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王钢:德国刑法学的新发展 ——侧重于违法性阶层的考察

发布日期:2017-06-12  发表于:《清华法律评论》第八卷第一辑,2015年6月  著者:王钢  浏览次数:

  现代意义上的德国刑法源自罗马法,初步成型于18世纪,至19世纪已经在世界范围内产生了巨大影响。时至20世纪,德国刑法学的发展在纳粹统治期间一度受到政治因素的强烈遏制,但是二战之后,德国刑法学再度焕发生机。在众多优秀学者和司法工作人员的共同努力下,德国刑法学在20世纪中后期历经了史无前例的繁荣发展阶段。在这一时期,三阶层犯罪构成体系逐渐从古典、新古典体系经由目的行为论的改造演化成了今天为多数学者所认可的折中形态;许多今日耳熟能详的刑法理论,例如客观归责、犯罪事实支配理论等,也均在这一时期日臻完善。新世纪以降,由于整体体系已经较为成熟,德国刑法学的发展势态相比20世纪中后期有了些许不同。其中最显著的特点是:新世纪的前十余年里,德国刑法学鲜有宏大的总则理论构建,而是更为专注对具体教义学难题的解决,或者说,更加着力于从现有的学术体系出发解决社会发展中所出现的新问题、新案件,并在这一过程中推动刑法教义学的发展。教义学上的高度具体化与极度精细化可谓是新世纪以来德国刑法学发展的重要趋势。这种新发展不仅体现在刑法总则,也涉及刑法分则的诸多方面。例如,在刑事政策领域,出于应对恐怖主义威胁的时代需求,德国立法者开始寻求将刑事可罚性前置,使刑法提前介入打击恐怖主义犯罪。2009年在刑法中新设的第89a条就是典型的例子。这种可罚性前置是否以及如何能够在教义学上正当化,就是德国学者关心的问题。在违法性层面,同样是在遏制恐怖主义犯罪的背景下,德国学界对正当防卫和合法的紧急避险的成立范围进行了深入的探讨;基于医事领域的需求,假想承诺开始进入学界的视野,安乐死的合法化问题也有了新进展。在刑罚执行方面,德国刑法中的安保措施在2009年被欧洲人权法院判定为违反《欧洲人权公约》,并于2011年被德国联邦宪法法院宣布为违宪,因而不得不进行修改。就分则的具体罪名而言,背信罪是近年来财产犯罪的研究热点。在前些年的经济危机中,许多德国企业采取了一些非常措施规避经济风险、改善自身的经济处境,但是这些措施却经常被德国法院认定构成背信罪,从而引起了学界对于背信罪的成立范围,尤其是其中财产照管义务范围的热烈讨论。2013年以来,在德国司法部和联邦州政府的推动下,学界亦开始讨论对谋杀罪和故意杀人罪的改革方案以及引入单位犯罪的必要性与可行性。由于篇幅和时间精力所限,本文无法对这些新的热点问题逐一进行详细介绍。因此,下文将着重解析新世纪以来德国刑法在违法性阶层的新发展。

  一、营救酷刑与正当防卫

  根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约(简称“反酷刑公约”)》第1条的规定,酷刑是指“为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”基于欧洲中世纪以及二战期间的惨痛经验,“应当绝对禁止酷刑”曾经一度成为了德国乃至国际社会的共识。与此相应,自二十世纪六十年代以来,诸多国际条约中均确定了绝对禁止酷刑的基本原则。例如,联合国《反酷刑公约》第2条第2款、《公民权利和政治权利国际公约》第7条第1句和第4条第2款、《欧洲人权公约》第3条以及第15条第2款等国际公约均规定不得对任何人施以酷刑,而且任何特殊情况,不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态,均不得被援引为实施酷刑的理由。正是基于这一系列的规定,禁止酷刑已经被认定为《维也纳条约法公约》第53条第2句意义上的国际法强制规律(绝对法),是国际社会全体成员国接受并公认为不许损抑的铁则。

