和治安管理处罚之间的轻度违法行为。

  

  刑法对本篇文章相关对违法行为也有规定,但只涉及那些性质更严重的犯罪行为。例如,与卖淫活动的第三方有关的,如引诱,容留,介绍一个人卖淫,构成犯罪行为(见《刑法》第358-362)。其他,如制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的;明知自己患有梅毒、淋病等严重性病还进行卖淫、嫖娼行为的,都是触犯刑法的行为,还包括嫖宿不满十四周岁的幼女的,(第360条)。2003年以来,男同性恋人卖淫也可以根据法律起诉(Bin Lian & Liqun Cao 2013;Jeffreys 2012)。虽然在中国只是持有色情物品不是一种犯罪行为,甚至是可以持有儿童色情物品,(Mei Ningyang 2014),但刑法严厉惩治那些制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为(见《刑法》第367条)。淫秽在此是一个相当模糊的概念。尽管该条称所称淫秽物品,“是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品;有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品;包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”但这里,并没有对“色情”或“色情内容”给出进一步的解释或定义。第303条指出,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的人应被判处监禁不超过三年,拘役或者管制的固定期限和并处罚金。同样,这里没有给赌博行为以明确定义,所以偶发的赌博行为不应当被定罪。在刑法(第347-357)中列出的相关严重毒品罪行包括走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为(Bin Lian & Liqun Cao 2013)。在《治安管理处罚法》下,行政处罚用于治理与吸毒、卖淫、色情和赌博有关的未成年人犯罪。

  

  在二十世纪五十年代,中国政府试图构建新的道德秩序,卖淫行为被认为是需要被彻底根除的。它的产生被定性为,归因于女性的贫困和封建余毒的对妇女的压榨(1997 Herschatter,305)。就此,国家曾开展运动意欲彻底消灭卖淫行为,并且根据官方的统计,这场运动是成功的。在1970年代后,卖淫重新成为一个社会问题。基于社会环境和法律监管的变化,政府这次没有能够要求将它彻底根除。1987年,妓女被重新定义为那些懒惰、追求物质享受、奉行退化寄生生活方式的妇女人群(Biddulph 2015b;Jefferys 2012)。这样,卖淫和妓女再次受到道德上的谴责。虽然卖淫没有被定性为刑事犯罪行为,这一行为所带来的社会危害被认为是严重的:这种类型的犯罪行为毒化了社会风气,破坏了社会主义精神文明建设,促进了犯罪(Biddulph 2015b,6)。自那时以来,各种严打运动中都包括了对卖淫嫖娼行为的打击。最突出的,也许是这里最相关的,是打击六类人的运动,它于1989年11月推出,目标是严厉打击危害社会的行为,瞄准色情、卖淫、吸毒、赌博、利用封建迷信和拐卖女性和贩卖儿童等(Biddulph 2007,162-3)。

  

  《治安管理处罚法》第六十六条规定了对从事卖淫嫖娼的处罚以及对情节轻微的惩罚。该条款使得警方可以施加最高五千元的罚款和/或长达十五天的行政拘留。但是,什么情况下的行为属于轻微犯罪行为,哪些情况需要更高的罚款和拘留并不清晰,因为这些都是由警察可以完全自由裁量决定的(Biddulph 2015b,19-20)问题。对于那些屡教不改的,将受到行政处罚并接受教育,或者送往警方开办收容教育场所接受为期六个月到两年的教育。收容教育由1991年全国人民代表大会授权人大常委会通过《卖淫嫖娼收容解决办法》来管理等。该《办法》于1993年通过,并于2011年进行了修订,规定了收容是针对卖淫嫖娼嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施”。Biddulph(2015c,21)解释说收容教育承接了废除劳教之后的所有问题。它缺乏《立法法》所要求的适当的法律创建根据;它的概念过于模糊;它所规定的是与最低刑罚为六个月拘禁不成比例的处罚;它给警方广泛的自由裁量权;它缺乏程序公正和有效的监管措施。

  

