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熊琦:刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益
基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析

发布日期:2016-05-31  发表于:《法学评论》2015年第6期  著者:熊琦  浏览次数:
本文从中德比较法的知识背景出发,分别以刑法教义学的视角及刑法规范领域之外其他学科的视角,对贿赂犯罪的法益(客体)进行了批判性的审视与重构。文章对中德刑法中贿赂犯罪法益(客体)的代表性学说进行了重新梳理,并在刑法教义学的框架内,尤其在对集体法益概念进行了深入研究的基础之上,对这些学说进行了批判与反批判的综合研究。在经济学及其他学科的帮助下,文章从社会实态的角度对贿赂犯罪的不法实质进行了深入探讨,提出(准)个人法益的理论,并以此回应了经济学视角对贿赂犯罪传统法益学说的“挑战”。

  近来,无论从刑事政策学还是刑法教义学的角度,反腐新形势都对贿赂犯罪法益问题的研究提出了新的要求。然而法益理论具有明显的抽象性,不论是在我国还是在大陆法系国家,对此问题的探讨多局限于刑法教义学纯理论的建构与纯文本的研究,而脱离了社会实态的观点聚讼,则不免有文字游戏之嫌。本文认为,法益的研究必须面向真实的社会存在,不能仅仅依靠规范文本的研究、推演来完成,尤其对于经历着经济高速发展、价值观在发生快速变化的我国社会来说,更是如此。

  一、对中、德刑法中若干代表性论点的类型化(再)梳理

  (一)以国家管理活动、官员职务行为为核心建构的法益

  上世纪80年代,我国通说认为受贿罪侵犯的客体是“国家机关正常的管理活动”,[1]因为国家工作人员经受不住行为人物质或其他利益的引诱和收买,执法犯法,就妨害了国家机关和企业事业单位在对内对外活动中实现自己的职能和任务,甚至“改变了这些部门为人民服务的性质和社会主义的经营方向”。[2]换言之,贿赂犯罪的本质是行贿者以某种好处换取受贿者不依法行使权利、履行义务,从而为自己换取更大的利益。[3]这一理解实际将受贿罪视为渎职罪的一种,是与79刑法的规定是相适应的。

  97年刑法修订后,贪污贿赂罪与渎职罪分属不同章,“职务活动廉洁性说”脱颖而出,[4]其认为受贿行为“背离了为政清廉的义务,损害了党和政府在人民群众中严明公正的形象”,[5]此说已成为我国新通说。鉴于此处“廉洁性”明确针对职务行为,且提倡者并没有明确区分“背离为政清廉义务”与“妨碍了国家机关对内对外职能的行使”,[6]职务活动“廉洁性”与国家机关管理活动的“正常性”并没有本质区别。因此,这种理解下的“职务活动廉洁性说”可认为是“国家机关正常管理活动说”适应新刑法的变体。另有学者提出,“廉洁性”就是职务活动的不可收买性,[7]这个意义上的“职务活动廉洁性说”实质是“职务行为不可收买性说”。

  我国学者黎宏先生主张受贿罪的法益为“国家工作人员职务行为的公正性”。[8]此处“职务行为的公正性”的要义为“客观公正地为所有的人民服务”,这与(新)通说主张的“职务活动的廉洁性”本身并没有本质区别,尤其当此说将对“公正性”的侵犯理解为一种“可能对公正性产生影响”的状态时更是如此,只是在用语上较后者精确一些,法律性更强而政治意味减弱。

  在德国,有学者认为受贿罪的法益是整体性的国家活动,任何违法的职务行为,都将使“整体性国家活动”受到损害。[9]这一概念与国家机关正常管理活动说并无二致。与“职务廉洁性说”相似的观点就更多了。德国魏玛共和国帝国法院在其刑事判决书(RGSt 72,174)中指出,贿赂犯罪所侵犯的是“职务活动的纯粹性”。[10]德国《刑法施行法》(EGStGB)草案中明确将贿赂犯罪的法益解释为“公务的纯洁性”。[11]且在该草案中并未严格区分“公务的纯洁性”与“公务的不可收买性”,两个概念被任意连用,似乎保护了“公务纯洁性”这一法益,也就等同于避免了职务行为的被收买性以及公职人员的偏私性。[12]

  之所以将“国家正常管理活动”或“整体性国家行为”与“职务行为廉洁性”或“公务行为纯洁性”视为同一类法益,是因为在贿赂犯罪领域,前者与后者具有逻辑一致性,两者只是侧重点有所不同,但当发生了后者的损害时,必然导致前者的损害,反之亦然。

  (二)以制度、原则为核心建构的法益

  此类观点的核心在于,某类保障廉政的制度或原则本身,即是贿赂犯罪的保护法益。我国学者赵长青先生认为只有对廉政制度的侵犯才最能体现受贿罪的本质特征,[13]是为“公务人员廉洁制度说”。当然,因为该说与“职务行为廉洁性说”均涉及“廉洁”二字,两者存在一定相似之处,但区别是明确的。所谓廉政制度,是抽象的体制性存在,是国家和人民对所有公务人员的一种系统性的要求;而职务行为则是具体人员针对某一事项作出的行为;侵害廉洁制度的行为不一定总是体现在具体的职务行为上。类似的观点还有“正常廉政管理秩序说”[14]等。

  我国学者张明楷先生认为,我国通说中的“廉洁性”含义不甚明确,无法区分是纯洁性立场还是不可收买性立场,因此应将受贿罪的保护法益明确为“国家工作人员职务行为的不可收买性”,也即公务人员职务行为与财物的“不可交换性”,主要理由在于公务人员的宗旨就是为国民服务,职务行为既然已经取得了法定的报酬,则不能再从公民或其他单位收取报酬,这是杜绝权力滥用的基本措施。[15]这实际上与19世纪德国学者Binding所提出的“公务行为无酬原则”基本一致,贿赂犯罪正是对这一原则的破坏,[16]所以此说也是以原则为核心建构法益的。但此说与通说(廉洁性说)是否存在真实的差异?从语源来看,“廉”字的本义有五,其中唯一相关的第三义为“不苟取”,[17]指的就是“不可收买性”而不是“行为纯洁性”。这样看来,此说与通说的区分似乎是多余的。但是前文已提到,支持通说的学者往往仍以妨碍职务行为、违背“履行职务的基本要求”甚至“对所在单位工作秩序、工作纪律造成严重破坏”[18]也即职务行为的纯洁性来解释对廉洁性的侵害,这就反过来确证了通说与此说的差异。

