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张玮心:浅谈台湾地区的「没收」新制

发布日期:2017-03-29  发表于:张玮心  著者:  浏览次数:

  台湾在2015年修正《刑法》总则编中的「没收」制度,并将于2016年7月1日施行,共计变动了「没收」及相关条文达十九条之多,修正的条文计有第2、11、36、38、40、51、74、84条,共八条条文;增订了第37-1、37-2、38-1~38-3、40-2条,共六条条文;并增订第五章之一及第五章之二的章名;以及删除第34、39、40-1、45、46条,共五条条文。由于修正幅度过大,仅就修正之重点,简述如下:

  

  一、旧法之没收为从刑,修正后之没收则为独立之法律效果,并从原适用「行为时」的法律改以适用「裁判时」的法律,而得「溯及既往」。

  

  二、扩大没收主体及没收客体之范围:

  (一) 旧法第38条规定除违禁物,不问是否属于犯罪行为人,一律没收,其余供犯罪所用或犯罪预备之物、因犯罪所生或利得之物,皆以属于犯罪行为人者为限,始得没收。反观修正后刑法第38条第3项、第38条之1第2项则将犯罪主体扩及犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体。从而,修正刑法之没收,犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体,无正当理由提供或取得供犯罪所用、犯罪预备之物或犯罪所生之物,得没收之。又犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体,因下列情形之一取得犯罪利得者,亦应没收之:1、明知他人违法行为而取得。2、因他人违法行为而无偿或显以不相当之对价取得。3、犯罪行为人为他人实行违法行为,他人因而取得。

  (二)旧法「犯罪利得」之没收只限于因犯罪直接取得,未包括变卖该原物利得之价金或其他原因衍生之物在内。而修正后刑法将犯罪利得扩及:违法行为所得、其变得之物或财产上利益及其孳息。

  (三)增订刑法第40条第3项:「第38条第2项、第3项之物、第38条之1第1项、第2项之犯罪利得,因事实上或法律上原因未能追诉犯罪行为人之犯罪或判决有罪者,得单独宣告没收。」旧法规定犯罪行为人死亡、逃匿、或曾经判决确定而为不起诉、不受理或免诉判决者、或因心神丧失、疾病不能到庭而停止审判等,因无主刑而不能宣告没收之情形,于修法后均得单独宣告没收。亦即,纵欠缺有罪的主刑判决,也可以为单独没收之宣告。

  

  三、为落实犯罪利得之剥夺,防止债务人进行脱产,修正后之刑法第38条之3新增没收物之所有权或其他权利,于裁判确定前具有禁止处分之效力,于裁判确定时移转为国家所有,但为兼顾交易安全,第三人对没收物之权利不受影响。

  

  四、没收之执行:

  (一)为彻底剥夺犯罪之不法利得,于修正后刑法第38条第4项、第38条之1第3项、第38条之2第1项,分别明订应没收之物,于全部或一部不能没收或不宜执行没收时,追征其价额。价额认定显有困难时,得以估算方式认定之。

  (二) 修正后刑法第74条第5项明定缓刑之效力不及于没收之宣告。是被告受宣告缓刑时,过去旧法允许暂不执行之情形将不复见。

  (三)不予宣告没收、追征或酌减之情形:1、 修正后刑法第38条之1第5项增订犯罪利得已实际合法发还被害人者,不予宣告没收或追征。2、修正后刑法第38条之2第2项亦增订没收或追征,有过苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪利得价值低微,或为维持受宣告人生活条件之必要者,得不宣告或酌减之。

  

  本次修法较有争议的部分在适用「裁判时」之法律,除可能遭质疑违反刑法不溯及既往原则外,倘没收之性质不予澄清,没收的独立法律效果可能面临被告提起双重危险之挑战。果然司法院力阻法务部通过该次修法的意见,尽管多数学者专家与法院立场同一边仍告失败。笔者特别撰稿于法务部期刊并指出,犯罪利得之没收、追征、追缴、抵偿,严格来说,性质上不能被视为刑罚,盖犯罪利得非为合法所得,又其非公权力对个人财产权之任意性剥夺;更遑论没收犯罪利得之执行宣告,差可比拟行政或民事裁罚之回复原状或返还不当得利,因此,溯及既往并无违宪之虞。俟查美国联邦法院早在United States v. Tilley案中阐述没收的法律性质不属刑罚,进一步确立了没收并无违反双重危险的疑虑。再援引美国儿童性侵害犯罪人登记公告法为例,经联邦上级审法院判决认定性侵害犯罪人服刑完毕后仍须为登记的规定没有违宪,因为该项命令不具刑罚性质,而无抵触事后法原则之虞。同理,既然没收犯罪之不法利得不具「刑罚」性质,那么没收相当于行政性质的命令或宣告,当然也就没所谓刑事「法律不溯及既往」的问题。

