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李昌盛:诉讼理论“泛被害人主义”司法及其破解

发布日期:2017-02-26  发表于:《中国刑事法杂志》(京)2015年第5期 第90-108页  著者:李昌盛  浏览次数:
审判中心主义的核心要求是一审乃判定罪责的关键环节,侦查、起诉结论并不具有预定的效力,法院可以依法宣告无罪。但是,宣告无罪在中国不仅会使刑事被害人遭受权益受损,而且实质上还可能会使检察机关、公安机关、当地党政机关、普通民众甚至法院也承受不利结果,从而形成了“泛被害人主义”现象。法院通常不得不考虑判决结果,从而使不同判决的选择趋向功利化。权衡的结果通常是有罪判决优先。为此,必须采取有效措施破解“泛被害人主义”困境,才能保障审判中心主义得到落实。

  审判中心主义是现代法治国家刑事诉讼的基本原则。其核心要求是一审乃诉讼程序认定事实和确定是否有罪的关键环节。①即使经过了侦查机关缜密、细致的侦查,也经过了公诉机关严谨、认真的审查,审理后未达到定罪标准的,法院也不必做出支持公诉的裁判。否则,法院就会沦为侦控机关的“橡皮图章”,成为“罪犯加工流水线”的“成品间”,成为追诉犯罪“接力赛”的“最后一棒”。在公诉案件中,不是照单全收,而是能够、敢于依法对侦控机关的结论作出否定性评价,是审判作为诉讼中心的最直接体现和要求。就规范层面而言,我国刑诉法明确规定,法院是唯一享有定罪权的国家机关,不但可以“依据法律”宣告被告人无罪,而且可以作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。②按理说,除非侦控机关的侦查、起诉质量绝对上乘,禁受住辩护方的挑战和法院的严格审查,否则就可能会出现一定比例的无罪判决,以维持法院在诉讼程序中的“中心”地位。司法实践表明,我国公诉案件无罪判决比例极低。根据2008年至2012年的全国无罪判决人数情况,生效无罪判决人数总计为5196人,其中公诉案件无罪人数为2562人,自诉案件无罪人数为2634人。公诉案件无罪判决人数要少于自诉案件无罪判决人数。公诉案件的无罪判决率年均约为0.05%(参见表1)。

  

  

  

  C省最近10年的情况同样如此(参见表2)。从2003至2012年,除2012年公诉案件无罪判决人数超过自诉案件无罪判决人数,其他9年自诉案件无罪判决人数都超过了当年度的公诉案件无罪判决人数。10年累计公诉案件无罪判决人数为127人,自诉案件无罪判决人数为319人。公诉案件的无罪判决率也仅为0.05%。自诉案件无罪判决人数是公诉案件无罪判决人数的2.5倍。于是,我们便能看到某些地方连续几年甚至几十年保持无罪判决零纪录。④这表明,要么进入审判程序的公诉案件质量无可挑剔,要么法院没有认真对待审判证明标准,排斥无罪判决,对有质量瑕疵的案件作出其他变通处理。从近年来媒体所披露的冤案情况来看,后一种可能性更大。这些变通处理的手段可谓名目繁多,针对轻罪,可能作出定罪免刑、缓刑等判决,针对重罪,可能作出定罪从轻(俗称“留有余地”)判决,有时还可能采取拖延术久审不决,有时则可能商请检察机关撤回公诉。⑤

  

  如果法院的裁判权实际上只剩下“有罪判决权”,如何使审判成为诉讼的中心?为此,实现审判中心主义目标,必须要认真解决公诉案件无罪判决难以作出的问题。对此问题的解答可以从不同角度切入。可以从法院的审判独立性缺乏保障予以解释,也可以从诉讼阶段论下的线性诉讼结构予以解释,还可以从案卷笔录转化为证据缺乏有效规制的证据制度进行解释。我们提出一个新的分析框架,聚焦于无罪判决的影响结果及其反作用力,从后果论的角度揭示法院无罪判决困难的成因,并籍此寻求破解之道,从而为审判中心主义的运行构建一个良好的外部环境。这个分析框架可以称之为“泛被害人主义”,它是指法院的无罪判决会导致刑事程序内外的诸多主体,因利益受损,引起它们或单独或联合抵制法院作出无罪判决,从而促使法院权衡利弊后拒绝作出无罪判决的现象。这个概念可以解释外部干预的动力来源,可以解释为何侦控机关要“绑架”法院作出有罪判决,也可以克服证据能力分析的“内部视角”的局限性问题。

  

  

  

  二、“泛被害人主义”的产生

  

  审判的核心价值在于法院代表国家对纠纷作出权威判定。法院不得拒绝裁判。对于起诉到法院的刑事案件而言,法院原则上必须要做出有罪抑或无罪的认定。但在我国,由于各种因素的综合作用,哪怕是依法作出的无罪判决,不仅可能会使遭受犯罪侵害的“被害人”⑥遭受“伤害”,而且还可能会对检察院、公安机关、当地为政者和普通民众造成伤害,甚至也可能使法院自身承受不利结果,从而形成一种“泛被害人主义”现象。加之缺乏有效的机制吸纳部分“被害人”的合理诉求和抵制部分“被害人”不合理甚至违法的利益诉求,导致无罪判决面临着由“泛被害人主义”所引发的诉讼风险。

  

  (一)无罪判决给被害人带来的预期损失

  