  在德国,“公务无酬原则说”在理论和实务部门曾影响较大。学者Henkel赞同Binding的公务无酬原则,指出凡侵犯该原则者都违反了对于国家的忠实义务,并且损害了针对吏治的一般信赖。[19]其他类似的观点还包括德国学者Wagner所提出的“国家财政支出制度说”,意即公务人员因公务只能接受法律所允许的薪酬,此即国家财政支出制度,来自私人的酬劳没有法律依据,因此侵害了这一制度。[20]由此可见,所谓“国家财政支出制度说”与“无酬原则说”、“不可收买性说”的内涵仍是大同小异的。

  (三)以国家意志为核心建构的法益

  德国学者Kaufmann认为,受贿罪唯一的法益就是国家意志未受不法行为所篡改的状态,而且足以产生伪造国家意志危险的行为即可被刑法规范所禁止,[21]此即“国家意志不受伪造说”。换言之,官员因贿赂而产生的行为意志与他奉公守法时产生的行为意志是不同的,后者才符合国家的意志,前者则是被篡改的。[22]

  (四)以信赖为核心建构的法益

  德国学者Schroeder认为,任何为公职而接受礼物的行为都损害了国之公器的威望,也损害了公众对官员裁处公正性的信赖,因此损害了国家行为所应该具有并保障的那种价值,[23]此即“信赖说”。该说的适应性相对较强,不但可以涵盖违法或不违法的职务行为,对接受利益行为与职务行为之间的关联性也没有特别的要求,只要官员通过该行为向外界发出了行贿者准备将这名官员拉进其“阵营”的信号,即构成对法益的侵犯。[24]

  值得注意的是,信赖本身是一个抽象的概念,以其作为法益,需要补全信赖的内容。多数学者认为这里的信赖是对官员行政行为公正性的信赖;[25]其他学者则将其表述为对职务行为不受收买性、纯洁性或是对行政完整性的信赖。[26]但无论如何,对某种事物的信赖与该事物本身是两个不同的法益,对公正性的信赖并不等于公正性本身。[27]既然本类观点认为贿赂犯罪的法益是信赖,这就与制度原则类法益、职务行为类法益自然地划清了界限。正因为如此,破坏对职务行为公正性的信赖所需要的条件与破坏职务行为的公正性本身是完全不同的,前者的着眼点在于行为人向公民清楚地宣示了利益给予与接受方的关系超出了一般社会容许的范围,也即让民众形成了职务行为可被收买的印象即可;而后者则要求实际进行不公正的职务行为。[28]近年来,我国学者亦开始有主张此说者。[29]

  (五)混合类型的法益

  将多种类型法益说混合起来,可组成一个复合法益。如德国联邦法院认为,贿赂犯罪的法益既是针对职务行为的公正性与不被收买性的信赖,也是针对职务行为纯洁性的信赖,但有时又直接认为职务行为的纯洁性本身就是保护法益。[30]Lackner/Kuehl版刑法典条文解释认为贿赂犯罪的法益既是对国家功能承担者不被收买的信赖,同时也是对国家决策的公正性的信赖,并以此来保障国家意志不受伪造,职务行为的纯洁性不受侵犯,使得国家行为的权威性不受动摇。[31]复杂到如此程度,实际上已将前述各种理解都包含进去了。

  二、刑法教义学的视角:现代法益理论对贿赂犯罪侵犯客体的第一次筛选

  法益概念具有“体系内在”与“体系超越”两大功能,其中前者主要以目的论方式解释刑法规范及规范体系构造。无论在我国还是德国,在刑法教义学框架内对贿赂犯罪保护客体的探讨,传统上都是建立在法益的体系内在功能之上的。

  值得注意的是,法益并不是“法条之益”,法益的功能不全在于为实定法体系“作注解”,因为即便立法者可以恣意挑选法益或决定法益内容,但一旦决定之后,他就必须依照法益的体系内在功能,在逻辑的框架内应用与解释法益及相关刑法规范。正因为如此,在刑法教义学框架内出现困局的时候,应跳出“体系内在”功能的圈子,选择更加广阔的视角。

  (一)利用法益“体系内在”功能对代表性论点进行筛选的努力

  1.针对管理活动、职务行为说的批判及其困局

  针对“国家机关正常管理活动说”的批判进行得最早,结论也最一致。但仔细审视会发现批判的理由并非没有可商榷之处。有学者指责这个概念不够具体、准确,内涵不清,难以对受贿罪构成要件的解释起到指导作用。[32]然而,与类似概念相比,“国家机关的正常管理活动”的内涵、外延已相对清楚了。在我国,国家机关已有明确定义,其正常管理活动也有相对明确的法律法规标准。固然对“正常”二字作进一步的解释仍有必要,但该词并不比“廉洁”、“信赖”等用语更模糊。

  一种更详细的反驳理由认为,此说意味着“国家机关的正常活动受到破坏是受贿罪的结果,于是一方面只有当索取、收受财物的国家工作人员认识到这种结果并且希望或者放任这种结果发生时,才成立受贿罪;另一方面,只有当受贿行为客观上破坏了国家机关正常的管理活动时,才成立受贿既遂。但是,受贿罪的主观要件并不包括上述内容,受贿罪的既遂标准也不是国家机关的正常管理活动受到破坏。”[33]这种观点可能混淆了“法益侵害”与“犯罪结果”这两个概念。[34]如果国家机关正常活动是受贿罪的法益,那么“机关活动受到破坏”是法益侵害,但并非该罪的犯罪结果,因为犯罪结果是时间与空间上与行为相分离的效果,[35]并不是所有的犯罪必备的。事实上,如果受贿罪是个行为犯[36]或抽象危险犯,[37]其既遂标准就可不依赖于国家机关正常管理活动的实际破坏而存在。至于受贿罪的主观要件与国家机关正常活动的关系,如果从一般刑法理论上理解,会发现这两者并不属于同一层面的话题。主观方面构成要件在范围上只需要与客观方面构成要件相一致,而如果受贿罪的法益是国家机关正常活动,则该罪的客观方面自然已经包含并完整体现了对国家机关正常活动的破坏,因此行为人在犯罪故意方面所要知晓及希望或放任的事实,仅仅是本罪客观方面的构成要件事实,而不需要具体到本罪法益在学理上的确定。从这个意义来说,无论受贿罪的法益具体被确定为什么,主观故意的认识与意志因素都只需要与客观方面的情状发生关联,这即足以说明行为人知晓并希望或放任本罪的保护客体可能受到侵害的事实了。[38]

  还有观点认为,“对那些接受贿赂并未为他人谋取什么利益的,很难说侵犯了国家机关的正常活动”。[39]但“国家机关正常管理活动说”阵营很早就对此做出了回应:即使这种(贪赃而不枉法的)行为有时可能并不影响公务行为合法、正当的执行,“也会改变公务行为的性质,从而败坏国家机关或企事业在人民心目中的威信和人民对公务人员依法执行公务的信赖,同样也就破坏了国家机关或企事业的正常活动。”[40]当然,这实际上将“正常”二字做了广义理解,将“信赖”元素融入其中,已成为狭义“国家机关正常活动说”与“信赖说”的杂糅。然而,如前文所述,因为顾及到法益说的解释力问题,很多复合理论中的法益最终都成了包罗万象的概念,要么大规模扩张关键的词义,要么为关键词罗列、填充很多定语或补语。“职务行为廉洁性说”虽然在语法上仍以廉洁性修饰行为,因而同样会遇到面临“贪赃不枉法行为”解释力较弱的问题,[41]但实际最后也通过对“廉洁性”(及其扩张词义)的强调而试图消解该问题,[42]那么,通过强调国家机关活动的“正常性”来消解同一性质的质疑,不也是可以接受的吗?