  现在在色情和赌博的管理中也适用类似强制措施。任何生产或传播淫秽物品或信息的可以被逮捕,并根据刑法来惩罚比较严重的犯罪;对于那些不太严重违法行为可以通过《治安管理处罚法》来惩治(Mei Ningyan 2014)。虽然赌博是一种流行的行为,但目前在中国,各种形式的未经批准的赌博都是非法的。在中国大陆(不包括澳门)认可的合法赌博有两个彩票:中国福利彩票和中国体育彩票。体育彩票允许合法的博彩所有体育赛事,但相较于中国以外都供应商,博彩的利率是很低的(Dickenson & Kipfer 2014)。国际化供应商提供的网上赌博现象非常普遍,难以规范,而且几乎不可能为国家控制。关于赌博刑法并没有明确界定,并随机性的赌博不是犯罪。虽然很少出现,偶尔的随机性的赌博行为还是有可能被发现的,并被逮捕和判处刑事处罚。尽管权力机关都声称,他们并没有刻意关注这类行为(Dickenson & Kipfer 2014)。中国权力机关通常的做法是根据《治安管理处罚法》规定,处罚偶发的赌博行为,罚金一般不超过三千元。

  

  在赌博、色情和卖淫的情况下,《治安管理处罚法》对那些受多次警告还屡教不改的,还提供了强制教育措施的规定③,其中第七十六条指出任何涉及所载法条六十七(介绍卖淫),六十八(制作、复制、出版、贩卖、传播)或七十(赌博),屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施。Biddulph(2015b,9)解释说,虽然规定本身没有规定什么是“强制措施”,它提到了两个可能的处置方式,通过刚刚取消的劳动改造和收容的教育措施。④

  

  历史上关于毒品的担心,尤其涉及毒品买卖和广泛使用的一直存在。记忆犹新的是中国十九世纪的鸦片战争,这已经被看作民族软弱的象征。英方极度羞辱并打击了中国,迫使中国允许鸦片贸易,尽管鸦片在此之前已经被皇帝圣旨禁止(Bull 2008a)。二十世纪五十年代,中国共产党意欲强势建立社会和政治秩序,有效地处置了封建社会陋习,并成功地废除了毒品贩卖和使用(Biddulph & Xie 2011)。基于毒品的使用和依赖的问题在上世纪七十年代再次出现,甚至还出现了毒品生产、贩卖和使用问题。这样,打击毒品犯罪再次被提到国家政治议程中。

  

  自那时以来,中国政府已将在大街上使用毒品和毒品依赖的问题,看作是加强社会管理和维护社会秩序的一部分。自二十世纪八十年代起,那些非法使用毒品的行为,就已经成为“严打”工作的重点,并用以恢复实现中共之前清除这两类犯罪的决心(Biddulhp & Xie 2011)。1983年至2008年间的“严打”,都要求“从快、从严”打击毒品使用和毒品成瘾现象(Tervaskes 2010,332)。在1989年提出的打击“六类人”中就包括打击吸毒人员(Biddulph 2007,136-9)。在整个八十年代和九十年代,受“严打”政策的影响,各类行政拘留中心的数量急剧扩大了。

  

  在1990年代,国家禁毒委员会是由国务院创建,用以协调不同部门和机构的禁毒工作,向毒品开战。这样以警察中心的工作理念,与国际禁毒机构和世卫组织的主流观点相冲突,鉴于一般认为毒品依赖是一个健康问题,需要治疗,教育和康复,而不是惩罚。2005年,国家禁毒委员会展开为期一年的禁毒“人民战争”。然而,最近已经有迹象表明,中国正在调整通过其他做法来减少通过血液感染传播的病毒:如艾滋病病毒/艾滋病和丙型肝炎,尤其涉及可能由吸毒人员传染给其他人的疾病(涉及的有:针头交换计划和艾滋病毒/艾滋病处理计划)。吸毒者和妓女以及从事色情和赌博交易的轻微违法人一样,曾经是劳教制度的整治目标;但该制度的废除貌似并没有导致类似的吸毒者面临同样“强制性教育措施”。

  

