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胡铭:审判中心、庭审实质化与刑事司法改革
基于庭审实录和裁判文书的实证研究

发布日期:2017-05-06  发表于:《法学家》(京)2016年第20164期 第16-27页  著者:  浏览次数:
审判中心主义要求裁判者亲历审理和证据审查过程,依据当庭提供并经过控辩质证的证据作出裁判,侦查等审前程序需要为此作出调整,从而使刑事司法围绕审判展开,并使侦查、控诉、辩护、审判四方关系发生变化。实证分析显示,我国刑事诉讼仍带有显著的案卷笔录中心主义色彩,这背后又是侦查中心主义的刑事诉讼构造。应以新刑事诉讼法实施和司法改革为契机,围绕对质权保障推动庭审实质化,从证明力切入逐渐限制证据能力,完善分工配合制约原则,渐次展开审判中心主义之改革,以实现刑事司法中看得见的正义。

  “推进以审判为中心的诉讼制度改革”写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这对于刑事诉讼理论研究者,是一个极大的鼓舞。然而,如果不能从理论和经验层面深入解读我国刑事司法实践的现状与问题,以审判为中心就难以真正实现。本文尝试从经验分析人手,以庭审为主要观察场域并以庭审实录与裁判文书作为经验分析的样本,探讨我国确立审判中心主义的关键性障碍,并就稳健推动以审判为中心的刑事司法改革提供一管之见。

  一、审判中心主义的经验分析:基于庭审实录与裁判文书

  我国刑事司法离审判中心主义究竟有多大的差距,需要通过经验分析来评估。在本文中,笔者尝试以中国法院网登载的刑事案件庭审实录和北大法宝收录的判决书为样本展开经验分析,从中一窥我国刑事审判的现实状况以及其反映出的侦查、控诉、辩护和裁判的多方关系。

  (一)侦查与审判的紧密联结:以案卷笔录为主要审查内容的法庭调查

  本研究对中国法院网2011年10月至2014年11月登载的刑事案件采用简单随机抽样的方法①抽取100起(含简易程序审理案件42起,普通程序审理案件58起),然后对样本进行统计分析。

  

  表1显示:1.控辩双方在举证能力上差距悬殊,控方具有强大的举证能力,被告方鲜有针对案件提出证据。在100起案件中,被告方仅在7起案件中明确提出证据,涉及的证据种类仅限于书证和视听资料,且提出的证据材料基本不涉及案件定性,主要用以证明存在初犯、偶犯、认罪态度好、获得被害人谅解等从轻量刑情节。与此相对应,作为控方的公诉机关均提出了各类证据并形成完整的证据链条。虽然在控方负举证责任的要求之下控方举证本应是一种常态,但辩方举证量如此之少,客观地反映了控辩双方举证能力的巨大差距。

  2.控方对各种证据的偏好有所不同,主要提交侦查机关提供的书面证据。其中,使用量最多的是证人证言,总共为434份,平均每个案件的使用量为4.34份。其次是书证,总共为423份,平均每个案件使用量为4.23份。这在一定程度上说明了书面证据在刑事审判中的重要性,再加上大量的口供也是以侦查笔录的形式呈现,使得宣读侦查阶段获得的相关书面证据成为庭审中的首要任务。

  3.从庭审实录记载的举证过程来看,无论是被害人陈述、证人证言笔录,还是现场勘查笔录、鉴定意见,控方全部采取宣读的方式进行。控方即使有所说明,也大多限于解释证据的来源、取证主体及证明内容,而对证据的证据能力、证明力,以及其在整个证据体系中的价值与地位却鲜有提及或阐明。

  4.控方的举证方式客观上决定了法官难以在庭审过程中形成有效心证。在法庭调查过程中,控方通常采取以下三种方式宣读案卷笔录:有选择宣读、摘要式宣读、合并概括式介绍。②无论哪种宣读方式,法庭举证往往都只是一种主观意见陈述,裁判者难以当庭判断控方提交的笔录内容是否真实、合法,从而使法官在采纳证据和认定事实上不得不依赖庭前阅卷或者庭后阅卷。

  (二)侦查行为合法性审查的缺失:案卷笔录证据能力的“天然”推定

  庭审实录显示:法官对笔录类证据秉持一种“天然”推定的态度,既没有针对案卷笔录的证据能力进行专门审查,也没有对由此承载的侦查行为合法性进行司法审查。

  

  由表2可见:首先,被告方对控方提出的绝大多数证据(侦查阶段获得的证据)并未表示异议。在100起样本案件中,被告方提出异议的仅为29起,不到总量的1/3;被告方提出异议的证据仅78份,占总量的5%。通常的情况是:“宣读证人××的证言。被告方是否有异议?无异议……公诉人提交的上述证据经法庭质证,合法有效,本院予以确认。”由此可见,对于案卷笔录之证据能力,被告方一旦提出异议,实质上被要求承担一定的证明责任。倘若无法提供有效证据证明己方的主张,则需承担异议无效之后果。从而使得控方提交的侦查机关所做的笔录类材料如同推定成立的免证事实一般,被排除于待证事实之外,成为“天然”具有证据资格的裁判依据。