  刑事被害人在诉讼中的利益诉求无非两个方面:一是期望获得相应的物质赔偿,二是期望被告人得到应得的处罚。法院判决被告人无罪,必然会让被害人所期待的刑事惩罚落空。由于我国刑事被害人的程序参与权没有得到实质保障,再加之被害人基于审前阶段处理决定(如拘留、逮捕、起诉)所形成的“有罪推断”,所以无罪判决容易让被害人产生“放纵罪犯”的直觉判断。这可谓是被害人“复仇心理”无法得到满足之后的心理损失。

  

  同英美法系刑事诉讼与民事诉讼分开不同,在我国,被告人被宣告无罪之后,被害人单独提起民事诉讼,几乎不可能获得胜诉,无罪判决也将会阻挡被害人通过诉讼途径获得物质赔偿的可能性。再加上我国并未建立统一的被害人国家补偿制度,地方建立的被害人补偿制度,由于资金来源、财政保障不足等问题,所能给予的物质弥补也是极其有限的。

  

  无罪判决可能会对被害人造成心理和经济的双重打击,使其遭受“二次伤害”。于是被害人就可能采取多种手段(如不断申诉、上访、闹访、静坐、打横幅、发帖和纠集群众)抵制法院作出无罪判决,从而可能使刑事案件审理演变为一起社会、政治事件,由于被害人抗争的道义优势、“保护弱势群体”和“关心照顾困难群众”的意识形态、维护社会稳定的政治要求和应当重视社会效果的司法政策,被害人的抗争就可能会“博得政府与司法部门的关注以产生社会影响,进而左右司法裁判”。⑦

  

  (二)无罪判决给公诉机关带来的预期损失

  

  从理论上来说,作为“法律守护人”的检察机关并非“当事人”,“检察官不应站在当事人(控方)立场而应站在法律立场上为诉讼行为,兼顾对被告人‘利’和‘不利’两个方面,客观公正地处理案件。”⑧但是,在中国目前的制度背景下,这种理想的实现具有较大难度,因为无罪判决对检察官和检察院也会造成切实的“伤害”。

  

  其一,检察院内部普遍存在捕后起诉率、有罪判决率等考核指标。法院的实体裁判会对检察院的考核产生重大影响。法院宣告无罪,会使公诉部门和检察院在年终考核中面临考核垫底甚至不合格的风险。法院判决无罪,并不只是一件依法而为的“公事”,而是可能直接损害到检察官、检察长的个人利益。⑨

  

  其二,检察机关也存在全国各地认定标准不一的错案追究制度,检察官提出公诉的案件,一旦被法院判决无罪,预示着办案质量存在瑕疵,包括批捕、起诉甚至侦查部门的检察官,都存在着被追究责任的风险。根据目前部分检察机关的责任追究办法,追究责任往往直接以法院的判决结果为准。对于检察机关批准逮捕的案件而言,“批捕后被作法定不起诉、存疑不起诉、退处、被判无罪,侦查监督部门负有责任的,要对负责审查批捕的检察官,‘记一类差错,减6分’。”⑩

  

  也就是说,在目前的考核机制和责任追究机制下,法院无罪判决将会对具体案件的承办人、分管领导乃至检察机关产生整体性不利影响,检察机关抵抗法院作出无罪判决,也就在情理之中。据甘肃省人民检察院副检察长统计,自2002年高检院试点考核考评制度以来,全国无罪判决率比前十年下降了近15个百分点。(11)可见考核奖惩机制对法院无罪判决权的影响之大。

  

  其三,检察机关作为逮捕批准和决定机关,错误逮捕需要承担国家赔偿责任。按照《国家赔偿法》的规定,逮捕后宣告无罪的国家赔偿责任实行无过错责任,法院宣告被告人无罪的,检察院的逮捕将会因此被认定为“错误”逮捕,检察院也将成为“错误”逮捕的“赔偿义务机关”,需要为此支付一笔高昂的赔偿金。同时,由于审前逮捕的适用率极高,(12)法院宣告无罪的案件中已经被逮捕的案件几率也必然很高。也就是说,法院宣告无罪的案件引发国家赔偿的几率也极高。

  

  (三)无罪判决给公安机关带来的预期损失

  

  法院的无罪判决也可能会对公安人员和公安机关造成损失。如同检察机关,公安机关内部也存在许多以有罪判决为指向的考核指标,“惩罚承办案件捕后未诉及被判无罪的刑警”,“是否完成指标以检察院的批捕或法院的判刑为标准。”(13)

  

  某些重大案件侦查终结之后,未等法院作出有罪判决,公安机关可能就会进行“立功嘉奖”,有关人员得到晋升和物质奖励,一旦法院判决无罪,将会使办案人员和有关领导的奖励“无据”,颜面尽失。

  

  此外,法院宣告无罪,案件侦办人员也可能面临倒追错案责任的风险。案件被宣告无罪之后,意味着已破案件进入“未破”状态,侦查机关必须要重新投入侦查资源进行调查取证,相当于以前做了无用功,无形中增加了办案成本,造成了客观损失。公安机关也可能抵制法院作出无罪判决。一方面,由于法院的工作尤其是审判执行工作仰赖于公安机关的配合和支持,另一方面,公安机关负责人可能还是当地政府部门的领导人或者政法委书记,在地方政治职务上高于法院院长或者成为法院院长的直接领导,这均会给法院判决无罪带来较大压力。(14)

  

  (四)无罪判决可能带来的民意损失

  