  在德国法方面,主要反驳观点认为“职务活动的纯粹性”过于宽泛、笼统,并不是贿赂犯罪的专属法益,无法与渎职等犯罪相区别。[43]然而这一反驳也存在值得商榷之处。上文已对宽泛性的指责做出了回应,兹不赘述。至于法益对罪名的区分能力,显然不是犯罪的硬性要求。按照德国刑法,即便处于不同章节的犯罪,其法益完全一样者也屡见不鲜,例如重放火罪(属于危害公共犯罪)与故意杀人罪(属于针对生命的犯罪)的保护法益都是(个体)生命,[44]按此说法,生命也成了一个不具有区分功能的宽泛型法益,这显然是不成立的。另一方面,根据德国现行法,“贪贿而不违法”的行为也要处罚,而职务活动纯粹性说似乎与此并不相符,[45]这似乎留下了一处把柄。然而,这种看法仍然过分执着于实害犯形态,而没有认识到如果将受贿罪视为危险犯,这个指责也站不住脚。[46]

  2.针对无酬(不可收买)原则说的批判及其困局

  我国学者针对无酬原则说(即不可收买性说)的批判主要有两点。一是认为此说无法解释斡旋受贿行为,因为此时不是职务行为,而是斡旋行为成为了收买的对象。[47]然而,既然贿赂是斡旋行为的对价,更重要的是,斡旋受贿的主体仍被限定为国家工作人员,那么只能认为斡旋行为仍是广义的职务行为,[48]在这个意义上,不可收买性说并无不妥之处。二是认为此说与职务公正性说并没有实质区别,因为当人们追问为什么不可以权换利时,终极的答案将仍是“因为可能会引起不公正的职务行为”。[49]本文赞同这种思路,但在细节上尚存在两点疑问:第一,既然在实定法框架内,法益的体系内在功能主要是为了解释构成要件,而不可收买性说的法益概念(在多数情况下)已足以合理解释受贿罪的构成要件,那么即已完成其主要使命,这时有什么必要进行下一步的追问?第二,这种追问到哪一级为止?如果可以由“为什么权力不可收买”追问至“因为可能引起不公正职务行为”,那么似乎找不到理由不继续追问“为什么不公正职务行为必须通过刑罚来禁止”。既然没有合适的理由认为第一种追问是真正“终极”的,那么这种伊于胡底的追问最后必然会涉及法益在实定法之外的本质问题,而这并非法益的体系内在功能可以解答的。这恰好说明,在实定法的体系内兜圈子无助于解释某些带有“终极性”色彩的问题。

  在德国法方面,针对“无酬原则说”(即不可收买性说)的技术层面的批判,主要集中在该原则本身并不妥当之上。德国学者Schroeder很早就指出,既然存在着不领取国家固定薪酬,而是从具体公务收费中获取酬劳的制度,即已说明公务活动可以是有偿的,而且这一制度与法治国原则并不冲突。[50]因此公务活动“无酬原则”被很多学者认为是一个伪原则。当而这样的指责并不准确。即使德国的支付官员制度使公务活动在一定范围内有偿化,但这仍是建立在严格法律制度上的法定有偿,[51]因此问题的实质并不是公务活动的有偿或无偿,而是这种有偿是否合法。换言之,刑法禁止的是针对公务的不合法有偿性,而不是合法有偿性。[52]

  因此,如果从“无酬原则”修正为“合法酬劳原则”似乎足以避免逻辑问题。然而,刑法为何要在贿赂犯罪中对如此具体的原则或制度作为法益加以保护?接受无法律根据的利益在任何情况下都侵害贿赂犯罪的法益吗?[53]实际上,“无酬原则”本身只是一个直接保护目标,其身后还隐藏着更深层次的价值。[54]然而,这个本质价值究竟是什么,答案可谓五花八门。有学者认为是“公正的职务行为”;[55]有学者认为是“公务的纯洁性”及社会大众对这种纯洁性的“信赖”,[56]至今也没有形成统一的观点。这再次说明,无论是中国法还是德国法,仅凭实定法的框架都无法彻底解决该问题。

  3.针对国家意志说的批判及这种批判的困局

  除非将重心放在伪造国家意志的“危险”而不是“实害”上,才能调和此说与实定法的立场。但这种自圆其说的努力最大的问题在于,其名义上将法益视为国家意志不可伪造性,实质却将法益理解为公职行为不可收买性或国民对此的信赖;但将不可收买性或国民信赖仍安插在国家意志不可伪造性名下是不妥当的,例如一个内心准备枉法行政的人在接受礼物时已惹起国家意志篡改的危险(有向内的危险),但不一定引起国民信赖的动摇(无向外的危险);相反,当一个接受礼物的行为可能引起国民疑虑时(有向外的危险),不一定表明当事者已准备违法行政(无向内的危险)。[57]

  虽然本文并不持国家意志伪造说,但对此的批判同样存在一定的问题,因为国家意志伪造说完全可以主张,只需要行为人惹起向内或向外危险中的任何一项,即视为有篡改国家意志之风险,换言之,将向外危险视为国家意志伪造的实害,将向内危险视为国家意志伪造的危险,则该说统一于两个性质相异的事物之间的选择关系。但难以从德国立法者的态度中找到理由来反对将贿赂犯罪视为危险犯,[58]所以这种批判又陷入了僵局。

  更重要的是,“国家意志”这一政治概念在构成要件层面的具体化是一桩难题,因为贿赂犯罪毕竟不是危害国家安全的犯罪,并不直接保护国家法益。更何况在社会现实生活中,作为公民权利集合体的国家一旦形成,就与具体的公民权利产生了相对独立性,国家权力的运行与扩张并不总有利于公民的幸福,[59]所以笼统的“国家意志”不应该成为贿赂犯罪的(最终)保护法益。