  其次,各类证据受到质疑的比例呈现不均衡特征,被告方主要针对书面言词类证据提出异议。其中,针对证人证言的异议数量最多,共有17件案件中被告方针对30项证人证言笔录提出异议,占总异议证据数的38.46%。我国《刑事诉讼法》第187条虽然确立了关键证人出庭制度,但反观司法实践,在100起样本案件中,仅5起案件有证人出庭,③占案件总数的5%,占异议总数的17%。其中3起案件由控方申请,1起案件由法庭传召,辩护方申请的仅有1件。在以上5起案件中,被告方或者对证人证言无异议,或者虽提出异议但并未进行有效诘问,仅以揣测方式作出质疑。5起案件中,仅有3起案件控方与辩护方对证人进行了交叉询问。也就是说,在大部分对证人证言有异议的案件中,由于证人未出庭,被告人及其律师无法进行有效质证,法官也很难对侦查机关的书面材料的合法性和真实性作出有效审查。

  再次,上述案例显示:被告方提出的为数不多的异议主要针对证据的真实性,且通常无法提供有效证据加以证明。在100起样本案件中,被告方在14起案件中,共针对16份被告人供述提出异议,然而,没有1起侦查人员出庭作证案件。在这种情况下,法官对侦查取证行为合法性、真实性的判断,几乎完全依赖于侦查机关出具的“情况说明”“工作说明”等书面材料。

  (三)侦查行为真实性的有限审查:案卷笔录证明力的优先性

  在合法性审查缺位的情况下,法官对于侦查行为的审查主要是基于实质真实发现主义的审查,且这种真实性的审查十分有限。这直接反映在:当书面的侦查案卷与被告人当庭供述、证人当庭证言以及其他书面证据存在矛盾时,法官会如何抉择?在此,笔者通过下面三起案例进行经验分析。

  1.被告人当庭翻供。2009年“吴英集资诈骗案”中,被告人吴英当庭推翻其在侦查阶段作出的供述。从法院一审判决书来看,法官依然采信了吴英于侦查阶段作出的书面供述笔录,依据是公诉机关当庭宣读的被告人供述、被害人陈述、48份证言笔录以及借款协议书、借条、价格鉴定结论书等书证,经庭审举证、质证,“证明的内容客观真实,能相互印证”。④虽然被告人翻供并不代表侦查行为存在错误或违法违规,但至少说明其对起诉书指控的事实和罪名存在异议,在这种情况下,影响案件事实认定的关键证人、鉴定人甚至侦查人员出庭作证实属应当。然而,由于目前我国刑事诉讼主要是一种“印证”证明模式,强调证据之“外部性”而非“内省性”,⑤因此,证明的关键在于获得具有信息同一性,并能够相互支持的证据链条。在这种情况下,法官的自由心证受制于证据间的客观印证,即使被告方当庭翻供,甚至裁判者本人已经从某些证据材料中对案件事实形成内心确信,但只要与相互支持的证据材料发生冲突,那么判决书通常会以控方提交的案卷笔录材料“能够相互印证”为由,直接决定被告人是否有罪。

  2.证人书面证言与当庭证供存在矛盾。2001年的“吉海威挪用公款案”中,在法庭调查环节,公诉人通过当庭宣读侦查机关制作的十余份证人证言笔录进行举证。被告人对起诉书指控的事实及罪名有异议,辩护律师作无罪辩护,并申请法院通知三名证人出庭作证。虽然法庭同意了辩护方的请求,但是在一审判决书中却拒绝采纳3位证人的当庭证言,坚持将公诉方宣读的证言笔录作为裁判依据。理由是:两名证人在“侦查阶段均作出了相反意思的陈述”,并且有其他证人始终否认此情节。⑥该案显示,裁判者主要关心的并不是当庭证言与笔录证言的证据资格或真实性,而是何者在相关性和可靠性上更占优势,其逻辑前提是控方提交的案卷材料真实可靠,并且具有更高的证明力。因此,即使在证人出庭作证的情况下,裁判者仍然可能拒绝采纳证人当庭所作的口头证言,而直接将侦查案卷笔录作为定案根据。