  然而,2002年发生在德国法兰克福的一起刑事案件却使得应当绝对禁止酷刑的观念在德国受到了严峻挑战。该案中,行为人绑架了一名银行家11岁的儿子并且在自己被警察逮捕后拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施,也仍然无法找到被害人。考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中,当地警察在医生的监护下对行为人以施加剧烈的肉体痛楚相恐吓,逼迫其交代了被害人的藏匿地点以及被害人已经被其所杀害的事实。尽管德国法兰克福地方法院与联邦宪法法院均判定警察行为违法并进而肯定了其刑事责任,而且欧洲人权法院也分别于2007年、2008年和2010年三度确证了这一结论,由该案所引发的德国学者间的论战却直至今日尚未平息,以至于德国著名刑法学者Roxin教授甚至将该案评价为“德国战后最具争议的刑法案件”。

  Roxin教授的评价并非言过其实。该案所涉及的营救酷刑(也即出于营救目的实施的酷刑)可谓是之前较少引起关注的一种新型酷刑。其与人们观念中为逼取证言或展示权力而实施的典型的酷刑有着本质的区别。因此,该案从各个层面看来都颇具争议性。例如,从宪法的角度可以讨论,警察的行为是否构成对行为人基本权利的侵犯;从刑事诉讼法的角度可以讨论,警察所逼取的供述以及由此所发现的其他证据能否被用于刑事诉讼;从法理或法哲学的角度可以讨论,这种营救酷刑是否违反法律或者道德。即便单纯着眼于实体刑法,营救酷刑也是对传统刑法教义学的巨大挑战,其在构成要件符合性、违法性和有责性三个层面都涉及诸多难题。当然,其中最核心的问题是,营救酷刑是否可以通过正当防卫合法化。

  许多德国学者对此加以肯定回答。理由是,在正当防卫的场合,警察甚至可以直接射杀行为人以保护被害人的生命,既然如此,就没有理由禁止警察出于同样的目的通过对行为人施加肉体和精神上的痛楚逼问被害人的下落。因为相比死亡而言,肉体和精神上的痛楚毕竟是对行为人更加轻微的伤害。相反,大多数德国学者则认为,即便是足以挽救众多人生命的营救酷刑也不能构成正当防卫。虽然营救酷刑可以挽救被害人的生命,但是其同时构成了对行为人人性尊严的侵犯,由于不符合对防卫行为的社会伦理限制而不能被正当化。

  多数说的结论虽然简明,但是要对其进行详细的论证,却绝非易事。德国刑法中的正当防卫原则上不受利益权衡或比例原则的限制,因而属于极为“尖锐”的权利。为了限制正当防卫的成立范围,学界和司法判例均认为,只有符合社会伦理限制的防卫行为才能构成合法的正当防卫。依据传统的见解,对正当防卫的社会伦理限制主要体现为以下几个方面:防卫行为所损害的利益相比其所保护的利益不能严重不成比例,针对无责任能力者以及亲密家庭成员的防卫行为应当遵循躲避攻击、防御性防卫和攻击性防卫的次序,此外,对自己挑拨的不法侵害进行防卫时也应当受到限制。显然,营救酷刑并不符合其中的任何一种情形。但是,德国学者仍然从正当防卫的正当化依据出发,论证营救酷刑应当受到社会伦理限制。因为正当防卫之所以构成合法化事由不仅在于其保护了个人法益,而且还在于其同时维护了法秩序。宪法中对于人性尊严的保护是整个德国法律体系的基石,侵犯他人人性尊严的行为与法秩序相悖,不符合正当防卫的基本原则,也因此不能构成正当防卫。营救酷刑则恰恰侵犯了行为人的人性尊严,其并不是在维护法秩序,而是侵蚀了德国法律体系的基础,故而无法被视为正当的防卫行为。简言之,德国学者从正当防卫的正当化根据出发,将宪法的基本价值判断(保护人性尊严)也认定为对防卫行为的社会伦理限制,从而将营救酷刑排除出正当防卫的适用范围。经由此,德国学者将宪法尊重人性尊严的基本原则也贯彻在了刑法中,认可了宪法基本价值对正当防卫权限的直接限制。