  由于当前社会转型期犯罪高发,社会治安形势较为严峻,普通民众普遍具有“被害人幻想”,期冀国家能够有力打击犯罪,保护民众的安全。由于法院裁判信息与普通民众证据信息的不对称、公检机关审判前的程序行为(如逮捕)所造成的暗示效应、对司法机关的不信任和对被害人的同情感,普通民众可能就会自然地“推定”法院判决无罪是在包庇罪犯。因担心幕后存在“腐败”行为,这在被告人具有一定社会地位、身份、权力的情形下,尤其如此。(15)因此,普通民众面对无罪判决,可能会感到自己的朴素正义感受到了严重伤害并认为自己遭受犯罪侵害的风险增加,从而形成一种抵制法院作出无罪判决的“民意”和社会舆论。

  

  (五)无罪判决给当地为政者带来的预期损失

  

  当地党政机关也可能受到无罪判决的“伤害”。从当地为政者的角度来说,他们的中心工作是促进当地的经济建设和社会发展。维护当地的社会稳定是确保经济社会发展的必要条件。当地社会是否稳定和谐本身是为政者执政能力的核心指标之一。维稳直接关系到当地为政者个人的核心利益。不管是以前的严打行动,还是现在的宽严相济政策,(16)严厉打击犯罪是它们的共同特征。

  

  当地社会治安状况较差时,当地执政者可能发布针对惩治某种类型犯罪的政策性指示或者文件,通常要求公检法协同完成打击任务。法院在涉及当地社会治安稳定的征地、拆迁、涉黑、聚众闹事等刑事案件或者专项打击行动中判决无罪,可能会使当地为政者的维稳或者打击目标无法实现,从而影响到当地党政机关的政治利益。

  

  此外,如果被害人不断上访或者民意舆论影响到当地稳定时,也可能导致某个案件直接成为当地执政者过问的案件,当地党政机关就可能成为被害人的“代理人”,为被害人“讨回公道”,法院的无罪判决,可能会被当地党政机关领导视为不顾大局,不识大体。“通常是领导很重视涉法涉诉的民意,它涉及政治影响和社会稳定,所以通过政治组织的程序压下来,一直压到检察院和法院。”(17)

  

  (六)无法保持中立的法院

  

  由于前述各种风险的存在,法院自身也可能因自己的无罪判决而遭受不利结果。被害人的缠诉、闹访、上访会令法院陷入无休无止的接访、安抚、化解矛盾工作,增加了办案的经济成本和心理负担。无罪判决可能会导致法院与公安机关、检察机关之间的关系紧张,使法院遭受人情责罚,公检机关会对法院的审判工作或者其他法院事务给予“消极配合”甚至不配合,有时候检察机关甚至以抗诉乃至职务犯罪侦查权“威胁”法院。无罪判决可能会因“不顾大局”而导致当地为政者对法院工作的不满,情节严重的,法院领导可能因此而影响到自己的政治前途。(18)因民众的指责,法院可能陷入舆论漩涡之中,无端被人猜疑存在腐败内幕,导致声誉受损,“担心得罪民意”,引起“司法民主问题”“为人民司法还是为谁司法”问题。另外,由于存疑案件当中,法院自身也无法准确判断到底被告人客观上是否有罪,一旦判决无罪后导致事实上有罪且人身危险性较高的被告人再次犯罪,造成严重后果,同样可能会面临着倒追错判责任的风险。

  

  当然,在具体的公诉个案当中,法院的无罪判决可能并不会同时产生如此众多的“被害人”。在目前的体制下,检察机关几乎是“恒定的”公诉案件无罪判决“被害人”。由于公安机关负责绝大多数公诉案件的刑事侦查工作,公安机关则是大部分情形的无罪判决“受害人”。至于真正的刑事被害人对无罪判决的抵触,则主要集中在一些事关被害人个人重大权益的个案当中(如杀人、伤害致死、强奸等)。普通民众对法院判决的关注通常与被害人的反抗程度具有伴生性。地方党政机关的干预则与地方政策的贯彻、公检法矛盾的化解、被害人的反复上访、民意诉求等涉及地方维稳的案件具有密切关系。综合以上因素,我们可以看到,在诸如故意杀人等重大案件当中,上述各种条件可能都会同时具备,也成为判决无罪最难的一种类型。这在湖北佘祥林,河南李怀亮等冤案当中有鲜明体现。

  

  三、“泛被害人主义”与定罪功利化

  

  裁判者的定罪权,并非因为超人的智慧和高尚的美德,而是源自于现代民主社会下的集体授权。当立法授予了裁判者定罪的权责之后,就好比为其划定了一个与外界隔离的封闭“法空间”,裁判者在空间内只需流连忘返于“事实”与“法律”,即可作出有罪或无罪判决。以立法者所制定的法律规范中的要件事实为大前提,以审理程序查明的事实为小前提,结合证明标准判断小前提是否存在,然后据此作出有罪与否的判决。是否有罪的判断并不需要司法人员基于“结果”的任何利益权衡。如果说有利益权衡的话,那也是立法者在制定规则(何行为构成犯罪和构成犯罪需要达到什么样的证明标准)时所考虑的事项,一旦由立法者达成“合意”并写进法律之中,司法人员在个案中就应当秉持结果中立的态度依据法律规范进行有罪与否的判断。

  