  3.笔录证据与其他证据存在矛盾。2013年浙江张氏叔侄冤案中,一审判决书共罗列了26项证据,其中定案最为关键的3项证据均为笔录类材料:(1)张辉、张高平承认奸杀被害人的口供;(2)同监犯袁连芳(实际上是狱侦耳目)证明曾听到张辉提及犯罪事实的书面证言;(3)侦查机关出具的证实从未对张辉、张高平刑讯逼供之情况说明。与此相对,法医的DNA检验报告指出死者8个指甲末端检测出的混合DNA和张辉或张高平的DNA对不上。在具有较高科学意义与真实价值的DNA检测报告之下,一审法院依然认可了控方当庭宣读的各项证据,理由是“DNA鉴定结论与本案犯罪事实并无关联,不能作为排除两被告作案的反证”,并且,“因手指为相对开放部位,不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲留下DNA的可能性。”⑦从该案可以看出,在笔录中心主义的审理模式下,控方提交的案卷笔录被认为具有更高的真实性,此种真实性一方面来源于公权力机关(侦查机关和检察机关)的权威性,另一方面则取决于证据之间的相互印证程度。本案中,证人袁连芳的虚假证言、被告人张氏叔侄的有罪供述以及人大代表“见证”(实际是驱车跟随)下的现场辨认等不真实、不合法的证据环环相扣,共同构成了一份“无懈可击”的侦查证据卷,此即印证的错误累加或错误扩大效应。⑧在侦查行为合法性无法保障的情况下,法官过于依赖侦查案卷中的所谓相互印证的材料,实际上是对口供的证明力的放大,是对侦查机关的一种盲信,其背后又是侦查权在我国刑事司法中的强势地位。

  (四)审判对侦查的高度依赖:案卷笔录是法官裁判的主要依据

  为考察我国刑事审判实践中法官判决之依据,笔者采用简单随机抽样的方法对北大法宝2013年12月至2014年3月登载的判决书进行统计分析(其中50起案件采取简易审理方式,50起案件采取普通审理方式)。⑨

  

  由表3可以看出,在简易程序案件中,经过法庭质证并构成裁判依据的证据材料主要是侦查阶段作出的书证、证人证言以及其他证据材料(如:到案经过、工作说明、情况说明、工作记录、户籍信息、起赃经过、110出警记录)。其中,书证在50起简易程序案件中使用数量最多,共计279件,平均每起案件中使用5.58份;其次,证人证言共计141份,平均每起案件中使用2.82份;再次,其他证据材料共计99份,平均每起材料中使用1.98份。在普通程序案件中,各项法定证据的使用数量均有所上升,经过法庭质证并构成裁判依据的证据材料主要是书证、证人证言以及勘验、检查、辨认等笔录。其中,证人证言在50起普通程序案件中使用数量最多,共计367份,平均每起案件使用7.34份;其次,书证共计328份,平均每起案件中使用6.56份;再次,勘验、检查、辨认等笔录为159份,平均每起案件使用3.18份。对比可见,无论是简易程序抑或普通程序,侦查机关作出的以书面形式呈现的书证与证人证言均是法官裁判的主要依据,分别占认证总证据的37.65%、19.03%、25.7%与28.76%。

  在证人、鉴定人或侦查人员很少出庭作证的情况下,⑩裁判文书中大量使用并作为定罪依据的证人证言实际上是侦查过程中制作的秘密、书面的证言笔录。同样,作为侦查案卷主体部分的被害人陈述、被告人供述或者勘验、检查、辨认等笔录,到案经过、工作说明等其他证据,均具有书面性。由此可见,在我国刑事司法中,控方移交的侦查机关作出的案卷笔录材料是法官裁判的主要依据,侦查案卷对审判结果具有决定性作用,审前程序比庭审更能决定被追诉人的命运,这也清晰地展示了我国刑事司法离审判中心主义的差距。

  二、审判中心主义缺失语境下的中国刑事司法

  上述经验分析以庭审实录和裁判文书所记载的证据审查和裁判过程为研究内容,从点到面地展示了我国刑事司法中侦查、控诉、辩护和裁判的关系,反映了我国刑事诉讼构造所具有的显著的侦查中心主义色彩。当前,2012年《刑事诉讼法》的实施和如火如荼的司法改革为我们推动刑事诉讼向审判中心主义迈进提供了绝佳契机,而侦查中心主义之现状与我们的改革目标显然是有较大距离的。在“改革审判委员会制度,完善主审法官、合议庭办案责任制,让审理者裁判、由裁判者负责”的改革思路指引下,(11)上海等地的司法改革试点,围绕着审判去行政化、去地方化,提升司法官保障和严格司法官责任等推出了一系列新举措。改革的方向是明确的,即努力使得法官主导下的“法庭”真正成为刑事诉讼的中心场域。然而,在强势的侦查权面前,在庭审严重依赖于侦查中形成的案卷笔录的情况下,在刑事审判被认为仅仅是对侦查结果的再确认的现状下,法官真能自主裁判并自己负责吗?推进庭审实质化、对抗化的刑事审判方式改革真的能实现吗?我们有必要认真审视这些障碍,在审判中心主义的视阈中重新审视我国的刑事司法。

  第一,案卷笔录中心主义与接力棒式的实质真实审查。上文的经验分析显示,我国刑事诉讼以侦查案卷笔录为中心是实现审判中心主义的直接障碍。在当前的案卷移送与审查制度下,侦查案卷始终是刑事诉讼程序流转的节点与核心。一方面,在类行政化的诉讼结构下,侦查机关制作的侦查卷宗适用于刑事诉讼全过程,起诉与审判环节使用的证据卷基本形成于侦查阶段;另一方面,虽然检察机关在审查起诉阶段有可能会核实或补充部分证据,继而对侦查案卷中的证据卷进行调整与改变,但就整体而言,这种改变是补充性或辅助性的。由此可见,在我国刑事司法实践中,侦查卷宗不仅是公安机关记录办案工作的书面材料,而且是连接侦查、控诉、审判三环节的桥梁,是起诉与审判的实质性基础。换言之,刑事程序的流转及司法裁决的作出,都是以各种书面证据和文书材料构成的案卷为主要依据。