  4.针对信赖说的批判及这种批判的困局

  在德国,信赖说是较有力的学说,具有较广泛的适应能力。但有学者提出,依照此说,在接受不法利益时,行为人内心是否保留不枉法行政的打算是完全无关紧要的,但这本应是关系到犯罪是否成立的重大事项,并不是无关紧要的。[60]其中更深一步的逻辑则是:既然以信赖作为法益,则意味着惹起国民不信赖“印象”的行为即可处罚,而假如一个行为人虽然有贪赃行为却最终没有枉法时,固然已经无可挽回地给公众留下了不信赖的印象,但最终这个印象难道不是一个“错误”吗?刑法连民众错误的印象也需要保护吗?所以德国学者Ransiek指出,国家并没有什么站得住脚的理由动用刑罚去制裁一个惹起了公众错误印象的人:错误的印象需要被纠正,而不是用刑罚来加以维护。[61]

  虽然这种批判在逻辑上很有说服力,但其困局在于它从根本上否认了以罗马法立场为源头的立法主义。而无论是德国还是我国,贿赂犯罪的刑事立法都是兼采罗马与日耳曼法源的,根据罗马法立场,即便只是惹起了民众错误的印象(例如行为人收受财物后虚假承诺为他人谋取利益,但实际既无这样的打算,也无这样的行为),行为人也应该为此“埋单”。[62]最终,这种批判上升成为一个刑事政策学的问题:到底是罗马法立场太苛刻,应该被现代刑法理念所淘汰,还是批判者太宽松,以至违背了实定法规范的应有之义?这显然超出了法益的体系内在功能所能回答的范畴。

  混合类型的法益理论几乎完全由以上核心法益叠加形成,所以以上的分析也可适用,不再赘述。

  (二)精神化法益观的循环逻辑链条以及集体法益理论的迷思

  1.循环推导的逻辑链条

  从实定法规范体系的视角来看,学说之间的聚讼在短期内不可能得到统一。不但中德两国的各种学说存在一些问题,而且对其进行的批判自身也存在问题。除上文分析的各种细节问题的复杂性之外,这种现象与贿赂犯罪的法益被认为是“集体法益”也有相当大的关系。

  一般而言,个人法益与普通公民的生活实态具有更直接、更紧密的联系,而集体法益则不然,其较容易被各种抽象概念填塞,在极端情况下可能脱离社会现实,从而更可能被任意加以解释。对于贿赂犯罪而言,集体法益被过分地抽象、拔高,可能带来以下两方面后果。

  第一,在实然的层面,对于贿赂犯罪法益“是什么”的问题,各种回答之间的差异可能被一个抽象的概念“消解”,具体又包括两种模式。其一为“统摄型”,假设某罪的法益原有A、B、C三说,如果有一个新理论认为法益X能同时涵盖A、B、C三者,那么X最有可能是集体法益。其二为“互指型”,假设某罪法益原有A、B两说,现在A说认为该法益同时也是B,B说认为法益同时也是A,这样两说的本质差异也就消弭了。例如虽然将受贿罪法益视为“职务行为不可收买性”,但又将这种“不可收买性”解释为包括“公民对职务行为不可收买性的信赖”,这就是一种试图消弭信赖说与不可收买性说之间差异的努力。[63]而为了让A法益看起来也能兼容B,需要将其设定为越抽象越好,结果就会得到一个空泛的集体法益,看似什么都能囊括,却什么都没有解释清楚。这样一来,刑罚的预防功能就与法益的抽象程度渐行渐远了。[64]换言之,个罪法益理论越是在各种论战中立于不败之地,可能对司法实践就越无用。

  第二,在应然层面,对于贿赂犯罪保护客体的本质“应该是什么”以及“为什么”采纳某说的问题,抽象的集体法益概念尤其不能令人满意地给出答案。相反,其特有的构造方式决定了集体法益更容易成为立法者扩张处罚权的工具。[65]

  从法益概念史来看,目的论法益说正是这种思路的先驱。德国学者Honig认为,立法者动用刑罚的标准来自于抽象的集体价值,例如“流传已久的民族观念以及植根于民族意识中的文化”,所以法益不外乎是一种被用来探求具体法条的意义与目的的命令综合体。[66]据此,刑法保护的就是某种集体性质的抽象价值,而法益就是探求这种价值所用的目的论工具。德国学者Gallas将该理论视为法益概念的“精神化”,[67]清楚地揭示了这种学说因过分抽象化导致法益丧失实质内容的特点。在这种情况下,立法者只需要将想要保护的事物上升(或篡改)为“抽象集体价值”就行了。这实际上是一条危险的“循环论证”之路,这种空洞的概念结构曾在很大程度上方便纳粹主义者将自己所需要的任何东西往刑法规范中填塞。[68]

  某些以“制度”为核心建构的法益学说,恰好体现了这种思路:正因为国家廉政制度就是国家用来防止贿赂的制度,如果将廉政制度视为法益,则完全等于与将防止贿赂的制度视为法益。这就在逻辑上出现了循环。换言之,对于立法者而言,如果需要防止事物X的出现,只需要设立一个刑事规范禁止X,然后宣布本罪的法益是Y,且Y就是X的禁止状态,那么这整个逻辑链条固然是自洽的,但也是空洞无力的,它无法说服除了立法者之外的任何人。而廉政制度就可以成为这样的Y,所禁止的贿赂就是X;以同样的逻辑也可以说公职行为的无酬性/不可收买性就是这样的Y,它所禁止的有偿性就是X。推而广之,假设一个国家打算用刑法禁止互联网,也可以宣称相关罪名的法益Y就是X(互联网)的被禁状态。这样的法益就算可以“指导犯罪构成要件的解释”,仍是经不起考验的。德国学者Roxin也强调,当人们打着集体法益的旗号让刑法规范去保护一些模棱两可的概念,但实际上人们并不能从中真的找到对个人法益的保护,那么这种情况就叫做“伪法益”(Scheinrechtsgueter)。[69]这也正是前文列举的贿赂犯罪法益学说聚讼的局限性所在。

  这个循环推导逻辑结构的关键,在于其中的法益(Y项)必须是抽象的集体法益,只有这样它才能做到与X的禁止状态全等。此时的Y项是一个没有独立存在价值,完全依附于规范本身的事物,而这个事物显然不可能由个人法益充任。例如,我们不可能将故意杀人罪带入同样的逻辑链条。例如立法者设立了刑事规范禁止故意杀人(X),但人们并不会相信此处的法益Y全等于X的禁止状态,因为社会常识告诉我们,故意杀人之所以被禁,并非出于立法者的恣意,而是出于显而易见的与个人有关的原因,这种原因无法被宏大叙事的集体价值所统摄。换言之,只有当Y是个人法益时,才能不依赖于X独立存在。

  2.集体法益理论与贿赂犯罪

  当然,并不是所有的集体法益都有这样的痼疾,否则现行刑法体系将只剩下保护个人法益的刑法规范与无法被合法化的刑法规范这两类了。那么,集体法益如何才能避免上文所提到的“没有独立存在价值”的境地呢?