  由于“泛被害人主义”现象的客观存在,就连法院自身都无法完全摆脱判决结果的不利影响,诉讼程序无法产生“作茧自缚”的效应,(19)也无法为法院提供基于合法性判断所作出判决的必要保障,于是法院就不得不衡量不同判决结果的损益得失。正如不少法官所言:“我们经常是实用主义的审判,只不过装作法条主义而已。”(20)一种源自于规范实证主义角度的定罪标准就可能演化为不同利益之间的比较权衡标准。有罪抑或无罪,有时候就不再取决于事实上是否有罪或者是否存在合理怀疑,而是“在当时当地各种条件的制约或支持下,权衡各种可能的救济,特别是比较各种救济的后果,然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择”。(21)

  

  当然,在依法应当作出无罪判决的场合下,法院作出有罪判决,就可能导致被告人沦为案件的“受害者”。被告人及其近亲属也可能不会接受法院的判决,采取类似于被害人的抵抗方式对法院施压,从而可能使法院陷入“腹部受敌”的窘境。首先,被告人及其近亲属可能会不断地申诉、申冤、上访。其次,被告人也可能会通过媒体(尤其是自媒体)对法院施加舆论、民意压力。最后,一旦被告人最终申诉成功,且被证明是被冤枉的,法院将会承担国家赔偿的责任,且可能因此而被追究错案责任。

  

  但是,同其他“被害人”所造成的风险相比,由被告人所制造的审判风险存在规模小、风险化解主体结构多元化和消解风险机制的存在等特点,两者权衡的结果几乎总是以牺牲被告人的利益为代价而满足其他“泛被害人”的利益。

  

  (一)拒绝裁判和刑罚调节术

  

  在判决结果不确定的条件下,无论选择哪一种方案,都会使法官面临风险。化解风险的最优策略是拒绝裁判。所谓拒绝裁判,也就是不对被告人的实体罪责进行认定,既不宣告有罪,也不宣告无罪。法官通过拒绝裁判拒斥了判决可能为其带来的损害。拒绝裁判的核心就在于要求或者说服检察院撤回公诉。检察机关直接撤回案件,等于是把决策风险彻底转让或者转回给检察机关。法院可以籍此置身事外。从司法实践的情况来看,以撤回起诉的方式规避判决风险,已经成为法院的首选技术。以我们调研获得的C省2003年至2012年的数据来看,10年间判决被告人无罪的总人数是127人,同期撤回公诉的案件数则为299件。撤回公诉件数约为无罪判决人数的2.4倍。(22)这也可以得到其他实证研究结果的支持。(23)由此可见,通过建议检察机关撤回起诉已经成为我国法院规避判决风险的常规方式。在某种程度上,它已经取代了法院的无罪判决,成为名副其实的第三种处理方式。这也是法院面临判决风险时最有利于法院的处理方式。

  

  如果无法说服检察院撤回起诉,法院在必须作出判决的条件下,出于不同利益的权衡,可能还是会尽量避免无罪判决。不过,为了降低或者消除来自于被告人方面的风险,法院在作出有罪判决时,会通过“刑罚调节术”尽可能地减少未来的预期损失。

  

  刑罚调节术可以分为轻罪和重罪两种模式。在轻罪案件中,法院通常采取免除刑罚、缓刑或者“比照量刑”(24)等方式宣告被告人有罪,同时宣布予以“释放”。

  

  在重罪案件中,法院通常采取从轻处罚方式给予被告人较大的量刑优惠,拒绝判处被告人死刑,以避免犯下无法挽回的错误,也就是通常所说的“留有余地”或者“疑罪从轻”。(25)具体分为两种模式:一是“职权性审辩交易”,即最终的量刑减让结果不是审辩双方讨价还价相互协商的结果,而是审判机关依职权主动作出的;二是“协商性审辩交易”,即法院主动去做被告人及其辩护律师的工作,让被告人表示认罪,弥补证据不足的缺陷,让法院可以顺利地判决有罪,并暗示给予被告人缓免处罚。(26)

  

  对于事实上有罪的被告人而言,量刑减让后的实际处罚结果要么让其不再承受监禁处罚,要么让其得到比预期更轻的刑罚,他们客观上也因事实疑点而得到了切实的好处,所以可能也不会再计较什么疑罪从无问题。因此,法院的“刑罚调节术”可以有效降低源自于被告人一方的风险,可能只有那些客观上确实被“冤”的被告人才会采取行动,强烈抵制法院的有罪判决。也就是说,法院在存疑案件中判决有罪只是“有可能”让被告人遭受损失,而判决无罪通常则必定会使检察机关、公安机关、被害人遭受损失。一个是未来的不确定的预期风险,一个是当下的可以确定的预期损失,为了避免确定的损失,法院就可能采取一种“风险追求”行为模式。

  

  当然,这极大地增加了冤案发生的可能性。正如美国行为经济学家和心理学家卡尼曼所言:“人们在面临的抉择比较糟糕时会孤注一掷,尽管希望渺茫,他们也宁愿选择使事情更糟的较大可能性以换取避免损失的希望,这种做法常会使可控制的失误变成灾难。”(27)

  

  (二)不同的风险化解主体结构

  

  即使被告人一方坚决反对接受有罪判决,但是同规模庞大的“泛被害人”群体相比,他们的力量总是显得势单力薄。这是由于判决无罪和判决有罪之后实际化解风险的主体结构不同所导致的。

  