  于是,围绕着案卷笔录展开的接力棒式的实质真实审查使得我国的刑事司法呈现重心前移的状态。一旦迈出侦查这一步,后面的程序可能就成为一种惯性很难停下来,审查起诉和审判阶段要想改变是非常难的,特别是我国有罪判决率高达99%以上,(12)庭审的作用更是显得十分苍白。如张氏叔侄冤案中,检察官和法官在办案过程中实际上都已经有所怀疑,甚至办案法官明确表示不愿意作有罪判决,但要想否定侦查阶段作出的结论是如此的困难,以至于法官最终仍然作出了留有余地的有罪判决。侦查机关在审前作出的案卷笔录已经定了基调因而显得比法庭上的论辩更加重要,庭外侦查、控诉、审判的沟通与博弈在实质上架空了法庭上的事实查明。表面上我们很重视事实真相的查明,实践中却往往把宝都押在了侦查阶段警察能够合法取证并作出高质量的案卷上,检察官和法官高度依赖侦查案卷笔录所承载的所谓真相。从这一意义上来说,也许把公、检、法三家合并对于打击犯罪是最为高效的,而这却显然是违反司法规律的,也是不可行的。

  第二,庭审虚无主义与庭外积极的实质真实审查。“普通法系的法学家认为其法律制度都是围绕庭审这个中心展开的,它是所有权利的产生源泉和标志,不能通过法庭的检验就不能被认为存在。”(13)上文的实证研究显示我国的庭审尚未建立直接言词原则和集中性原则,尚未实现以审判为中心,呈现的仍然是庭审虚无主义的倾向。我国围绕着案卷移送制度的改革所经历的反复和周折从一个侧面证明了该问题的复杂性,(14)无论是全案移送主义还是复印件主义的争议,无论是庭前阅卷、庭后阅卷还是庭审中的读卷,都体现出庭外积极的实质真实审查的冲动。

  一方面,我们正在努力建立一个以公开审判为导向的刑事司法制度。最高人民法院正在努力扩大司法公开,这直接反映在近期颁布的《关于全面深化人民法院改革的意见》中,(15)该意见不仅强调了审判公开,还33次用到了“公开”一词,表明司法公开是各个层面的全面公开,对司法公开的重视程度可见一斑。另一方面,缺乏直接性的庭审即使公开了,亦非真正的司法公开。因为庭审公开要求的是所有证据不仅必须公开展示,而且必须通过辩论的形式进行充分的考验,通过证人出庭和口头陈述来展示查明真相的过程。从上文的实证研究中,我们可以看出我国的审判尚未真正实现直接言词原则和证据裁判原则,以案卷笔录为中心的审查方式使得庭审呈现虚无化的倾向,而庭外的证据审查和阅卷等工作却对案件结果起到决定作用。这便使得法官在刑事案件中的职能与警察、检察官趋同,也使得司法改革中提高司法官准入门槛、实行司法人员分类管理乃至于司法去行政化,都很容易失去正当性和必要性的支撑。

  第三,分工配合制约原则的异化。分工配合制约原则又称“分工负责、互相配合、互相制约”原则,是我国宪法和刑事诉讼法确立的调整公、检、法三机关关系的基本原则。(16)从学理上来讲:(1)分工负责是前提,以保障各自权力的独立性;(2)互相配合是基础,以保障国家权力的有效性;(3)相互制约是核心,以保障法律适用的公正性。(17)从历史上看,它是我国长期刑事司法实践的经验总结,也是1979年《刑事诉讼法》对“文化大革命”教训的深刻反思。(18)

  上文的实证研究显示,在公、检、法三机关的关系方面,我国现行刑事司法体制事实上形成了以公安机关为优先的分工、配合与制约关系。公安机关主导的侦查活动成为刑事诉讼的中心,而侦查获得的案卷笔录在诉讼中的证据能力被“天然”推定,证明力具有优先性,使得审判中心蜕变成侦查中心,法院沦为配合侦查机关工作的附庸。“分工负责、互相配合、互相制约”原则异化为主要强调分工和配合,制约变得不那么重要,异化为以公、检、法三机关合力打击犯罪为第一要务的强职权主义模式,甚至采用三机关联合办案、“三长”会协调定案而使得审判权独立行使完全让步于互相配合,使得被告人人权保障和权力制衡等司法的基本要求被有意无意地忽略。以致该原则与程序正义之间产生直接的矛盾,与现代法治社会公认的诉讼理念、原则、制度格格不入,而且在刑事司法实践中造成侵犯人权、冤假错案等诸多负面影响。(19)