  一方面,一元论的法益观认为法益只有一个真正的本源,要么来自于个人,要么来自于集体。其中前者为个人主义一元法益观(personale Rechtsgutslehre),后者为国家主义一元法益观,惟目前后者的影响力已远小于前者。前者认为,个人法益,如生命、健康、财产等,是毫无疑问值得动用刑法保护的法益;而社会公众的利益(即传统所谓国家法益与社会法益)只有在“间接用来保护个人利益”的情况下才值得动用刑法加以保护;更重要的是,此说认为公众法益是由个人法益所“导出”(Ableitung)的。[70]换言之,现代刑法世界里并不存在没有个人法益作为根基的公共法益。

  但是,此论并没有清晰地回答这种“导出”关系的本质究竟为何。根据德国学者Hassemer的论述,本文认为在个人主义一元论的框架下,至少存在两种不同的模式:[71]

  (1)通常被认为的集体法益其实是虚假的,真正受保护的是地道的个人法益。如环境犯罪,人们通常认为其保护法益是“清洁的环境”、“自然生态”这样的抽象法益(集体法益),而实际则是普通的生命权与健康权等个人法益。在这种模式中,“导出”关系排挤掉了集体法益的存在性:“环境清洁”是从人的生命与健康权中导出的,其本身并没有独立存在的必要与价值。因此,所谓集体法益不过就是个人法益保护的前置化状态,[72]所谓集体法益的实害犯,就等于个人法益的危险犯。

  (2)一般公认某罪名所保护的集体法益确实是存在的,但应突出与个人法益的关系。如伪证罪确实是个司法秩序类法益,但需要和个人法益联系起来才有效:真正的法益是“参与法交往的全体公民”以及对证据完整性有兴趣者的利益。这种情况下,“导出”关系没有排挤掉集体法益的独立存在性。所以,在一元论的视角下,有一点是清楚的:贿赂犯罪的法益一定要和真实而具体受害的个人法益有关,但其是否独立存在,仍没有定论。此处姑且将第二种处理称为“准个人法益”。

  另一方面,二元论的法益观则认为个人法益与集体法益原本就是各自独立存在的,两者之间不存在导出关系,当一个法益可以被所有人非排他性利用时,即为集体法益,贿赂犯罪的法益就是如此,它无法被精确还原为具体个人的具体利益。[73]可以看出,这种二元论仍然以个人法益为终极价值依归,[74]只是认为在某种社会变革条件下,仅保护个人法益是不足的。因此,即使根据二元论,完全依附于政府部门利益的空洞的集体法益也是不可接受的。[75]限于篇幅,在此不对一元论与二元论之争进行过多评价,但无论何者,对(被认可的)集体法益的要求则是共同的,即需要与某种实在的个人利益发生关联。

  据此可对法益说进行(第一次)筛选:以国家管理活动、廉政制度与原则以及国家意志为核心建构的法益说是不令人满意的,因为其在很大程度上就是立法者的禁止性规范的同义反复。留待进一步思考的则是信赖说。

  三、刑法教义学之外的视角:社会实态对贿赂犯罪侵犯客体的第二次筛选

  利用法益的“体系超越”功能,人们可以在实定刑法规范之外的世界为贿赂犯罪的法益找到一个独立、有说服力的位置。而正因为这一功能要求对现行法规范体系进行批判性的审视,所以对贿赂犯罪的法益进行第二次筛选,需要将观察视角从实定法规范转至社会实态。

  (一)贿赂犯罪的社会实态

  从近期在某市进行的实证调研[76]可以看出,我国“官商勾结”现象的高发区是权力、管制集中的社会领域。调研显示,违纪的高级官员的职权范围处于房地产、拆迁、国企收购、重组、股权交易、能源、矿产、土地转让、工程建设领域者,涉“官商勾结”的比例在10%以上。而中低层官员中,职权范围处于工程建设、维修、造价审计、房地产开发、企业改制、项目资金申报、审批、经营权、土地评估、征地拆迁、土地开发领域的,涉“官商勾结”的比例也在5%以上。而裁量空间较小、设租能力相对较弱的领域,被卷入贿赂案件的可能性均不到2%。由此可见,行贿受贿是一种典型的权力敏感型关系。如果用经济学的语言来表述,由于缺乏有效的权力制约与监督机制,代理人(官员)会自发地倾向于背离委托人(国家)的利益,转而与客户私下勾结。[77]

  从社会的角度来看,作为理性经济人(homo oeconomicus),“商”之所以会主动输送利益,冒着风险寻求贿赂“官”的机会,其动机当然在牟利,一旦官员手中权力不复存在,即使行贿,其预期利益也不足以抵消成本,行为的驱动力也就消失了。所以,贿赂犯罪的根本成因在于不受监管且具备设租能力的公权力。

  (二)经济学视角对贿赂犯罪法益学说的“挑战”

  既然贿赂犯罪的决定性因素在于公权力的不受制约性,而社会政治条件在短期内又难以迅速改变,那么当一国政治条件显著不利于经济发展时,在有的学者看来,贿赂行为因为客观上绕过了不合理的政治架构,降低了社会政治的不利条件所带来的低效率,[78]反而可能在一定程度上促进经济增长。[79]

  这种“贿赂无害论”的观点,出自于经济学上的“功能主义”(functionalism)立场。功能主义者认为贿赂可能阻碍,但也可能促进社会发展。[80]在有的国家,经济活动主要由政府掌控,而历史普遍证明政府管制经济的效率并不高,[81]这就给贿赂行为留下了正当化的可能性:通过行贿绕过了政府管制的商人,实际上给社会带来了效率更高的服务。从社会管理的角度来说,僵化的体制会严重束缚生产力的发展,而这时适度的贿赂不但能够抵消这种束缚作用,解放生产力,也意味着社会管理的真实渠道变得更加丰富,具有了一定竞争性。[82]

  沿着这条道路走下去,人们会发现有关贿赂犯罪法益的学说似乎正受到“挑战”。法益概念的“体系超越”功能要求立法者只处罚严重威胁社会的存续与发展的行为,否则这种处罚将丧失实质合法性。据此,法益理论包含了“利益衡量”的分析模式,[83]这与经济学中的“功能主义”立场在逻辑上是同构的。而根据“功能主义”的立场,既然贿赂行为对经济发展有益无害,将难以解释对这样的行为予以刑事处罚的必要性。这样一来,贿赂犯罪的法益是否真实存在,竟成了一个值得怀疑的问题。

  当然,非功利分析型的理论往往诟病功利计算会忽视人类尊严、社会多样性、平等原则等基本价值。[84]然而,贿赂行为真的侵犯了人类的基本尊严,阻碍了社会平等,从而侵犯了人类社会非功利性的基本价值吗?