  判决无罪之后,不仅可能会使被害人不满,而且还可能会使公安机关、检察机关不满。由于法院没有“配合”公检机关判决有罪,所以公检机关也可能不会协助法院处理被害人的抗争行动。法院可能因此被孤立,独自面对来自于被害人一方所引发的风险。非但如此,由于公检机关与被害人在判决有罪方面利益的一致性,还可能使他们结合为一种新的共同体,联合抵制法院的无罪判决。

  

  公检机关可以借助于被害人的抗争和民意直接在正式的沟通中向法院施压。公检机关可能会或明或暗地怂恿、鼓励被害人把事情闹大或者上访。公检机关还可能直接以“匿名”被害人的身份,为被害人在网络上申冤叫屈或者揭露“法院判决真相”,制造舆论压力。相反,法院判决有罪是一种关照公检机关的行为。

  

  由于疑难案件判决有罪本来就存在一定的错误适用法律的风险,所以公检机关就可能会积极协助法院应对被告人亲属的抗争行为。此时,法院就不再是单独面对风险,而是可以寻求到公检机关的协助,从而共同应对被告人亲属的抗争行为。在佘祥林案中,被告人哥哥因申诉上访被公安机关关进看守所41天,并威胁他“不要上诉,发现上诉就把你关起来”。佘祥林母亲因为反复上访和申诉,提供无罪证据,被抓进看守所9个半月,出所3个月后去世。(28)也就是说,法院判决无罪可能会导致“泛被害人”结合成一个“联合体”,共同抵抗法院,法院不得不单独应对风险;而法院判决有罪,“泛被害人”则可能配合法院应对被告人一方的抵抗,从而可以分解法院所面临的风险。

  

  (三)扩大裁判圈

  

  至于事后一旦出现冤案被追究错案责任的风险,法院则可以通过“扩大裁判圈”的方式予以降低乃至消解。其核心在于审理者让渡自己手中的判决权,寻求更高级别权威的介入,以抵御外部可能产生的风险,并通过让渡判决权形成一个判决风险连带责任承受集体,从而分散乃至消弭了法官自身所承受的判决风险。

  

  当合议庭遇到证据不足以定罪的案件时,实践中的习惯做法先是向所在业务部门领导请示。庭长会根据案件的具体情况召开庭务会议。庭务会议的规模与案件的风险大小成正比。越是风险较高的案件,庭务会议的规模通常也就越大。在庭务会议中,庭长会根据承办人的汇报以及庭务会中其他法官所发表的意见,给出自己的案件办理意见。对于难以判决有罪的案件,庭长将会把案件提交给分管副院长讨论决定。

  

  分管副院长接手之后,会召开承办人参加的院庭长会议。在院庭长会议中,同样是承办人先发表自己对案件的处理意见,然后由庭长发表意见,最后由分管副院长表达自己对案件的基本看法。对于确实难以认定有罪的案件,分管副院长会在院庭长会议之后,直接通过电话等形式,与检察院分管领导进行联系,阐明法院对案件的基本看法,并建议检察院撤回案件。

  

  当法院分管副院长无法说服检察院撤回起诉时,案件可能会由院长提交审委会讨论决定;并与此同时向上级法院进行非正式或者正式的请示汇报。审委会作为中国法院内部的最高决策机关,是刑诉法和法院组织法明确规定的讨论决定重大、复杂、疑难案件的机构。审委会的决定,合议庭或者独任法官必须要遵照执行。

  

  法官通过汇报庭长、分管副院长、院长并将案件提交给审委会讨论可以一步步扩大判决主体的范围。这种被称为法院内部审判工作行政化的决策机制,将参与制作判决的主体扩大至整个法院。法官通过这种去司法化的决策模式,把判决风险分散、转移给庭长、院长以及审判委员会。当出现某种具体的风险时,法官就可以以领导或者组织决定作为盾牌,阻挡或者减弱风险。这种内部行政化的判决决策模式,即使作出错误的有罪判决,也基本上消解了合议庭所需要承担的错案追究责任。加之审委会属于集体决策组织,即使出现错误有罪判决,也会出现集体负责、无人负责的结果,从而使错案追究制无法得到贯彻。

  

  法官通过汇报庭长、分管副院长、院长并将案件提交给审委会讨论,可以一步步扩大判决主体的范围。这种被称为法院内部审判工作行政化的决策机制,将参与制作判决的主体扩大至整个法院系统。法官通过这种去司法化的决策模式,把有罪判决风险分散、转移给庭长、院长以及审判委员会。(29)当事后万一发现实属错误裁判时,法院就可以以组织决定作为盾牌,阻挡或者减弱风险。(30)

  

  稍微具有一定“经济头脑”的法院,都会在通常情形下得出这么一个利益权衡的结论:宁可伤害一人,不可伤害一片;宁愿错判可能无罪的人,也不可错放可能有罪的人。在这个两难处境中,法院通过两害相权取其轻的功利主义计算,得出了无罪判决伤害最大的计算结果,并据此作出选择。

  

  当然,可能有人会提出疑问,如果果真如此,那么岂不是没有无罪判决?为什么司法实践中还有一些法院作出了无罪判决?必须要指出的是,相对于庞大的有罪判决基数而言,当前的无罪判决可以用凤毛麟角来形容。针对这些屈指可数的无罪判决,它们之所以产生的主要原因就在于我国还存在一部分拒绝功利权衡、践诺“铁肩担道义”的法官。也就是说,这是由于部分法官的“道德勇气”催生了部分无罪判决。

  