  第四,公正审判权的缺失与司法权威来源的单一化。公正审判与刑事司法有着极密切的关系,牵涉人的自由、尊严、隐私甚至生命,也因此,公正审判权被公认为是公民应当享有的一项最基本的权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条明确规定:“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这里的权利包含了被告人有权对不利于己方的证人进行对质的权利。这种中立法庭上的公正、公开的对质,有利于发现事实真相,但更为重要的是这是一项体现程序正义的关键性权利。而上述权利的缺失,会使得司法公信力受损,进而损害司法的权威性。

  上述实证研究所揭示的情况表明,我国刑事司法中对于公正审判权的保障有所不足,特别是证据规则方面的缺失和被告人对质权保障的不力,使得庭审很难成为展示看得见的正义的场域,使得法庭审判的价值大大下降。

  三、走向审判中心主义的渐进式刑事司法改革路径

  中国当前刑事司法改革的基本内容可以概括为:围绕更加充分有效地保护被追诉人的正当权利,合理界定公安、检察和法院的权力范围及相互关系,逐步形成符合司法规律、现代化且富有中国特色的刑事司法体制。(20)其中,构建审判中心主义的诉讼制度可以成为一个主要抓手,以推动庭审实质化为突破口,并沿着现实主义的进路,(21)渐次展开我国的刑事司法改革。

  (一)如何实现庭审实质化:围绕对质权保障展开

  审判中心主义涉及诸多层面的不同问题,面面俱到的改革举措带来的可能仅仅是审判中心的泛化、口号化。在前文的分析中,庭审实质化显然是实现审判中心最为直接的问题。上文的实证研究揭示了我国刑事案件庭审虚无化的局面,以侦查案卷笔录的简单认定代替质证和交叉询问,实际上便是将审判权异化为对侦查权的背书,而改变这一状况的当务之急便是围绕对质权保障来展开庭审程序及相关制度的改革。这一改革主要是围绕法院主导的庭审,法院可掌握基本的话语权,相应的改革阻力会比较小,也符合我国1996年《刑事诉讼法》以来的改革方向。具体思路如下:

  首先,对质权作为公正审判权的一个“基本要素”,是司法人权保障的一项核心内容,是“刑事审判中对被告的最低限度的保障”,(22)也是庭审鲜活起来的基础。我国刑事诉讼法对被告人的对质权并没有明确的宣示,法律与司法实践中对于证人出庭与否的考量,主要侧重于事实真相的认定,而对事实真相的认定又主要遵从职权主义原则,因此并没有太多关注当事人的权利。作为被追诉人的一项基本权利,质证权不是强调证人都应当出庭,而是关注以被告人对质权保障为中心的必要证人出庭问题,以便通过必要证人出庭接受质证改变庭审的证据审查方式和质证规则,通过体现对抗性的庭审承载刑事审判的实质化。为此,特别需要实行三项制度:(1)庭前证据开示制度;(2)强制传唤作证机制及证人拒绝作证的惩罚机制;(3)侵犯对质权的审判无效制度。(23)

  其次,对质权保障要建立在直接言词原则的基础之上。直接言词原则是刑事诉讼的一项基本原则,是指法官亲自听取控辩双方、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论,从而形成刑事案件事实真实性的内心确认,并据以对刑事案件作出裁判。直接言词原则是贯彻公开审理原则与自由心证制度的逻辑前提。作为一项证据法原则,直接言词原则的主旨在于对证据的法定资格作出限制,具体而言:(1)公诉方提交的案卷笔录原则上不得作为裁判之依据。直接言词原则不仅要求裁判者亲自接触证据,而且要接触证据的最原始形态,例如当庭听取被告人供述、被害人陈述与证人证言,亲自查看物证、书证;(2)提供言词证据的被告人、被害人、证人和侦查人员应当出庭作证,接受控辩双方交叉询问;(3)被告人、被害人、证人在侦查机关所作的庭外陈述和笔录,原则上不具有证据能力。只有在例外的情况下,讯问笔录及其他书面陈述之朗读方属合法,并且此理由应当公开。(24)

  再次,有效辩护制度是实现对质权的前提条件。在国家公权力对阵被告人的刑事审判中,倘若没有配套保护措施,那么以交叉询问为主轴的法庭审判对于欠缺法律专业知识的被告人而言,通常是弊大于利。“面对出庭检察官之凌厉攻势,被告若无辩护人之辅助或其辩护人特别无能者,等于是‘人为刀俎、我为鱼肉’,屈居下风。法官角色如何调整,影响诘问是否导致法庭沦为弱肉强食的杀戮战场,其中,法官能否善尽其诉讼上的照料义务,更是关键所在。”(25)对抗式的庭审对刑事辩护的实质化要求很高,也就是要确立有效辩护制度。有效辩护包括以下三层意思:(1)犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在诉讼过程中应享有充分辩护权;(2)应允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的辩护人为其辩护;(3)国家应保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使自行辩护权,设立法律援助制度,确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助。(26)