  “功能主义”的立场恰恰从反面回答了这个问题:正因为贿赂腐败行为实际上打破了官僚对经济的掌控与垄断,因而是促进而不是阻碍了社会平等;又因为增进社会经济平等的行为本质上使得经济活动的参与者不必去讨好某一个居于垄断地位的经营者,实际上也维护了人们的尊严。如果承认这一点,则处罚贿赂行为的依据似乎只剩下了道德传统对这种行为的厌恶,但现代法治理论的立论根基之一即是严格区分道德与法律。立法者并不能根据人们的主观好恶去处罚一个实际上并无社会危害的行为,即便这个行为几乎被所有正直的人厌恶。换言之,社会禁忌不是法益,道德观与历史传统也不能(直接)成为法益。[85]

  当然,综观全局,本文最终并不认同“贿赂无害论”的立场,原因在于从法学角度来看,功能主义立场的逻辑起点是存在问题的。

  首先,功能主义的立场预设了政府对经济存在高度严苛的管制且效率极低的情况,而目前除朝鲜等少数国家外,这种情况并不多见。我国目前已成功建立起社会主义市场经济体制,使这种情况基本成为过去式。换言之,人们不惜以违法行为来换取必要经济发展的需求,总体上已不那么迫切。这时,动用行贿手段去满足权力设租行为,从而达成某种经济目的,其必要性就打了折扣,因为只要某个市场是开放的,通过合理的市场竞争行为也能达到相同的经济效果。

  其次,即便用功利主义的思路去分析问题,当人们认为贿赂行为具有促进经济发展的可能性时,不能忽视这种“促进”是用巨大的隐形代价换来的,此即为贿赂犯罪的“溢出效应”(spillovereffect)。[86]在贿赂关系中公职人员一方通常具有领导者地位,其腐败行为会为其追随、仿效者带来长远的不利影响,这种不良影响将会一层层往下“溢出”,从而导致整个社会受害,而这将从总体上使所谓“促进经济”的腐败得不偿失。

  再次,从法秩序、法安宁的角度来看,当行为人试图以行贿的方式规避某种经济管制,即使勉强可以视为“对抗恶法”的准自力救济措施,也并不因此而天然具备合法性。因为,如果人人都能依照自己对正义的理解而采取任意“规避”措施,则整个社会的法秩序安全将处于不堪设想之境地。根据处理自然法与实定法冲突的“拉德布鲁赫”公式(Radbruch-Formel),只有故意地追求不法的实定法,或者体现出令人难以忍受的不法性的实定法,才应让位于自然法。[87]而贿赂行为尚不足以满足这样的条件。

  近年的实证研究表明,我国的腐败现象确实在阻碍经济发展。[88]所以,“贿赂行为无害论”是本文所不能赞同的,但其部分结论——尤其是关于行贿受贿在一定程度上可以避免不必要的经济管制带来的低效的结论——对本文的分析具有一定意义:正因为我国已不是一个经济高度僵化的计划经济国家,腐败无害论的根基与逻辑起点才被证伪;那么反过来,如果我国经济发展不能朝着正确的大方向深化改革继续前进,则腐败现象又可能成为经济生活的“润滑剂”而重新开始具有合法性,这当然是一个“双输”的局面,是人们所不愿意看到的。

  总之,动用刑罚权去引领道德风尚,通常只会得到令人尴尬的结果。根据一项演化生物学的研究,只有当建立起对执法者完全有效的严厉监督,同时使每个公民体会到真正平等的权力感时,才能实现完全杜绝腐败现象。[89]然而这套系统会自发地强化人类在推行强制规范方面“无尽的欲望”,水至清则无鱼,推行过分纯净的道德观,反而会拖累社会经济的发展。[90]所以,腐败行为之所以应该被处罚,不是因为它抵触了统治者的道德癖好,而是因为这样的行为实实在在影响到了每个人的利益。

  四、综合视角下的再审视

  综合刑法教义学内外的视角可知,一方面,贿赂犯罪的法益需要保持一定的独立性,在逻辑上不依附于具体的实定法规范;另一方面,该法益应与个人在社会生存、经济发展方面的利益产生直接而真实的关联。

  前文已根据相应的标准筛除了若干在中德两国通行的学说,而“信赖”被认为是与个人利益结合得非常紧密的集体法益,[91]所以被认为是贿赂犯罪真实侵犯的客体。然而,如何证明信赖不是一个空泛的抽象概念呢?德国学者Hefendehl试图将“累加犯”(Kumulationsdelikt)概念应用到贿赂犯罪上来解决这个问题。单独来看,行贿、受贿行为通常只是当事人自利性质的交易,并不是有意侵害社会的行为。然而当这样的事情层出不穷地累积后,一旦越过了某个“阈值”,社会信赖会突然崩溃。[92]而公信力一旦崩溃,无论政府如何补救都是很难重建的,此即历史学上所谓“塔西佗陷阱”。所以为了防止这种情况出现,只能对每一笔有损行政威望的行为都加以处罚,这就是“信赖”与生活实态的关联。

  虽然有一定道理,然而本文对此立场仍不完全认可。累加犯的要义是,如果人人皆做同样的事会导致严重后果,所以要未雨绸缪地禁止单个行为。但这种严重后果毕竟不是由具体案件的行为人一人所导致的,因为担心引起他人的模仿而处罚此人,这与罪责原则是否完全契合,还值得进一步讨论。另外,我国刑法明确为受贿罪的成立规定了数额与情节标准,《刑法修正案(九)》虽已将具体数额去掉,但定量门槛将仍然存在。在这种情况下,更难认为累加犯与我国通行的刑法理念是契合的。事实上,即使是不以定量思维为特征的德国刑法,也并不完全认可这种联系。德国学者Kargl正确地指出,任何行政行为背后都有广义的“信赖”存在,这一法益概念根本无法区分犯罪与行政违纪,会导致实际处罚的是官员行为不当。[93]这显然与贿赂犯罪所要求的处罚范围不是一回事,因为这成了另外一个罪名—普通法(common law)中的“公职人员行为不当”。[94]

  更重要的是,主张“信赖”说的学者真的在日常生活中对行政权力有如此程度的确信吗?反腐工作的新形势强调对权力运行的制约和监督,要“把权力关进制度的笼子里”。从宏观上说,这不正是对权力的“不信赖”吗?在某种意义上说,对公权力的不信赖正是现代法治社会进步的体现。而不惜动用刑罚去保护对本来需要加以警惕的事物的信赖,岂非有南辕北辙之嫌?更何况当一个国家的管制政策极不利于民生时(如朝鲜式计划经济),对政策仍可存在所谓“信赖”,而刑法也应对此一体加以保护吗?仅此也足以看出“信赖说”在真实社会生活面前的虚弱性。