  2008年中华人民共和国禁毒法获得通过。公安部长将其描述为一个更加以人为本的解决毒品依赖的方法,同时推出的是一系列非监禁性治疗的方案包括允许自愿戒毒和社区戒毒的处罚,其中展现的理念是教育和治疗比惩罚更重要(Biddulph & Xie 2011,6)。Biddulph & Xie(2011)的研究表明,尽管这里呈现出健康至上的言论,但《治安管理处罚法》还是规定了所有持有使用毒品以及持有毒品如罂粟毒品原植物种子幼苗的都可以受到惩治包括罚款和拘留。但相应的,《禁毒法》第四章针对吸毒和成瘾者提供了戒毒措施。这包括对吸毒人员进行登记;可以自愿到具有戒毒治疗资质的医疗机构接受戒毒和强制隔离戒毒场所戒毒;对于被解除强制隔离戒毒的人员,可以接受社区康复。

  

  吸毒人员可以自行到具有戒毒治疗资质的医疗机构接受戒毒治疗,该机构也可以就此报同级公安机关备案,在戒毒期间吸毒人员不应受到任何惩罚。⑤由于该法案对在戒毒期间吸毒行为持零容忍的态度,警察、司法和卫生部门都可以将吸毒者进行登记,这种措施是社区监管的核心。被登记的人员都会受到警察监督和定期药物测试。被登记的区间可以是无限制的,即使吸毒人员已经停止非法毒品使用,他们也可以被要求进行持续不断的随机或定期测试。

  

  社区康复要求吸毒人员与当地街道或村民委员会签署康复的协议,就此可以通过吸毒者进行药物治疗,社区康复规定了采取的具体戒毒康复措施,对吸毒者的/上瘾者的责任和违反的协议后果进行了规定。零容忍的态度也在社区康复内容中出现了,严重违反协议规定的将被取消社区康复资格并被送往强制隔离戒毒。

  

  如果一个人被评定为吸毒成瘾,不适合社区康复戒毒,或者有违反康复协议条款都可以被警察送往强制隔离戒毒。强制隔离是行政措施的一种形式,不经过法院判决,隔离可以是两年。如果被康复恢复进展顺利,强制隔离期限可能减少至一年;反之可以被延长一年(见《禁毒法》第三十八&四十七条)。这样强制隔离最低期限为一年,最多三年(和劳教制度规定期限相仿),但对于康复评估并没有明确的标准。Biddulph(2015a)解释说,这一规定的目的是要合并取代之前通过劳动教养制度授权而存在的强制戒毒等措施。

  

  对于被解除强制隔离戒毒的人员,强制隔离戒毒的决定机关可以责令其接受不超过三年的社区康复(或者是戒毒康复场所进行)。一些人可能得去戒毒康复场所生活和工作。而居住在这些中心正式自愿的,许多人并没有被要求而是自己选择了这样做。负责这些场所的管理人员解释说,这是因为很多人完成强制隔离戒毒后发现他们没有办法就业或者找到归宿,很多家庭也都不愿意提供他们回归(Biddulph & Xie 2011)。这样的禁毒系统对毒品成瘾人员,可以进行连续性得长达九年的隔离。

  

  三、对轻度违法行为是在分流处理还是“进一步限制人身自由”

  

  以上主要介绍比较在澳大利亚和中国的司法系统中,对于不道德行为或轻度违法行为的处置不同或类似的地方。在某种程度上,相似之处是法律对相关行为的处置都在进行改革,都依靠在不同程度上通过刑事和行政处罚的手段来对不同性质的轻度和严重违法行为进行惩处。

  

  虽然对有严重犯罪相关行为的惩处上,两个司法管辖之间有明显的相似之处,但这并不是本文关注但重点。两种司法制度最鲜明的差异出现在如何处理涉及卖淫、色情、赌博和毒品行为,尤其是那些被《治安管理处罚法》认为是屡教不改的行为。相关的拘禁处置极具劳动教养的色彩。这些相关的处置在公安部的解释中定义为处置措施,不同于其他的国家法律明确定义的行政和强制措施。Sarah Biddulph(2015b,13)解释说,警方所使用的语言巧妙地避开了适用实体法律过程中所面临的程序公正问题。但从对人身自由的限制来看,强制隔离戒毒不管它是切实的刑法处罚,强制措施还是处置措施都没有什么区别。剥夺公民人身自由在六个月到两年这个区间,都会被看作是一种惩罚措施,不论相关法律是如何解释和自圆其说的。

  