  很明显,这不是制度良性运作的普遍结果,而是一个仰赖个人品质的特殊结果。我们期待、盼望不顾及个人利益的法官越来越多,但是如果不能解决“泛被害人主义”环境下的诉讼制度困境,单是靠法官的“勇气”乃至“牺牲”精神,审判中心主义的理想目标可能还是无法得到实现,因为这样的法官总是可遇不可求,而且也可能会发生变化,唯有切断桎梏无罪判决作出的不合理的利益链条,并满足合理的权利诉求,为判决活动构建一个尽可能结果中立的外部环境,可能才是更为有效的举措。

  

  四、“泛被害人主义”司法的破解进路

  

  “泛被害人主义”所导致的基于结果权衡的功利性审判,使法院的无罪判决权形同虚设,进而使其无法承担制约不当侦查、起诉的职能,沦为公诉案件的橡皮图章,增加了被告人被错误定罪的风险。为了使审判真正成为诉讼的中心,必须要让法院的无罪判决权复归到依法裁判的轨道,而重塑司法环境和诉讼制度,吸纳合理利益诉求并坚决拒绝无理诉求则是基本前提。

  

  (一)强化对被害人权益保障并协助他们理性对待无罪判决结果

  

  谁都不想遭受犯罪的侵害。但犯罪具有随机性,我们每一个人都有遭受犯罪侵害的可能性。当遭受严重犯罪侵害后,我们可能会陷入精神心理的创伤之中无法自拔,也可能因此陷入经济困窘之中无法生活。假如我们没有其他的措施消除被害人所遭受的痛苦,法院的无罪判决必然会让某些被害人走上抵制、对抗判决的道路。

  

  因此,我们认为至少需要从以下三个方面解决上述问题:

  

  一是给予被害人充分的参与机会,为被害人提供一个公正的诉讼程序。通常情况下,被害人之所以对法院的无罪判决不满,主要是认为判决实体不公正。但是,任何诉讼都不可能绝对满足被害人的惩罚愿望。为了消除因结果不利而产生的不公正感受,唯有通过刑事诉讼程序的正当化来予以化解。这可以从得到较为普遍认同的公正启发理论得到“启发”。该理论认为,一般情形下,当人们在做出公正判断后,这个判断会对其后的公正判断产生影响。与公正有关的信息,哪个先接受到,哪个就对公正感判断产生最大的影响,而后来接收到的信息在公正判断过程中的作用要小很多。(31)在诉讼活动中,由于程序方面的信息通常早于判决结果方面的信息,因此程序是否公正的感受会对结果公正性判断产生影响,并在一定程度具有主导性。当被害人有效参与了诉讼进程,程序是否公正就会成为结果公正感受的“启发物”,成为公正感受的首要影响因素。程序公正的核心要素就在于“实质参与”,也就是不把被害人作为一个普通的“证人”,而是真正作为一个“当事人”看待。从立案、侦查、起诉到审判,除非有证据表明确实可能会妨碍诉讼顺利进行的,应当及时地把案件处理情况告知被害人,并尽可能让他们参与每一个诉讼阶段的决定过程。通过给予被害人实质性的参与权,可以让被害人感受程序的公正和透明,进而作为他们裁判结果公正的“启发物”,消除他们对司法机关和人员的无端猜疑,促进他们接受由此作出的合法裁判。

  

  二是完善我国当前的被告人赔偿制度。被害人目前可以通过附带民诉或者单独起诉要求被告人进行物质赔偿。由于刑民不分,导致被害人的求偿权直接依赖于有罪判决。也就是说,无罪判决将会彻底堵死被害人从被告人手中获得赔偿的任何可能性。再加上缺乏统一的立法和资金保障不到位,被害人要么难以获得国家补偿,要么获得的国家补偿“杯水车薪”。据统计,我国每年约有300万被害人及其亲属得不到任何赔偿,生活非常困难,被比喻为“黑暗中独自哭泣的人”。许多情况下,被害人遭受犯罪侵害,本质上属于国家管理社会、预防犯罪职能存在过失的结果。因此,通过制度设计为自己的“过失”埋单理应是国家义不容辞的责任。就此而言,有两种策略可供考虑:一是建立全国统一的被害人补偿制度,纳入到国家财政保障体系之中,对补偿的对象、条件、方式、标准、资金来源及管理、办理机构、程序等问题予以全面规定;二是仿效英美法系的刑民分离制度,(32)“在刑事判决宣告无罪的情况下,不能将刑事判决认定的事实简单运用到民事判决之中,这是因为被告不承担刑事责任并不意味着就一定不承担民事责任。”(33)因此,应当允许被害人对宣告无罪的被告人提出单独的民事诉讼,由法院按照民事诉讼程序和证据标准认定是否承担赔偿责任。第一种方案更具有现实必要性和可行性。由于中国大多数被告人处于社会底层,确实不具有赔偿能力,即使允许无罪判决后提出民事诉讼,第二种方案的实效性也不足。

  

  三是加强公安司法人员有关被害人学的培训,培养一批懂得心理危机应对能力的专业人士,让他们在办理案件的过程中,及时化解、疏导被害人的过激情绪和不良情绪,把他们引导到正常的心理轨道上来。在条件可行时,可以在全国各地建立被害人心理创伤社会工作中心,专门治疗遭受严重精神痛苦的被害人。

  

  (二)严禁案件审结之前的定性报道并最大限度做到公开审判和判决书充分说理

  