  五、结论

  综上,贿赂犯罪的法益应该朝着个人法益或准个人法益的方向去寻找,只有当确认贿赂犯罪不法本质就是侵犯普通公民实在的个人权益时,相关刑法规范才具有真实而独立的价值。从这个意义来说,之前列举的各类学说只在一种意义上是正确的:它们正确地指出了贿赂犯罪法益的“中间形态”,[95]但没有往前更深入地推进一步。贿赂犯罪确实损害了公务的正常进行,篡改了国家意志,也破坏了廉政制度与公务的无酬原则,并因此也破坏了对以上所有这些的信赖。但在这些背后,是贿赂犯罪对国家与公民之间“契约”的破坏,换言之,公民将权利集中于国家是为了换取对个人自由的保障,但在贿赂犯罪中,国家的这一承诺被“背叛”了,所以贿赂犯罪归根结底还是侵犯了“通过宪法保障的个人权利(的许可条件)”。[96]如解释得更详细,贿赂犯罪的法益就是因贿赂行为而被排挤的个人所拥有的,国家本应保障的参与社会交往活动的自由。个人法益,不管是生命、健康还是财产,本质都是自由[97],所以这样也解决了贿赂犯罪的(个人)法益到底是生命、健康还是财产的难题[98]一既然这三者拥有相同的本质,没有必要对这个问题笼统地给出答案。

  最后,除了上文已经进行的分析之外,个人法益说或准个人法益说尚有两处优势值得强调:(1)此说能有效解释“不得已”型的行贿行为真实的社会危害性。如坚持认为贿赂犯罪的法益是集体法益,即使发生“不得已”的情况,也因为集体法益对个人法益的优势地位,难以在现有的刑法学理论框架内找到合理的解释方法将其出罪或轻罪化;而如果将贿赂犯罪的法益视为个人法益,则可以认为在这种情况下是国家违反对公民的承诺在先,从而使得这种行为带有一定自力救济性质,其实质的违法性(危害性)的降低也容易得到解释。[99](2)只有此说才能从根本上解释国家行政行为的正确性与“腐败无害论”之间的关系:当国家的经济政策在正确的方向上运行时,贿赂犯罪必将有损于经济发展,因为它侵犯的是其他参与社会交往的竞争者的自由;但如果国家的经济政策走向错误的道路,则贿赂犯罪可能体现出较强的自救性质,在一定程度上挽救了法益,对经济有促进作用。当然,后一种情况是典型的国家与个人“双输”的局面。故此,对(准)个人法益说的提倡,更能从根本上促使国家实行正确的政策,保障经济与社会的长远发展。

  (文章原载于:《法学评论》2015年第6期 )

  

  作者:

  熊琦,武汉大学法学院副教授、法学博士。

  基金项目:

  本文为2014年国家社会科学基金重大项目(第三批)(项目批准文号:14ZDCO11)“反腐败国家立法研究”和武汉大学自主科研项目(项目编号:410500165)的阶段性成果之一。

  注释及参考文献:

  [1]雷鹰.谈谈受贿罪[J].法学研究,1982(5).

  罗平.论贿赂罪[J].辽宁大学学报(哲社版),1985(1).

  高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社.1989:703.

  陈立.受贿罪若干问题新探[J].厦门大学学报(哲社版),1989(3).

  

  [2]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社.1989:589.

  

  [3]杨春洗,刘生荣,李卫红.对贪污罪、受贿罪几个问题的探讨[J].法学论坛,1990(1).

  

  [4]赵秉志.当代刑法学[M].北京:中国政法大学出版社.2009:731.

  高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社.2012:607.

  王作富.刑法分则实务研究[M].北京:中国方正出版社.2013:1619.

  

  [5]马克昌,吴振兴,莫洪宪.百罪通论(下)[M].北京:北京大学出版社.2014:1169.

  

  [6]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社.2012:608.

  

  [7]刘艳红.刑法学(下)[M].北京:北京大学出版社.2014(408).

  

  [8]黎宏.刑法学[M].北京:法律出版社2012:950-951.

  

  [9] Vgl.H.Wagner,JZ 1987,594,599.

  

  [10] T.Friedhoff,Die straflose Vorteilsannahme,2012,S.18.

  

  [11] Vgl.M.Korte/Muechner Kommentar StGB(2014),§331 Rn.3-4; siehe auch BT-Drucks.13/5584.

  

  [12] BT-Drucks.7/550(S.269).

  

  [13]赵长青.经济犯罪研究[M].四川:四川大学出版社.1997:563-564.

  

  [14]黄铁文.浅谈新时期受贿罪客体的新探讨[J].法制与经济,2012(12).

  

  [15]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2011:1063.

  

  

  [16] gl.H.Henkel,JZ 1960,507,508;另可参见前注5,马克昌主编、吴振兴、莫洪宪执行主编书,第1167页。

  

  [17]王力.王力古汉语字典[M].中华书局.2000:278.

  

  [18]王作富,刘树德.刑法分则专题研究[M].北京:中国人民大学出版社.2013:397.

  贾宇.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社.2011:538.

  

  [19] H.Henkel(Fn.16),508.

  

  [20] H.Wagner,Amtsverbrechen,1975,S.271.

  

  [21] Vgl.A.Kaufmann,JZ 1959,375,377.

  

  [22] Vgl.B.Heinrich,Der Amtstraegerbegriff im Strafrecht,2001,S.244-245.

  

  [23] H.Schroeder,GA 1961,289,292.

  

  [24] Vgl.T.Friedhoff(Fn.10),S.20.

  

  [25] Siehe z.B.H.Schroeder(Fn.23),292 f.; U.Kindhaeuser,ZIS 2011,461,465.

  

  [26] J.Graupe,Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte(Diss.),1988,S.99.

  

  [27]因此公正性说也不等于信赖说。相反的观点参见李邦友、黄悦:《受贿罪法益新论》,载《武汉理工大学学报(哲社版)》2013年第2期。

  

  [28] Vgl.T.Friedhoff(Fn.10),S.20;亦参见前注(15),张明楷书,第1059页。

  

  [29]王春福.受贿罪法益之展开[J].人民检察,2009(21).

  郑泽善.受贿罪的保护法益及贿赂之范围[J].兰州学刊,2011(12).

  周光权.刑法各论[M].北京:中国人民大学出版社.2008:492-493.

  

  [30] M.Korte(Fn.11),Rn.5.

  

  [31] K.Lackner/Lackner-Kuehl-Kommentar StGB(2014),§331 Rn.1.

  

  [32]马克昌,吴振兴,莫洪宪.百罪通论(下)[M].北京:北京大学出版社.2014:1169.

  张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2011:1062.

  

  [33]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2011:1062.

  

  [34] Vgl.Xiong Qi,Strafrechtlicher Umgang mit Produktgefahren in der VR China,in G.Freund u.a.(Hrsg.):Strafrechtliche Verantwortlichkeit fuer Produktgefahren,2015,S.28-29.

  

  [35] Vgl.C.Roxin,Strafrecht AT,2006,Rn.10/102 ff.