  在澳大利亚,通常上面所描述的方案的目的是切实将犯罪人从刑事司法制度分流出来处理,并不适用限制人身自由的惩罚。当然,需要明确的是分流处理有两种不同的种类,一种是将犯罪人完全的从刑事司法体系处置中分流出来,一种是将这些人从监狱和拘禁环境中分流出来处理。在有关卖淫、色情和赌博的处置中,分流是前者,即依靠分级制度,特许牌照和行业约束来管理。警方和法院会将被逮捕的轻微犯罪人分流出来,将他们安置在社区设立的教育评估和处置项目中,这样这些人不会有任何的犯罪记录。这些是基于实证研究得出的政策方案,并可以经过实验证实的,即在大多数情况下,这些行为的参与者不会出现长期的问题,成年后尤其是承担家庭和工作责任后他们的问题都不再存在(Bull 2003;Hughes & Ritter 2008)。这样分流的目标是确保那些出现在警察和卫生部门视线中的轻度违法人员不会留下犯罪记录,从而不会影响他们的未来生活和继续成为守法公民。

  

  对那些从事了严重毒品犯罪并申请有罪的人,相关的分流项目旨在将他们从收监进行惩罚转为强制的以社区为基础的治疗和干预,以此来支持这些人的正常家庭、就业、教育和更广阔的社会生活(Bull 2010)。这些项目要求也可以是繁重的,因为涉及集治疗、自我监管、咨询、职业培训、自我愤怒控制、家庭辅导等项目的参与,而在同一区间内,也限制该人的行动自由和结社自由等。这些密集类型的干预可能会导致:与所犯罪行不相称的处置、不确定的量刑或者程序公正问题。对未完成有关项目的人来说他们可能面临比传统刑罚处理更严厉的惩罚。如Roberts & Indeaumur(2006)指出,这种方案可以有负面影响,就是对这些人生活所产生的蝴蝶效应,结果就是他们还是被贴上犯罪人的标签,从而限制了就业机会和更广阔的社会前景。这与中国《禁毒法》中不断的监禁给当事人带来的结果是一样的。

  

  澳大利亚一直依靠刑事和行政程序来规范本文所讨论到的轻度违法行为,除涉及毒品外,其他行为的控制的重点是在行政领域,如使用警告、罚款、吊销执照和非法物品没收等方式将违法者分流到刑事司法体系外来处理。除此之外,还要通过加强个人和团体的自治能力培养,从而促进整个社会的健康和福利(Bull 2008 & 2010)。虽然这些系统也存在问题:当地社区的官员根本没有能力去检查妓院;新技术挑战那些对未分级的色情刊物流传的干预;不断出现的新形式及未经批准的赌博和各种新类型的犯罪(如假球)。而对于已经出现这些行为,国家都没有相应的新的法律提案来进行处理。

  

  这些项目揭示出刑事司法系统对预防这些类型行为的有限性管理,包括对毒品处置的问题。不得不承认,尽管作出了昂贵的努力,警察、法院和社区机构都无法防止这些类型的行为发生。这样司法重点转移到了如何控制这些行为并保持他们的规模水平可以被控制到可接受的范围内,并尽量减少从他们身上可能出现的对社会的危害。“危害最小化”的理念非常清楚地反映到相关项目的设计中,尤其是关于赌博、卖淫以及色情活动。这也是从1985年开展起来的澳大利亚国家禁毒战略的根本原则。在此背后的是以证据为基础的渐行式改革理念,从而降低对个人、社区以及社会的危害。然而,这种民主制渐行式的改革理念并不总是胜过政治理念。澳大利亚基本依靠行政和刑事控制的混合手段来实现降低危害,尽管这也不总是成功的。

  

  在中国,尽管改革的意愿明显,但似乎对维护社会稳定和秩序的要求一直在与降低危害的要求在斗争。维持社会稳定的要求把需要行为矫正的人看作是对社会明显的危害,所以虽然劳教制度废除了,大家也都鼓掌欢迎,但是轻微的违法行为还是受到警方开具的冗长的剥夺人身自由的措施处置,这些措施都有劳教制度的特征。权力机关也意识到这些措施给人带来的耻辱(Gao,Mingxuan & Zhanghui 2013)。然而,分流处理还不是一个现实的替代措施。总之,对于社会秩序的渴望胜过对个人自由的尊重。但社会危害和个人经历的伤害是不可同日而语的,有鉴于两种伤害存在的领域不同。社会是由每个成员构成,社会秩序养成依赖于每个有能力和有意愿来调节自己行为的守法公民的努力。