  二、击落被劫持的客机与紧急避险

  为了应对恐怖主义威胁,德国于2005年1月颁布了《航空安全法(Luftsicherheitsgesetz)》,以便遏制劫机、破坏航空器以及恐怖袭击等危害航空安全的犯罪行为。依据该法第14条第3款规定,若有飞机被用作攻击地面人员,危及地面人员的生命,则在别无选择的情况下,联邦国防军可以将其击落。这就意味着,如果在德国发生类似美国911恐怖袭击的案件,联邦国防军可以将被劫持的客机击落以保护地面人员的生命,尽管这一措施会导致机上无辜乘客和机组人员死亡。然而,2006年2月,德国联邦宪法法院却判决《航空安全法》第14条第3款的规定违宪并宣布其无效。该判决的理由主要有两点:首先,从形式上来看,该款规定违反宪法。因为事实上只有军用装备才可能确保击落被劫持的客机,但是,在联邦宪法法院看来,德国宪法并未赋予联邦国防军使用军事装备制止国内刑事犯罪的权力,因此,《航空安全法》第14条第3款的规定没有宪法依据。联邦宪法法院认为,联邦国防军的职能在于制止从属于其他国际法主体的敌对武装力量对德国所发动的军事袭击,由于恐怖分子并不是合法的国际法主体,其劫机并攻击地面人员的行为只属于刑事犯罪,而制止国内的刑事犯罪行为却是警察的职责,联邦国防军即便应各州政府邀请予以协助,也不得动用特殊的尤其是攻击性的军事装备。其次,从实体上来看,《航空安全法》第14条第3款的规定也同样违反宪法。击落被劫持的客机虽然可以挽救众多地面人员的生命,但却也同时会导致机上人员的死亡。对于劫机的恐怖分子而言,击落客机导致其死亡自然属于正当防卫。然而,在联邦宪法法院看来,击落客机所造成的对机上无辜乘客和机组人员的伤害却构成了对他们人性尊严和生命权的侵犯。因为这是将无辜乘客和机组人员作为拯救地面人员生命的工具加以利用,否定了前者的主体资格。

  联邦宪法法院的判决遭到了诸多德国学者的反对。尤其是其所主张的第一个判决理由将导致德国国家机关在面临严重的恐怖袭击时陷入束手无策的窘境。因为警察装备的数量和杀伤力均受到严格限制,若恐怖分子以优势武装或者借助警察无力制止的方式发动袭击,而联邦国防军又不得使用军事装备介入,则无异于放任恐怖分子为所欲为。尽管联邦国防军不得介入国内刑事犯罪这一原则源自于纳粹期间的历史教训,但是,考虑到当今世界恐怖分子越发容易取得危险的攻击性武器,毫无例外地坚持这一原则可能严重削弱国家的防卫能力。可能也是基于这一原因,联邦宪法法院在2012年的新裁定中修正了上述立场,转而认为在将导致灾难性后果的严峻形势下,作为迫不得已的最终手段,联邦国防军可以以军用武器制止恐怖袭击。然而,这并不意味着联邦宪法法院认可了击落被劫持客机的合法性。恰恰相反,联邦宪法法院依旧认为击落被劫持的客机挽救地面人员是对机上无辜乘客和机组人员人性尊严及其生命权的侵犯,实质上仍然违宪。

  鉴于法秩序的统一性,若击落被劫持客机的行为实质上违反宪法,则在刑法上亦无法将其认定为合法行为。但是,许多刑法学者却对此持有不同看法。根据德国刑法理论,对于无辜乘客和机组人员的死亡难以成立正当防卫,因为他们搭乘航班的日常举动不能被认定为对地面人员的不法侵害。同样,此时也无法根据被害人承诺使得击落客机的行为合法化。首先,从客观事实上而言,难以想象机上所有的乘客和机组人员无一例外地都会选择牺牲自己的生命。其次,在法律上,由于德国刑法第216条将受嘱托杀害被害人的行为也规定为犯罪,因此,即便全体乘客和机组人员都同意联邦国防军将客机击落,也无法排除对其杀害行为的违法性。因此,争论的焦点在于,此时联邦国防军击落客机的行为能否因为紧急避险而合法化。这就涉及到了对生命的紧急避险这一难题。