  

  【美国United States v. Tilley案】判决的借凿

  

  1事实经过

  1990年,美国缉毒署联合其他部门展开了一项大规模搜查,被告等人遭查获贩卖毒品之犯罪所得高达数百万美元。1991年7月25日,依据美国法典第21卷第881(a)(6)&(7)条之规定,检方对于被告等人名下财产展开没收的民事诉追,请求法院没收被告的土地房产。1992年10月8日,检方递交了刑事起诉书,指控被告在1986年到1991年间的多项毒品犯罪。在1993年2月5日,本案的另外四名被告与联邦政府达成没收之协议。被告等人同意缴交大额现金、存款凭证、汽车及其他动产在内,共计65万美元的财产。依照没收之协议,地方法院在2月8日做成没收之裁判宣告;然而,被告两栋房屋的没收尚须待刑事判决结果出炉才能执行。同年4月7日,被告等人以同一犯罪案件受到多重刑罚,违背双重危险之禁止条款,向法院提起驳回检方起诉的声请。被告主张他们在同一贩毒案件中已经受到没收之「处罚」了。初审法院未采纳被告之主张,驳回其声请。被告于兹引用Abney v. United States案裁判,并向美国联邦第五巡回上诉审法院提起中间上诉。

  

  2争点

  本案的争点在于,民事裁判既已对被告等人所犯同一毒品案件为没收之宣告,而检方又另行起诉被告,刑事判决结果是否会对被告构成二次裁罚,而与禁止双重危险之规定有悖?

  

  3裁判意见

  被告上诉意旨声称:依据双重危险原则,法院应撤销大陪审团对其贩卖毒品罪的起诉书。被告认为在先前民事没收之决定已经对其贩卖毒品之不法利得做出裁罚,因此大陪审团之起诉书对他们构成二次刑罚,违反双重危险禁止之规定。

  

  美国联邦第五巡回上诉审法院(以下简称本院)受理审查,理由如下:

  

  双重危险条款禁止对被告的同一事实案件科予二次「刑罚」。North Carolina v. Pearce (1969)案供参。本案的刑事审判目前还处于未决状态,如果判决结果为有罪,那么毫无疑问被告会被科处刑罚。因此,如果先前的民事没收程序系针对刑事起诉书中同一贩毒案件处罚者,双重危险条款将会妨碍刑事之审判。

  

  美国最高法院已经对违法行为的民事裁罚做出分类,当民事裁决相当于刑罚的传统目的,即威慑或报应,而不是补偿或赔偿因其违法行为对政府和社会造成危害结果时,属于双重危险条款定义的「刑罚」。参照United States v. Halper(1989)一案,美国最高法院创设了分析贩卖毒品的民事没收宣告系为惩罚之目的,或为补救性目的之方法。又作为一项基础性解释,这一分析方法的重点在于民事补偿的金额和实现补救性目的,即赔偿违法行为造成政府和社会损害两者间的关系。本院要澄清的是,Halper案中的裁罚不涉及刑事执行程序,然在本案中没收不法利得有否违法,对于我们的分析至关重要。

  

  在United States v. Ward (1980)案中,美国最高法院申明,对于政府和社会的赔偿才是民事裁罚作为补救性之目的。最高法院阐述当一项裁罚之宣告「与其对社会造成的损害或法律执行成本无关时」,那其性质就应该具刑事性的。

  

  因此,根据Halper案,如果在本案中被没收的不法利得过高,致使没收与被告的犯罪行为对政府和社会造成的损害之间不具合理相关者,本院就必须依照同法Sec. 881(a)之规定,将非法贩卖毒品的民事没收程序定义为一项适用双重危险条款的刑罚。与Halper案中的罚金不同的是,本案中没收不法利得没有过度,抑或逾越没收与犯罪对国家和社会成本的合理关系。没收贩毒的不法利得完全符合补救性目的,用以补偿政府从事侦办、调查、起诉贩毒罪行的成本、补偿社会在禁毒上的努力、尤当预防性措施失效时对吸毒被害人之戒治费用,以及避免不当得利之目的等。

  

  进一步言,本案中被告仅被没收过去数年间大规模贩毒的全部不法利得之部分,即就没收被告等人当下手边的那部分收益而已。没收的金额与其特定的贩毒行为所产生的收入是直接相关的,但并没有充分赔偿整个违法行为对社会产生的危害结果。因此,与其粗略估计对政府和社会所造成的成本,没收尚不能完全赔偿违法行为对社会的影响。

  