  

  Erving Goffman(1997)指出,拘留机构是在一个完全封闭的环境中进一步消除个人的自我调控能力(Bull 2010 & 2013),当这些人被释放的时候,他们还是没有具备自我控制的能力和技巧,这样他们也无法对社会的健康和福利做出贡献。强制教育措施的封闭教育环境和上述作者所描述的拘留机构的拘禁(1997,p.97)有着共同的特征。长期囚禁的经验可能有持久的影响,在被限制自由关押期间,人所受到的各种控制和限制所带来的负面影响可能超过失去自由本身的影响。因为在监狱以及其他类似的情形中,人们的生活完全受到这些机构的控制,人们出于对权力完全服从的状态,接受所有管制,这种被操控的生活将使得人们丧失在机构之外空间生活的能力。他还指出,这些机构所带来的深刻影响包括人们失去人格、自由意志及管控生活的能力,而这些恰恰是排除毒品依赖,甚至进行正常社会生活所需要的。

  

  本文比较了劳教制度终结了的年代里相关举措对于卖淫、色情、赌博和吸毒行为的处理,并且与澳大利亚的司法实践进行了比较。澳大利亚的分流措施,如分级制度、行业自律和以社区为基础的教育和管理都让轻微违法人员能够保持正常生活的权利并通过自我能力培养来发展成为守法公民。相比之下,中国废除了劳教制度,但取而代之的处置方式依然留有劳教的色彩。这同时揭示出两种司法制度对社会危害所持的不同理解。在澳大利亚的社会危害是从将危害最小化的政策角度来看的,它的根源来自于公共健康领域,考察的项目包括减小危害对个人、社区和更广泛的社会的侵袭。

  

  在中国,相反,对上述行为处置是以警察为中心的,社会是和个人完全相对立的概念。那些屡教不改的人被认为是对社会的危害,尽管说这些人受到可能是不公正的裁判。总之,这些人被从社会的概念中分离出来的。我们的分析认为各种的教育强制措施事实上取代了劳动教养制度,相应的如强制戒毒措施所带来的后果和劳教制度是一样的,如Goffman(1997)所分析,这些都是会产生与严重剥夺个人自由结果相一致的危害后果。尽管劳教制度建立的目的是为了:把游手好闲、违反法纪、不务正业的人培养成为有劳动力的人;改造他们成为自食其力的新人;从而有利于社会主义建设;并帮助他们建立爱国守法和劳动光荣的观念,学习劳动生产的技术,养成爱好劳动的习惯,使他们成为参加社会主义建设自食其力的劳动者。但反倒是,相应的强制举措会使得他们丧失回归社会的能力。

  

  ①在国际上,正式和非正式的大麻市场,在荷兰早已存在,并在美利坚合众国(一个坚持禁毒品使用的国家)最近一些州已经通过立法支持大麻商业市场的发展来管制大麻的分布。一些国家例如瑞士,德国,葡萄牙和英国,都推出了为成瘾者提供海洛因的方案。这些方案都使得与毒品有关的犯罪减少,改善社会市容——由于开放毒品交易的操作人们都在这些区域不得行走,和改善健康状况。像这些程序用来将吸毒人员转移出犯罪领域,将吸毒者与药物治疗和社会支持服务连接。

  

  ②《中国人权白皮书》由国务院于1991年11月发布,其中的第一款(四)(7)项,表明“劳动教养不是刑事处罚,而是行政处分”。

  

  ③有关赌博的信息是很难获得的。政府利用媒体报道称成千上万的赌博者被捕。在中国工商报,播报有关中国赌博的法律新闻称(China Business October 25 2015),2012年估计有347,000公民赌博行为受到起诉,其中只有5700人被判处拘役。百分之八十以上的人拘役时间是15个月或更少。

  

  ④相反,普遍认为第七十六条并未包括第六十六条涉及卖淫嫖娼的事项,因此它未授权对卖淫嫖娼实行强制性教育措施(Biddulph 2015b,9)。

  

  ⑤个人可以自愿将自己登记参与包括美沙酮维持治疗或社区为基础的服务。