  德国刑法学界直至20世纪中期都不乏肯定对生命的紧急避险可以合法化的见解。但是,20世纪50年代,德国司法判例却明确提出,侵犯他人生命的行为不可能构成合法的紧急避险。司法判例的这种立场随后也取得了大多数学者的支持。时至今日,否定对生命的紧急避险可以合法化的见解已经成为了德国学界的主流。特别是从功利主义的立场论证为挽救多数人牺牲少数人可以构成合法的紧急避险的见解从20世纪80年代之后就再也没有学者主张。但是,通说却也未能为自己的立场提供有力的论证,因而数十年来一直受到挑战。上述德国宪法法院2006年的判决则在德国再一次激发了相关讨论。尽管当前德国学界对于单纯的人数对比无法使对生命的紧急避险合法化这一点已经达成了共识,但是,在类似击落被劫持的客机这种特殊的危险共同体的场合,却仍有诸多学者主张对生命的紧急避险应该被合法化。这里所指的危险共同体与不作为犯中的危险共同体并不相同。这里的危险共同体是指这样一种情形:不同的法益面临着同一个危险,如果不牺牲其中一部分法益保全其他法益,就将导致所有法益均遭受损失。根据所涉及法益获救机会的不同,危险共同体又可以被区分为多方危险共同体(亦称为对称危险共同体)和单方危险共同体(亦称为非对称危险共同体)两种类型。前者是指,遭受危险的法益仍然均有获救可能,也即可以通过牺牲其中任何一部分法益保全其他法益。例如,在“卡内亚德斯木板”案的情境中,触礁沉没的游轮上的两名落水乘客同时抓住一块木板,但木板却只能承受其中一人的重量,此时牺牲其中任何一名乘客均可以挽救另一名乘客。所谓单方危险共同体则是指,仅有一部分陷入危险的法益还有获救可能,另一部分则已经注定被牺牲。例如,在“登山者”案中,两名通过绳索相互捆绑在一起的登山运动员遇到危险即将坠入深谷,只是由于位于上方的运动员紧紧攀住悬崖边缘才暂时保全性命。然而,上方运动员体力不济,无法继续坚持,若不剪断绳索让下方运动员坠入深渊就会导致两人同时遇难。在这种场合下,位于下方的运动员实际上已经没有获救机会,而位于上方的运动员却可以通过牺牲下方运动员的生命幸免于难。击落被劫持的客机实际上也属于单方危险共同体。因为当恐怖分子操纵被劫持的客机撞向地面时,机上的无辜乘客和机组人员实际上已经注定牺牲:即便联邦国防军不将被劫持的客机击落,飞机坠毁时乘客和机组人员同样会死亡。相反,地面人员此时却仍然有幸存的机会,如果选择击落客机,地面人员就可以脱离危险。正是在这种单方危险共同体中,诸多德国学者均主张应当认定对生命的紧急避险可以合法化。这里并不是出于任何功利主义的考量,而是在这种场合国家必须挽救仍然可能被挽救的法益。此时牺牲已经无法被挽救的法益保全其他法益才是理性的、正确的行为。

  三、无权医疗与假想承诺

  在战后的德国刑法乃至整个德国法律体系中,自主决定权历来都是极为重要的基本价值。也正是出于对患者自主决定权的保护,德国司法判例和学界的主流观点均认为,医疗行为同样符合身体伤害罪的构成要件,只能通过被害人承诺或者推定的承诺合法化。在涉及手术等直接对被害人身体造成创伤的治疗方式时,更是如此。只要客观上可能,医生就必须在手术前对患者详细解释手术的方式、可能造成的创伤程度以及可能出现的风险,并取得患者对手术的许可。德国联邦最高法院早在20世纪50年代就已经确定,如果医生违背被害人的意志擅自对被害人进行手术,那么即便相应的手术治疗符合医学规范,医生也同样构成身体伤害罪。至于患者究竟是出于何种原因拒绝治疗,其拒绝治疗的理由是否理性,则在所不问。因为这属于患者自主决定的范畴,他人不得强行干涉。