  通常情况下,重大刑事案件都会引起社会的关注。由于犯罪是对公共利益的侵害,每一个公民都有权看到“正义得到实现”。法院应当理性地对待舆论监督。但是,由于案件信息的不对称和媒体的倾向性报道,可能导致普通民众无法“理解”法院作出的无罪判决,进而引起舆论事件的发生。我们认为,为了实现公众的舆论监督权,同时予以合理地引导,避免舆论风险的产生,有必要采取以下措施:

  

  一是为了确保无罪推定原则得到贯彻,公安司法机关或者其他调查机关或者任何媒体,均不得在案件审结之前,向社会公布足以认定被告人有罪的证据、事实、侦破过程等内容,也不得直接向外宣称犯罪嫌疑人就是“罪犯”,更不得对犯罪嫌疑人的人格横加指责。否则,犯罪嫌疑人可以诉诸民事诉讼,以名誉权受损为由请求法院判处侵权责任人赔偿损失;如果公开的内容已经严重影响到刑事审判的公正性,法院可以以被告人的公正审判权受到侵害为由,依照情节分别作出从轻处罚、排除证据、驳回起诉等决定。通过严格限制审前媒体报道的内容,可以为法院创造一个相对宽松的舆论环境,避免社会公众先入为主地产生“确认性偏见”。

  

  二是在大多数案件中民众最先接触到的是程序,而不是案件真相,民众对审判的判断首先还是来自于审判程序行为,无法在旁听案件之前“预知”特定的审判结果,根据前述公正启发理论,程序是否公正是多数案件审判公正感受判断的主要影响因素。(34)因此,对于可能引起较大舆论关注的案件,必须要最大限度地做到公开审判,把所有关注审判的民众吸引到正式的法庭审理之中,避免不公开或者公开范围过窄所引起的猜疑,让社会民众面对面地接触庭审,通过观察法庭审理中的事实调查活动,形成一个理性的判断。

  

  三是法院对于舆论关注较高的案件,应当在公布判决之时向社会阐释判决的理由,尤其是必须要以社会民众在法庭审理当中所看到的举证、质证结果作为依据。对于存在合理疑点的案件,法院从轻定罪,通常都会面临判决书说理困难或者不足的问题。此外,由于长期以来我国的判决书说理缺乏严格的制度规范,法院通常可以采取回避辩方争点、概括性说理甚至牵强性说理等方式躲避外部审查。“判决书不分简单案件还是疑难案件,遵循的格式是统一的,因而在内容表达上并无明显差异,……说理和修辞这些最关键的内容则大同小异。”(35)被害人也好,社会民众也罢,面对这样的判决,必然无法让他们“心悦诚服”。因此,一方面需要继续推进当前的裁判文书上网公开制度,以使有瑕疵的判决书能够得到包括法律界和法学界在内的所有人的审查;另一方面必须要构建强制性的疑点充分说理制度。对于案件中存在疑点或者被告人不认罪或者作出无罪辩护的,要求法院必须以证据为基础通过严密的逻辑推理消除疑点或者无罪意见,才能视为说理充分。否则,上级法院可以直接以说理不足为由撤销判决,不再对案件的实体事实进行调查。在说理的方式上,除了增强社会认同度和可接受性,除了要坚持依据法理进行说理之外,还要注意说理的“修辞术”,“尽可能使用一般社会公众易于接受的概念和语言”,并且“应将一般社会公众可能出现的论辩反应考虑在内”。(36)这既可以增加社会民众、被害人对判决的接受度,也可以防止法院规避无罪判决。

  

  (三)矫正当前侦控机关不合理的激励机制

  

  在某种程度上,当前侦控机关内部不甚合理的奖惩机制,已经使侦控机关沦为“打击犯罪的狂热分子”,片面追究定罪率的“追诉狂”,实质上的一方当事人,而不再是代表国家客观公正执法的司法者。因此,改变侦控机关的激励奖惩机制,将他们的行为引导至符合诉讼规律的模式当中,放弃不合理的利益诉求,奖励客观公正执法的行为,是解决侦控方当事人化的根本出路。

  

  一是改革当前刑事诉讼的奖惩机制,合理引导诉讼行为。鉴于从诉讼结果上进行考核简单易行,现有考核机制通常把下一个诉讼阶段的处理结果作为前一个诉讼阶段工作优劣的标准:公安机关立案的案件,能否被批准逮捕和通过起诉审查;逮捕后的案件,能否被提起公诉;提起公诉的案件,能否被判决有罪。一旦前一阶段的认定结果被后面诉讼阶段所否定,都可能意味着考核不利。这就使刑事诉讼从启动伊始,就可能被迫沿着某种既定的轨道运行。这种唯结果论的考核指标必须向法治指标转变,以便符合司法运行的本质要求。具体来说,不能单以诉讼结果作为考核的主要依据,而是必须要以是否遵守法律作为奖惩的主要依据。任何一个机关的诉讼行为,只要没有违反既定的实体法和程序法,即使他们的认定结果被否定,也不得以此作出负面评价。任何时候,都不得单以诉讼结果作为奖惩司法机关和人员的依据,否则就变成了不合理的“客观归罪”。与此同时,除非存在违法或者违反职业伦理情形,司法人员不受惩戒:既不得因此而遭受考核的不利结果,也不得因此而承担所谓的“错案责任”。只有这样,司法人员才能把诉讼重心放到合法性考量,并关注自己的职业操守。一旦司法人员的关注点放置在合法性考量之后,无罪判决或者有罪判决就不存在谁难谁易的问题,依法裁判即可。