  即便不存在Halper案的合理相关审查,本院也会裁判没收贩毒的不法利得不构成刑罚,因为合理相关之检验基础是:没收程序本质上可能构成刑罚是当其涉及对合法财产之剥夺。事实上,普通法规定「财产是源自社会的一项权利,故当财产所有人违背社会法律时,就必须经由没收的方式将其剥夺」。

  

  简言之,当政府没收的财产非来自合法之活动时,被执行没收的当事人并没有被剥夺法律赋予他的权利,况且其损失也仅是来自犯罪的不法利得。此与Halper案的13万美元罚金不同,本案没收大约65万美元的不法利得并不是对被告科处刑罚,因为它没有剥夺被告的自由权或合法财产。诚如毒品收益的所有人并没有通过正当劳动或其他合法投资,去获取被没收的那部分利得。如斯,他不能合理预期法律会保护、宽恕或纵容其持续占有来自不法途径之利得。职是,本院认为没收贩毒利得,相当于没收从联邦银行抢劫而来的利得,而不是没收合法的财产。参照Caplin & Drysdale, Chartered v. United States (1989)案,「政府没收被告抢劫而来的利得,并且拒绝被告使用它们去支付律师的费用,没有违反美国宪法增修条文第六条。」盖因「被告占有该笔金钱不属合法所有。」次参Rex Trailer案判决要旨揭示,民事裁罚可以避免不当得利。果尔,没收不法利得,并不是对当事人的惩罚,其更像是没收银行抢劫犯抢来的钱,充其量只是把它归还给实行犯罪之前原本合法所有的一方。没收,非刑法意义上的处罚。

  

  4裁判结果

  据上,美国联邦上诉审法院肯定原审驳回被告之声请,盖因双重危险之条款在此不妨碍被告的刑事起诉。被告上诉失败,原审决定维持。

  

  【评析】

  

  检视台湾此次修法较大的变革系将「没收」修正为独立之法律效果,而不再为旧刑法第34条为「从刑」之认定。盖因没收作为从刑之一种,依「主从刑不可分原则」,则应附随于主刑而同时宣告之,换言之,除有罪、免刑等判决,于裁判时一并同主刑之宣告外,如系谕知无罪、不受理之判决,或被告被发布通缉时,既无主刑,从刑亦无所附丽。然修正后,无主刑而不能宣告没收之情形,改以单独为没收之宣告。对照下,美国法则本将没收置于民事裁处之程序,故检察官得另向法院提起民事没收之执行,此与起诉犯罪分别进行而不相妨碍。

  

  台湾大法官释字第45号解释虽承认没收为从刑,并补充主从刑不必然关连,可惜的是未针对「没收」究否属刑罚给予明确说明,而不免有违反双重危险之虞:主刑宣告缓刑之效力,依本院院字第七八一号解释,虽及于从刑,惟参以刑法第三十九条所定「得专科没收」,与第四十条所定「得单独宣告没收」足证没收虽原为从刑,但与主刑并非有必然牵连关系。其依法宣告没收之物,或系法定必予没收者,或系得予没收而经认定有没收必要者,自与刑法第七十四条所称以暂不执行为适当之缓刑本旨不合,均应不受缓刑宣告之影响。

  

  此次修正刑法「没收」之条文规定,希冀不负社会大众对追回藏匿海外之不法利得之期待,有助解决若干重大胶着案件,例如,陈水扁任内的拉法叶舰采购佣金弊案。法国国际商会仲裁法庭就拉法叶舰违约金案已做出对我有利判决,至于拉舰佣金案部分,最高检察署拉法叶案特调小组持续追讨军火中介商汪传浦藏匿海外约五亿两千万美元佣金,却仍存在一些追讨上的法律障碍。固然瑞士方面原则上已同意归还,但要求我方法院提出「没收裁判」,亦即审理拉法叶舰弊案的台北地院须先为没收佣金等之判决作成,瑞士才同意返还赃款,在此之前这些资产要继续冻结。检调高层指出,汪传浦一直滞留海外,未回台受审,依刑事诉讼法规定,我方无法直接对不出庭被告判决,因此法院根本无法提供汪传浦的「没收裁判」。

  

  相信在“法务部”积极查扣犯罪利得、澈底剥夺不法利得之决心下,台湾近年来发生的诸多贪渎、经济、诈欺、毒品及洗钱等案件将能有效受到吓阻,又被告通常于侦审程序已将犯罪利得移转,致判决确定后无从执行没收之憾,修正刑法没收之规定后,被告及其家人或犯罪不法利得之其他受益人,加上溯及既往之适用,恐不易永远享受犯罪利得,继续侵蚀社会之公平正义。反观大陆方面,在反贪腐的作为上,检察机关的效果彰显,令人激赏。