  进入新世纪以来,德国联邦最高法院的一些判决却似乎对这一原则有所修正。在其2003年判决的一起案件中,被告人是医院神经外科的主任医师,该科室的医师K在给病人进行椎间盘突出手术时看错了关节,原本应当在L4/L5关节进行手术,K却在L5/S1关节实施了手术。手术之后,病人并未好转,K也很快发现了错误,于是向被告人请示对策。被告人指示K对患者隐瞒事实,让K对患者谎称由于复发症需要对其再度手术。患者信以为真,允许K再次对其实施了手术。初审法院认定K构成故意的身体伤害,被告人则成立对故意身体伤害的教唆犯。因为K是通过对患者的欺骗取得了其对第二次手术的承诺,被害人这种基于欺骗做出的承诺无效,不能排除第二次手术的违法性。联邦最高法院在审理该案时却指出,初审法院没有确定如果患者在第二次手术前被告知了正确的信息是否也会允许进行手术,并将此案发回重审。据此,联邦最高法院在医生擅自进行手术的场合将“如果患者获知了正确信息是否会承诺进行手术”也视为了认定医生刑事责任的重要因素。换言之,如果可以肯定患者在获得了正确信息时也会承诺进行手术,那么,即便医生事前没有取得患者对手术的有效承诺,也同样应当排除医生的刑事责任。这种在行为时并不存在、但患者若知情也会给予的承诺,就被学界称为“假想承诺”。

  在随后的一些判决中,联邦最高法院也从反面确证了“假想承诺”可以排除行为人的刑事责任。在2004年判决的一起案件中,医生在对患者进行肩部手术时需要在患者肩胛骨钻孔,但却不慎折断了钻头,导致2厘米长的钻头遗留在了患者肩胛骨内。由于担心患者只要接受X光检查马上就会发现自己体内存在钻头,医生企图欺骗患者再次进行手术以便自己取回钻头。于是,其对患者谎称还需要进行第二次手术才能完全治愈其肩部的病症。患者信以为真,同意手术,医生趁机将遗留的钻头取出。初审法院认定医生构成故意身体伤害,联邦最高法院认同了该判决结果,并认为本案中不可能认定患者即便事先被告知了实情也会同意实施手术。在2007年判决的一起案件中,医生为患者实施了抽脂手术,两个月后,应患者要求,医生再次对其进行抽脂手术。尽管第一次手术前医生合乎规定地向患者解释了手术的风险并取得了患者实施手术的承诺,但是第二次手术前,医生却并未再次向患者解释手术的风险,也未让患者签字同意手术。然而,第二次手术中的监管和麻醉环节并不符合医疗规范,患者最终由于麻醉剂与其他止痛等药剂混合作用所导致的呼吸衰竭死亡。本案中,联邦最高法院认定不能由于医生在第一次手术前解释了手术风险并取得了患者承诺就由此推断患者同样会给予第二次手术的承诺,因为虽然两次都是抽脂手术,但两次手术的客观实施条件以及由此所导致的风险有所不同。因此,联邦最高法院判决医生构成身体伤害致死。类似地,在另外一起2007年判决的案件中,为他人实施戒毒手术的医生对患者及其家属隐瞒了之前曾有患者在手术中死亡的事实,也未向后者说明手术期间监管人员的数量会有所不足,从而获得了患者及其家属实施手术的承诺。患者在手术过程中突发肺水肿与肺炎,由于未能及时发现进行救治,患者最终死亡。联邦最高法院同样认定医生构成身体伤害致死,因为如果患者及其家属在手术前获知了真实信息,就至少可能会推迟手术时间,不能肯定其即便知情也会承诺实施手术。

  假想承诺原本是在民事法律领域排除民事法律责任的事由,2013年更是被明确规定在了德国民法典第630h条第2款第2句。联邦最高法院将其引入刑法领域,却引发了刑法学界的重大争议。事实上,假想承诺确实难以融入德国传统的刑法教义学。首先,假想承诺不同于被害人承诺,因为被害人承诺作为违法阻却事由的前提是,在行为人实施行为时即已经存在着有效的被害人承诺。而在上述涉及假想承诺的案件中,行为人均对被害人进行了欺骗,这种通过欺骗所取得的承诺原则上无效,这就导致行为人在实施行为时实际上并不存在被害人所做出的真实有效的承诺。其次,假想承诺也不同于被害人推定的承诺。因为推定的承诺以在行为时客观上无法及时征询被害人的意思,也即无法取得被害人承诺为前提。但是在上述案件中,行为人客观上却完全有条件向被害人解释真实情况,征求被害人的意思。那么,刑法教义学是否应当承认所谓的假想承诺?如果承认,假想承诺会如何影响对案件的判断?这就成为了德国学者所关心的问题。