  此外,建立有效的案件筛选机制是实现对质权的保障措施。通过案件筛选机制以分流案件,才能为对抗性审理的争议案件提供充足的司法资源。新《刑事诉讼法》确立了统一的简易程序。从我国司法实践来看,犯罪嫌疑人在侦查阶段作有罪供述的比例在90%以上,在法庭审理阶段,被告人当庭认罪的比例亦非常高。如在上文的实证分析中,被告人对起诉书指控的事实和罪名无异议的案件占案件总数的72%。可见,适用简易程序分流案件的空间较大。

  (二)如何削弱侦查对审判的影响:从证明力切入,逐步走向限制证据能力

  证据是刑事诉讼的纽带,上文研究显示,侦查案卷笔录在我国法庭上的通行无阻,体现了侦查中心,体现了侦查对审判强大的影响力,体现了侦查对刑事司法超强的驾驭能力。改变侦查中心、树立审判的权威地位,便需要改革证据法,采行证据裁判原则及科学化其统摄的证据规则。证据裁判原则主要是指犯罪事实的存否,取决于庭审中认定的证据,而侦查阶段收集的证据并非具有天然的证据能力。“所谓公正审判,关键是坚持证据裁判,遏制司法腐败光靠‘五个严禁’(27)之类的行政命令是不能奏效的,必须用精致的证据规则对事实认定的各个环节和司法行为加以规范。”(28)

  证据裁判涉及证据能力和证明力两个方面,是审判制约侦查的关键所在,而从证明力切入是目前较为可行的改革进路。在律师辩护率低、法官专业素质不高并长期存在实体真实探知主义的中国,立刻禁止使用控方提交的案卷笔录既无现实可行性,也无必要性。笔者认为,由案卷笔录中心向庭审中心的转型中,先从证明力切入,而不是直接否定证据能力,是一条符合我国司法实际的可能进路。即在刑事审判中,允许案卷笔录类证据适用,但降低其证明力。具体而言,应从三个方面限制案卷笔录类证据的证明力:(1)当案卷笔录与被告人当庭供述、证人当庭证言以及其他书面证据存在矛盾之时,法官不能在无明确理由并进行充分说理的情况下认可前者,相应的理由应当在裁判文书中明确记载。(2)不能以被告人庭前的书面口供之间相互“印证”作为评判案卷笔录和被告人当庭供述的依据,无论庭前有几份书面口供,都应只视为一份证据。(3)当案卷笔录和法庭上的翻供都不能与其他证据形成相互“印证”的情况下,应明确当庭供述的证明力优先,这一点同样适用于证人证言。相应地,应在审前程序中践行检察官客观保障义务,庭审程序中确立法官对被告人的客观照料义务。(29)如兰博约所言:“正确的判决仰赖的是证据,而对抗式程序却将收集和提交证据的责任交给各执一词的当事方——他们的利益是胜诉,而非真相。”(30)

  对于证据能力的规范是更为艰巨的一项任务,这背后又涉及侦查、控诉和审判的关系,尤其是体现对侦查行为司法审查的非法证据排除规则的有效实现是难点所在。通过庭审排除刑讯所获得的口供,是当前实现审判中心和庭审实质化的难点和重点,而不应一味追求排除的广度和深度,所谓全方位排除最终可能是都不排除或者排除一些无关紧要的证据而最终仍然认定为有罪。因此,当前改革的路径不应是急于通过司法解释扩大排除的范围,也无须急于推行“毒树之果”的排除,而是应该重点解决刑讯逼供获得的口供的排除问题。从2010年非法证据排除规则确立到今天,仍然鲜见有效排除的案例,又何谈实物证据排除、全方位排除!只要有若干刑讯逼供获得的口供被排除并判处无罪的典型性案件,形成示范效应,非法证据排除规则便能逐渐从纸面走向实践,排除的范围才能慢慢扩大。

  (三)如何提升司法权在刑事司法中的地位:优化分工配合制约原则

  实现审判中心,最终需要提升司法机关尤其是法院在我国刑事司法中的地位。侦查中心的背后是我国政治体制中公安机关相对于检察院、法院的强势政治地位,这里涉及政治体制改革,改革的阻力可想而知。当前比较可行的进路是通过优化分工配合制约原则,先从技术层面逐步提升司法权在我国刑事司法体系内的地位。

  首先,我们需要准确理解分工配合制约原则。“分工负责”体现的是三机关地位的独立性和权力的有限性;“互相配合”体现的是工作程序上的衔接关系;“互相制约”是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系:(1)在价值理念上,效率服从于公平、配合服从于制约;(2)在工作程序上,侦查服从于起诉、起诉服从于审判。(31)也就是说,该原则强调的是在公、检、法三机关分工明确、地位独立的基础上,通过互相配合、互相制约的制度设计,以实现公正司法之目的,其核心在于建立合乎司法规律且行之有效的制衡关系。前文的实证研究显示,我国当前刑事司法中配合有余而制约不足;在制约中,侦查机关对公诉和审判的制约有余,而审判权对侦查、起诉的制约十分有限,检察机关对侦查的制约也还很不够。完善分工配合制约原则,需要通过强化制约来提升审判权在刑事司法中的地位,以规范刑事司法行为、调整司法职权配置、加强权力监督制约。