  

  [36] So z.B.G.Heine/Schoenke-Schroeder-Kommentar StGB(2010),§332 Rn.1.

  

  [37] So z.B.C.Sowada/Leipziger Kommentar StGB(2009),§331 Rn.39 f.,§332 Rn.1.

  

  [38] Vgl.A.Henn,JA 2008,699,702.

  

  [39]马克昌,吴振兴,莫洪宪.百罪通论(下)[M].北京:北京大学出版社.2014:1169.

  

  [40]陈立.受贿罪若干问题新探[J].厦门大学学报(哲社版),1989(3).

  

  [41]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2011:1063.

  

  [42]马克昌,吴振兴,莫洪宪.百罪通论(下)[M].北京:北京大学出版社.2014:1169.

  这里作者试图以“党和政府在人民群众中严明公正的形象”(以法律话语来说即是“信赖利益”)来填充对“廉洁性”的理解,这与前引注(40)文中以“信赖”填充对国家机关活动“正常性”的理解并无本质区别。另参见前注8,黎宏书,第951页,这里作者以“可能对职务行为的公正性产生影响”替换了对“公正性”的本来理解。

  

  [43] Vgl.J.Graupe(Fn.26),S.95.

  

  [44] H.Radtke/Muenchner-Kommentar StGB(2014),§306a Rn.4.

  

  [45] Vgl.K.Geppert,Jura 1981,42,46.

  

  [46] Vgl.D.Doelling,JuS 1981,570,574.

  

  [47]郑泽善.受贿罪的保护法益及贿赂之范围[J].兰州学刊,2011(12).

  

  [48]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2011: 1073-1074.

  

  [49]黎宏.刑法学[M].北京:法律出版社2012: 951-952.

  

  [50] Vgl.H.Schroeder(Fn.23),289-290.

  

  [51] OLG Karlsruhe 31.08.2006,12 U 60/06; H.Buchberger,Schiedsamtszeitung 1969,136a.

  

  [52] Vgl.schon H.Schroeder(Fn.23),290; siehe auch H.Wagner(Fn.20),S.233.

  

  [53] Vgl.U.Kindhaeuser(Fn.25),463.

  

  [54] C.Sowada(Fn.37),Rn.30.

  

  [55] H.Schroeder(Fn.23),290; D.Doelling(Fn.46),S.574.

  

  [56] B.Heinrich(Fn.22),S.243.

  

  [57] Dazu auch B.Heinrich(Fn.22),S.245-246.

  

  [58] Z.B.BT-Drucks.7/550,S.270.

  

  [59]何荣功.“重刑”反与刑法理性[J].法学,2014(12).

  

  [60] Vgl.B.Heinrich(Fn.22),S.251.

  

  [61] Vgl.A.Ransiek,StV 8/96,446,450.

  

  [62]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社.2011: 1068-1069.

  

  [63]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社.2003:628.

  

  [64] Vgl.W.Hassemer,NStZ 1989,553,557.

  

  [65] Vgl.W.Hassemer(Fn.64),557 f.

  

  [66] R.Honig,Die Einwilligung des Verletzten,1919,S.93-94.

  

  [67] W.Gallas,in:G.Dahm u.a.(Hrsg.) Festschrift fuerGleispach,1936,S.57.

  

  [68] Vgl.W.Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1973,S.49.

  

  [69] C.Roxin(Fn.35),Rn.2/10.

  

  [70] W.Hassemer/Alternativkommentar StGB(1990),vor §1,Rn.275-279.

  

  [71] Vgl.W.Hassemer(Fn.70),Rn.277-280.

  

  [72] W.Hassemer(Fn.64),557.

  

  [73] L.Kuhlen,ZStW 105(1993),697,704.

  

  [74]钟宏彬.法益理论的宪法基础[100].台湾政治大学硕士论文.2009:188.

  

  [75] L.Kuhlen(Fn.73),705.

  

  [76]对此次实证调查数据的详细解读。

  熊琦,莫洪宪.“反腐新常态”下官商勾结的法律治理[J].江西社会科学,2015(5).

  

  [77] S.Ross,The Economic Theory of Agency,Vol.63,No.2,Decision Making under Uncertainty(1973),p.138.

  

  [78] Cf.H.Bayley,The Effects of Corruption in a Developing Nation,Western Political Quarterly,vol.19,1966,pp.726 f.

  

  [79] Cf.e.g.A.Wedeman,Double Paradox,2012,pp.15 ff.

  

  [80] See e.g.J.Nye,Corruption and Political Development,American Political Science Review,vol.61,1967,p.427.

  

  [81] H.Bayley,supra note 78,at 727.

  

  [82] H.Bayley,supra note 78,at 729 f.

  

  [83] W.Hassemer(Fn.70),Rn.250 f.

  

  [84] W.Hassemer(Fn.70),Rn.250.

  

  [85] Vgl.K.Amelung,Rechtsgueterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.370-372.

  

  [86] S.Werner,Newr Directsons in the Study of Administrative Corruption,Public Administration Review,vol.43,1983,pp.149 f.

  

  [87] Vgl.U.Neumann,Naturrecht und PositivismusimDenkenGustav Radbruchs,in:Aktuelle Probleme des Naturrechts,2007,S.19 ff.

  

  [88]陈刚,李树,尹希果.腐败与中国经济增长—实证主义的视角[J].经济社会体制比较,2008(3).

  宁优俊.腐败与经济增长双高之谜[J].中国市场,2011(5).

  

  [89] A.Ubeda,E.Duenez-Guzman,Power and Corruption,Evolution,Vol.65,No.4(2011),p.1129.

  

  [90] Cf.S.Sadedin,Natural Police,Aeon Magazine,http://aeon.co/magazine/society/game-theorys-cure-for-corruption-make-us-all-cops/(1[st],July 2015).

  

  [91]R.Hefendehl,KollektiveRechtsgueterimStrafrecht,2002,S.321-323.当然该作者并未直接赞同信赖说,而是支持国家行政功能说,但又认为信赖构成了行政功能的外部条件。

  

  [92] R.Hefendehl(Fn.91),S.322.

  

  [93] W.Kargl,ZStW 114(2002),763,782.

  

  [94] See e.g.Shum Kwok Sher v.HKSAR FACC 1/2002(2002) 5 HKCFAR 381.

  

  [95] Dazu siehe U.Kindhaeuser,Gefaehrdung als Straftat,1989,S.280 f.

  

  [96] W.Kargl(Fn.93),789-790.

  

  [97] Vgl.M.Marx,Zur Definition des Begriffs Rechtsgut,1972,S.57,60.

  

  [98] L.Kuhlen(Fn.73),704.

  

  [99]姜涛.废除行贿罪之思考[J].法商研究,2015(3期).

  本文并不主张行贿罪的完全废除,但支持对行贿罪有条件出罪或轻罪化。