  德国联邦最高法院在其相关判决中对于假想承诺的效力问题语焉不详。其往往只是表示,假想承诺可以阻却行为人的刑事责任,但却并未详细分析为何如此。部分判决中的只言片语似乎表明,联邦最高法院倾向于认为假想承诺可以阻却行为的违法性。部分德国学者则完全拒绝假想承诺这一概念。在这些学者看来,假想承诺根本就不应当在刑法中获得承认。因为刑法对于行为的评价总是着眼于行为时,至于行为时不存在的事实或者行为实施之后才发生的事件,则不是刑法评价所应当考察的因素。例如,除非在不作为犯和过失犯等例外场合,刑法中原则上并不考虑假想的因果关系;财产犯罪既遂后积极退赔的,也只能影响量刑而并不能阻碍犯罪的成立。与此相应,假想承诺也不应当具备刑法意义。因为在假想承诺的场合,当行为人实施行为时,客观上并不存在足以使行为人的行为合法化的被害人承诺。由于行为人的行为也不能通过被害人推定的承诺合法化,行为时就并不存在任何使行为人的行为合法化的理由,因此就只能认定上述医生均构成身体伤害既遂。至于被害人是否在了解真实情况时会认可医生的治疗行为,则只是一种假想,不应当影响行为人的刑事责任。否则就使得被害人享有了事后决定行为人刑事责任的特权。

  另一部分学者则部分地肯定假想承诺的意义。因为在假想承诺的场合,如果可以认定被害人在了解实情的情况下也会同意进行手术,那么客观上就不存在对被害人自主决定权的侵犯。从这个角度而言,应当认定假想承诺至少可以阻却行为人所实施行为的结果无价值。尽管手术行为客观上还是对患者身体造成了创伤,但是,既然这种创伤是患者知情时亦会接受的,就应该认定其仍然符合患者的意志,是患者支配自身身体之自由的体现,从而不应当将其认定为法益侵害结果。而且,既然患者了解真实情况时亦会承诺进行手术,手术所造成的身体创伤就不能被归责于行为人违反义务未对患者阐述手术风险的行为。换言之,行为人未阐释手术风险和手术对患者所造成的身体创伤之间并不具有义务违反关联性,因而不能将身体创伤评价为行为人未尽风险解释义务所造成的不法结果。然而,假想承诺虽然阻却结果无价值,但却并不改变从事前角度看来手术时并不存在有效被害人承诺的事实。因此,如果医生具有规避患者自主决定权的故意,其擅自对患者实施的手术仍然具备行为无价值,此时医生可能构成身体伤害未遂。

  四、安乐死与中断治疗

  尽管论述不尽相同,但是在结论上,当今德国司法判例和学界均认为自杀以及教唆、帮助自杀等自杀相关行为都不应当受到刑事处罚。与此相对,有关安乐死的刑法评价则显得更为复杂。通过长期的论战,通说大致达成了共识,认为对于安乐死的刑法处理不能一概而论,而应当区分积极的直接安乐死、积极的间接安乐死和消极的安乐死三种情形分别对待:

  积极的直接安乐死又简称为积极安乐死,是指为了减轻患者的痛苦刻意以作为的方式终结其生命或者加速其死亡的情形。尽管德国宪法学界有为数不少的学者从尊重个人自决的角度出发,主张积极安乐死也应该是合法的。但是传统的见解却仍然认为,为了有效地保护生命,防止被滥用的风险,必须禁止杀害他人的行为。因此,在涉及对生命的处分时应当对个人的自决权加以限制,积极安乐死不能被合法化。换言之,此时患者无权将自己的生命交由他人处置,其放弃自己生命的承诺无效(承诺禁止原则)。与此相应,正如德国刑法第216条的规定所表明的,基于患者的请托将其杀害的行为人将构成受嘱托杀人罪。即便被害人遭受着重大的痛苦、毫无康复的希望,或者行为人甚至只是致使患者提前一个小时死亡,也即仅缩短了其一个小时的生命,也同样如此。