  其次,构建司法权对侦查权有效制约机制,通过司法审查来对侦查权进行控制。以令状主义为代表的司法审查是现代法治国家普遍遵循的原则,在侦查程序中主要强调通过司法权制约侦查权,对警察强制性权力的合法性进行审查,保障公民个人的权利不受警察的强制性权力的非法侵害。在侦查程序中该原则要求,未经司法官签署令状或审查,不得对公民实施拘留、逮捕等强制措施以及搜查、扣押、监听等强制性侦查措施,对于侦查中的强制处分,公民有申请司法救济的权利。我国现在只有对逮捕的司法审查,构建体系性的强制性侦查措施的司法审查机制仍然任重道远。

  再次,将刑事诉讼中的检察监督主要定位于制约侦查权,应调整检警关系,采行检警一体化。检察监督应适应审判中心的要求,避免检察机关公诉职能和检察监督职能的角色冲突。同时,我国现行的侦查中心主义和警察主导侦查存在诸多弊端,不仅难以满足检察机关有效指控与惩罚犯罪的需要,也无法适应侦查监督与保障人权的要求。(32)在庭审中心和对抗式庭审模式下这些问题将更为突出。我国司法实践中已经开始摸索检警一体化模式,其实质是检察机关参与侦查权行使,而非检警机关在组织上一体化抑或两者角色混同。该模式是与审判中心主义相适应的,有助于提升侦查质量和强化检察机关在法庭上指控犯罪的能力。

  此外,应关注法院内部的审判资源的配置,尤其是优化审判权与审判管理权的配置,以胜任相应的审判职能。审判管理权不同于审判权,是指法院根据司法规律和特性,对诉讼活动进行管理、监督的权力,内容主要包括审判程序管理权和审判流程管理权。优化审判权与审判管理权配置的目标主要是合理界定审判职权并建立最佳权力结构和运行机制,进一步规范法官与审判组织、审判部门与综合管理部门的分工,加强对审判流程各环节的过程控制,正确处理独立审判与院庭长监督指导、审判权运行去行政化与法院管理等关系问题。

  我指导的研究生郑昕参与了资料收集与整理,博士生自正法、王震、邱士辉、陈喆、秦汉、徐莹参与了文章初稿的讨论并提出了建设性意见。

  ①在本研究中,抽样的具体步骤如下:进入中国法院网(http://www.chinacourt.org/index.shtml),点击“图文直播”首页,在直播查询中输入开始时间、结束日期、关键词。考虑到一审程序的重要性,以及为了便于统计,仅选取了一审刑事案件为样本。对于符合上述条件的案件,对总体各单位加以编号,然后用抽签的方式抽选100个案例。

  ②有选择地宣读,指对于同一人证的多份讯问(询问)笔录,选取其中最有利于指控的笔录当庭宣读,对其所作的其他书面陈述,则回避或拒绝出示。摘要式宣读,指对于某份案卷笔录材料,选取其中最有利于定罪的段落或章节进行宣读。在此种方式下,法庭调查往往迅速推进,而辩护方却难以提出有力的质证意见。合并概括式介绍,指对若干证人提供的证明内容或证明价值相似的证言笔录进行概括和归纳,不再直接宣读案卷笔录的原始内容。

  ③这5起案件分别是:2013年6月4日,海淀法院“公司谎售ipad2法人代表同被诉”案(辩护人申请);2013年9月17日,海淀法院“被指网售假冒硒鼓 公司员工全面涉诉”案(公诉人申请);2013年12月13日,海淀法院“谎称信贷主任骗得现金古董 两女子涉嫌诈骗被诉”案(公诉人申请);2014年3月14日,海淀法院“擅自网载三千部小说 涉嫌侵犯著作权”案(公诉人申请);2014年10月28日,海淀法院“自称大领导能办提职诈骗他人百万办事费”案(法庭传召)。

  ④“吴英集资诈骗案”,载北大法宝http://www.pkulaw.cn/fulltext_formaspx?Db="pfnl&Gid=118314960&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate,2016年3月13日访问。

  ⑤参见龙宗智:《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》,《法学研究》2004年第2期,第107-115页。

  ⑥“吉海威挪用公款案”,载北大法宝http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117448363&keyword=%e5%bc%a0%e9%ab%98%e5%b9%b3%e5%90%89%e6%b5%b7%e5%a8%81&EncodingName=&Search_Mode=accurate,2016年3月13日访问。

  ⑦“浙江张氏叔侄强奸再审无罪案”,载北大法宝http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=119235743&keyword=%e5%90%b4%e8%8b%b1%e5%bc%a0%e6%b0%8f%e5%8f%94%e4%be%84&EncodingName=&Search_Mode=accurate,2016年3月13日访问。

  ⑧参见胡铭等:《错案是如何发生的——转型性中国式错案的程序逻辑》,浙江大学出版社2013年版,第188-191页。

  ⑨具体步骤如下:在北大法宝(http://www.pkulaw.cn/)的司法案例栏目进行检索:案由项目选择刑事,分类项目选择精选案例,审理项目选择初审。对于符合上述条件的案例,对总体各单位加以编号,然后用抽签的方式随机抽选100份判决书。