  积极的间接安乐死也简称为间接安乐死,是指为了减轻患者的痛苦采用虽然符合医疗行业规范、但却可能具有缩短生命之副作用的药物为之进行医疗镇痛。此时行为人的目的和动机在于缓解患者的痛楚,只是以间接故意的心态容忍了加速患者死亡的后果。德国司法判例和学界虽然几乎一致认为,间接安乐死为法律所允许,但是论证理由却各不相同。一种少数见解认为,这里以缓解痛楚为目标的治疗行为符合患者(推定的)承诺,并不为故意杀人或者受嘱托杀人等条文的规范保护目的所涵括,由于其本身符合医疗行业规范,也不能认为其创设了不容许的风险,因此,缩短生命的不幸结果不能被归责于该行为。这种治疗行为从其社会意义上来看已经不能被认定为杀害行为,从一开始就不符合故意杀人或者受嘱托杀人罪的构成要件。相反,通说则认为这种治疗行为毕竟加速了患者的死亡,故而仍然是对患者生命的侵犯。不过,由于患者所承受的难以忍受的痛苦足以摧毁其尊严,应当认为这种治疗行为依据紧急避险而合法化。因为“相比让病人在极度的、尤其是所谓毁灭性的痛楚之下再短暂地存活而言,根据其明示的或者推定的意志让其有尊严且免于痛苦地死亡是具有更高价值的法益”。

  消极安乐死是指基于无望康复的患者所确实表达了的或者推定的意志,放弃或者中断可以延长其生命的治疗措施,从而致使其有尊严地自然死亡的情形。在德国法律体系中,消极安乐死也是被允许的。其根据在于患者的自主决定权:当患者(即便是不理性地)拒绝治疗时,医护人员就必须尊重患者自主决定的权利,放弃对其采取治疗措施;倘若医护人员此时穷尽医学上的一切可能对患者加以救助,反而是违法行为,因为严重的疾病本身并不赋予其对患者进行治疗的权利。在患者不愿意延长自己生命时,也同样如此。联邦最高法院在1994年的判决中认定,如果身患绝症的患者再无康复可能并且明示或者可以推定其不欲延长自己的生命,那么即便此时其病情尚未引发不可逆转的死亡进程,医护人员也同样可以中断延长其生命的治疗措施。之所以可以认为此时医护人员不需要承当刑事责任,是因为其举动不能构成不作为犯:首先,这里中断治疗的行为只能被认定为不作为。倘若医护人员只是不对患者加以救治或者放弃进一步的救治措施,譬如不再对患者进行诊断、不再为其注射药物等,则显然应当被认定为不作为。同样,在医护人员积极地中断了可以延长患者生命的医疗措施的场合,譬如关闭呼吸机或者输氧设备等,也应当得出相同的结论。虽然这些行为从其外观上看来是积极的举动,似乎应当被认定为作为。但是,从其社会意义和规范意义看来,由于存在着患者明示或者推定的承诺,这类行为并不能被认定为是对患者自主决定权的积极干预,此外,其不法内涵以及与刑法的相关性都源自于没有继续对患者加以救治这一点因此仍然应当被认定为不作为(所谓“通过作为实施的不作为“)。换言之,医护人员此时积极的举动从其价值评价来看,也只是等同于不对患者继续进行治疗,亦即放任患者自然死亡的不作为。其次,这里的不作为也不构成不作为犯。因为如前所述,由于患者自主决定权的限制,医护人员不能违背患者意志对之进行治疗,自然也同样不能违背患者意志继续已经开始的治疗措施。鉴于患者明示或者被推定的不愿延长生命的意愿,医护人员此时已经不具备继续对其进行治疗的作为义务。

  总而言之,按照传统的见解,积极安乐死应当受到刑事处罚,而间接的和消极的安乐死则为法律所允许。据此,行为人是积极地通过作为终结了被害人的生命(积极安乐死),还是仅仅只是放弃救助措施放任被害人死亡(消极安乐死),往往就成为了认定行为人刑事责任的关键。然而,在2010年,联邦最高法院第二刑事审判庭却对这一原则提出了不同看法。在其当年所判决的一起案件中,被告人是K女士的两个孩子G和PK的律师,专职于医事法律方向。K从2002年10月份开始处于植物人状态,无法再说话,只能在养老院中通过从腹部插入的胃管输送含有卡路里的液体维持生命,已经不可能再恢复健康。在2002年9月份的一次谈话中,K曾经向其女儿G表示,倘若自己日后失去知觉、无法再表达意愿时,不希望通过人工的方式维持生命,也不希望自己身体被插上任何一种“管子”。基于K的这一意愿,G和PK试图中断对K的输养使其自然死亡。但养老院主管却对此表示反对,并命令继续对K输养。被告人则电话通知G和PK,继续输养的命令是违法的,但是鉴于短期内无法通过法律途径对此加以阻止,他们可以直接切断胃管。G听从了被告人的建议,数分钟之后在PK的帮助下切断了胃管。然而,养老院的护理人员很快就发现了这一情况,养老院的主管也通知了警方,随后,在检察院的命令下,K被转移到医院并且继续输养,直至其两周后因为自身疾病在医院死亡。一审法院认为,G因为不可避免的容许错误(即间接的禁止错误)不成立犯罪,但被告人则成立故意杀人未遂。联邦最高法院第二刑事审判庭则否定了一审法院的判决,转而认定被告人无罪。

  联邦最高法院第二刑事审判庭在本案的判决中指出,基于患者意志结束其生命是否导致刑事责任,并不取决于行为人所实施的是积极安乐死还是消极安乐死,而是主要要看该行为是否能够被认定为“中断治疗”。中断治疗的行为,即便积极地危及了患者生命,也可以被合法化。构成中断治疗的前提有四点:首先,患者必须患有危及生命的绝症,其虽然可以通过医疗措施维持生命,但再无康复可能;其次,患者的承诺所涉及的必须是治疗行为或者医疗措施,患者承诺他人以与医疗无关的举动结束自己生命的,该承诺无效;再次,患者必须是明确承诺或者可以推定其承诺不接受、或者不继续或中断延长自己生命的医疗行为,从而放任疾病或者死亡进程自然发展;最后,中断治疗的行为应当由负责治疗的医护人员或者患者的照管人或代理人,或者帮助医护人员、照管人或代理人进行治疗或者护理的第三人实施。显而易见,联邦最高法院第二刑事审判庭的这种立场与传统见解最大的区别在于,其至少在“中断治疗”的场合下明确认定,患者明示或者推定的承诺可以阻却中断医疗措施、缩短其生命之行为的违法性。因此,一部分根据传统见解应当成立积极安乐死受到刑事处罚的行为,就由于符合了中断治疗的前提条件不再成立犯罪。本案即为其中一例。

  联邦最高法院第二刑事审判庭的立场相比传统见解而言在许多方面具有明显的优势。其明确肯定了被害人自主决定权在安乐死案件中的重要意义,也极大地改善了医护和其他相关人员在安乐死案件中的处境。相比传统见解区分作为与不作为的立场,通过“中断治疗”这一标准判断行为人是否应当承担刑事责任的做法明显拥有更高的确定性,也可以为相关人员在医疗实践中提供明确的行为指引。但是,这一立场也并非没有疑问。最显著的问题当然是所谓“中断治疗”与德国刑法第216条受嘱托杀人之间究竟是何种关系。由于本案判决认定患者的承诺在中断治疗的场合拥有使缩短自己生命的杀害行为合法化的效力,这就难免与刑法第216条的规定发生冲突。尽管联邦最高法院第二刑事审判庭在本案判决中明确指出刑法第216条并不因此受到影响,并且强调患者在中断治疗的场合之外所做出的结束自己生命的承诺无效;此外其还一再重申,必须将中断治疗行为与受嘱托杀人行为严格区分开来。然而,本案判决毕竟首次承认了,对积极的杀害行为的承诺——即便只是在中断治疗的场合——也是有效的。这明显不符合刑法第216条的文义。倘若严格根据第216条的表述,就应当像传统见解所主张的那样,认定一切让他人杀害自己的承诺都属无效。这就是之前司法判例和学界普遍认可的(对杀害行为的)承诺禁止原则。而联邦最高法院第二刑事审判庭却显然在本案判决中肯定了对该原则的例外:在涉及中断治疗时,让他人杀害自己的承诺阻却违法。正如德国学者所指出的,第二刑事审判庭在判决中所做的“刑法第216条构成要件的范围并不因此受到影响”的声明并不符合事实。

  总而言之,联邦最高法院第二刑事审判庭为医疗实务创设较为确定的指导规则的努力值得肯定,但是其通过“中断治疗”概念使一部分安乐死情形合法化的解决方案也引发了一些未解难题。这一方案是否能够获得联邦最高法院其他刑事审判庭和刑法学界的认同,从而实现在处理安乐死问题上的转向,仍然有待观察。