  ⑩笔者曾对鉴定人出庭问题作过专项实证研究,参见胡铭:《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》,《法学研究》2014年第4期,第109-208页。

  (11)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对此作出了明确规定。中央高层此前也曾多次强调围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”目标,牢牢把握司法为民、公正司法主线。在第六次全国刑事审判工作会议中,最高人民法院院长周强也特别强调刑事审判应当坚持贯彻直接言词原则。参见张先明:《第六次全国刑事审判工作会议在京开幕》,载《人民法院报》,2013年10月15日。

  (12)参见孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第5页;高通:《论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析》,《法制与社会发展》2013年第4期,第65-80页。

  (13)[法]皮埃尔·特鲁仕主编:《法国司法制度》,丁伟译,北京大学出版社2012年版,第165页。

  (14)我国1979年《刑事诉讼法》所确立的“案卷移送主义+实质审查”的制度设计在实现庭审效率方面效果突出,但被认为未能阻断法官预断,牺牲了审判公正;1996年《刑事诉讼法》修改吸收了英美法系起诉状一本主义的合理内核,确立了“复印件主义+形式审查”的制度设计,但是,这一设计并未实现立法初衷,带来了公正、效率“双输”的局面;2012年《刑事诉讼法》修改恢复了1979年全案移送的方式,与此同时保留了1996年的形式审查,两者的“嫁接”从理论上讲有助于弱化法官预断、促进司法的公正价值,但是能否在实践中取得预期的效果,还有待时间来考验。相关讨论参见吕升运、荣海波:《刑事案卷移送制度的演进及完善》,《中国刑事法杂志》2014年第1期,第77-83页。

  (15)2015年2月26日,最高人民法院正式发布《关于全面深化人民法院改革的意见》(法发[2015]3号)。意见包括7个方面、65项改革举措,是指导未来5年法院改革的重要纲领。

  (16)参见陈光中主编:《刑事诉讼法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第101-102页。

  (17)参见韩大元:《中国司法制度的宪法构造》,《中国人民大学学报》2009年第6期,第31-36页。

  (18)参见卞建林:《健全司法权分工配合制约机制的思考》,《河南社会科学》2015年第1期,第1-7页。

  (19)参见王超:《分工负责、互相配合、互相制约原则之反思》,《法商研究》2005年第2期,第19-25页。

  (20)刑事司法改革显然还涉及司法与政党、政府、人民代表大会等外部权力主体的关系,但这更多涉及的是政治层面的改革而非刑事司法内在的改革,因此本文对上述问题未做探究。从广义的刑事司法改革来看,还需要深入研究如何改善党对刑事司法工作的领导方式,理顺纪委与检察机关的关系,理顺权力机关与司法机关的关系,如何改革司法机关人事上、财政上过度受制于同级党政组织等问题。相关研究可以参见顾培东:《中国司法改革的宏观思考》,《法学研究》2000年第3期。

  (21)参见胡铭:《法律现实主义与转型社会刑事司法》,《法学研究》2011年第2期,第52-69页。

  (22)参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》(修订第二版),孙世彦等译,生活·读书·新知三联书店2008年版,第343页、第356页。

  (23)参见易延友:《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》,《中国社会科学》2010年第2期,第160-176页。

  (24)例如德国《刑事诉讼法》中,在三种情况下笔录证言可以当庭宣读:(1)证人、鉴定人或共同被告因客观原因无法出庭作证;(2)检察官、辩护人及被告人均同意法官讯问证人、鉴定人或共同被告所作的笔录;(3)当证人或鉴定人到场时,笔录只有在为了其帮助恢复记忆及确认或消除矛盾时,才得被朗诵之。

  (25)林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第244页。

  (26)参见樊崇义:《“以审判为中心”的概念、目标和实现路径》,载《人民法院报》,2015年1月14日。

  (27)最高人民法院向社会公布“五个严禁”的规定。这“五个严禁”是指:(1)严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼;(2)严禁违反规定与律师进行不正当交往;(3)严禁插手过问他人办理的案件;(4)严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊;(5)严禁泄露审判工作秘密。

  (28)参见张保生:《司法改革应遵循证据裁判规律》,《法制与社会发展》2014年第6期,第38-40页。

  (29)法官的客观照料义务是指当被告无法通过自己的努力实现正当权利的维护,尤其是难以提出有利于己的无罪、罪轻证据时,鉴于对手为强大且专业的检察官,法官应实施有利于被告的照顾措施,如依职权或申请调取有利于被告的证据,询问证人引出无罪或罪轻的信息,甚至在特定条件下,进行庭外调查核实证据。

  (30)[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社2010年版,第312页。

  (31)参见韩大元、于文豪:《法院、检察院和公安机关的宪法关系》,《法学研究》2011年第3期,第3-26页。

  (32)参见刘计划:《检警一体化模式再解读》,《法学研究》2013年第6期,第147-164页。

  

  

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