  

  二是禁止侦查机关未等有效判决作出即迫不及待进行立功嘉奖的做法。实践中,某些地方侦查机关往往以“破案”作为立功嘉奖侦查人员的时间点。案件还未进入审判程序,有关侦查人员就可能荣升高级职务或者获得“三等功”嘉奖。这是一种极度漠视后续程序制约功能的做法,带有“未审先定”的色彩,也为审判机关作出无罪判决带来了一定的压力。因此,有必要予以废止。

  

  三是改革“疑罪从无”案件的国家赔偿条件。现有的国家赔偿制度实行无过错的结果责任,只要检察机关做出逮捕决定的,一旦被法院宣告无罪,就应当由检察机关承担刑事赔偿责任。(37)这不仅导致实践中检察机关“人为地”拔高了逮捕证据标准,也诱发了检察机关强烈抵制已逮捕案件做出存疑不起诉或者存疑无罪判决的倾向,反而导致疑罪难从无。假设排除合理怀疑的确信标准为95%的确信度,法院认定被告人实施犯罪的可能性为90%,按照疑罪从无的原则,依然要宣告无罪。但此时被告人实际上实施犯罪的可能性是极高的(90%),在此情况下一概要求检察机关予以赔偿也不尽合理。被告人已经因为“疑罪从无”得到了切实的“利益”,再对其予以赔偿等于让客观上极其可能有罪的被告人得到“额外收益”。为此,我们建议,对于因证据不足宣告无罪的被告人,除非有证据证明无罪的可能性大于有罪的可能性(优势证据标准),否则不予国家赔偿。这将会打消检察机关的顾虑,也兼顾了被告人的利益。

  

  四是努力实现检察官客观性义务的复归。虽然我国刑诉法在1996年对庭审方式进行了改革,增强了诉讼的对抗性,但是从刑诉法的整体框架和基本原则来看,我国刑事诉讼并非是英美法系的对抗制诉讼,检察官不是类似于民事案件或者自诉案件的一方当事人,而是法律监督者。其角色目标是为了维护法律的正确实施。因此,在诉讼过程中必须要始终秉持客观性义务是他的基本职业伦理责任。所谓客观性义务,是指检察官在诉讼中对所有有利和不利被告人的事项,一并注意,他与法官一样“同为法律准则和实体真实正义的忠实奴仆,‘勿纵’之外还有‘勿冤’,‘除暴’之外还要‘安良’,并非也不该是片面追求攻击被告的狂热分子。”(38)这要求检察官必须在作出起诉决定时严格把关,坚持存疑不起诉;针对辩护方所提出的无罪证据和理由,要公允对待并认真审查;在审判中,如果认为证据不足不构成犯罪,不是采取“偷偷摸摸”的撤回起诉方式予以应对,而是向法院建议判决被告人无罪;(39)在一审之后,对于应当判决无罪的有罪判决,检察院应当依法提出二审或者再审改判无罪的抗诉。由于检察官的追诉任务,所以客观性义务得到贯彻的实质就是在诉讼的每一个环节始终要站在被告人的角度思考问题,而不能单纯从打击犯罪和保护被害人的角度从事诉讼活动。

  

  (四)改变地方社会治理模式和建立党政机关干预司法问责机制

  

  长期以来,由于当地社会稳定直接关系到地方党政机关的核心利益,甚至会因社会混乱而被“一票否决”,导致地方党政机关有时候为了摆平刑事案件所引发的社会矛盾而罔顾法律底线,干预具体案件的办理,从而形成一种“刚性维稳”的状况。这又反过来导致当事人、民众对法律、司法的不信任,使他们产生“信法不如信访”“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的维权意识,从而形成一种“压力维稳”的状态。为此,国家必须要改变当前对当地为政者的评价标准,必须要把是否具备法治工作方式列为与发展经济和维护社会稳定并列的指标,作为为政者政治水平的晴雨表的三个标准之一,从而改变当前“刚性维稳”和“压力维稳”的社会治理方式,将其引导至“法治维稳”的模式当中。

  

  激励模式的转变只能起到引导作用,必须辅之以严格的违法干预司法的追责机制,才可能有效地阻止地方政法机关违法干预个案处理的行为。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定:“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情,任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的,给予党纪政纪处分;造成冤假错案或者其他严重后果的,依法追究刑事责任。”为了使追责机制得到有效贯彻,其核心就在于能否建立一套违法干预案件的“证据固定”机制,即干预司法活动的“记录”机制。

  

  这可以从以下几个方面入手:一是对于党政机关领导,不管是以个人名义,还是以组织名义对个案的批示、指示或者公函等书面材料,一律纳入法院的“内卷”。二是对于党政机关领导以口头形式插手具体案件办理的,应当制作电话记录或者工作记录,也纳入法院的“内卷”。三是对于政法委所召开的公检法协调会,一方面应当禁止讨论证据事实问题,另一方面必须制作正式记录,并由参与人员签字。四是为了增加地方党政机关违法干预个案的风险和法院记录的勇气,必须要加快建立省级以下法院人财物统一管理制度。

  

  (五)严格追究违法审判所导致的错案责任

  

  错案追究制不失为一种提高司法官员责任感的“捷径”。之所以说它是“捷径”,是因为它通过事后法律制裁的手段,“强迫”司法人员把被告人免受错判的利益“转化”为自己的利益。某种程度上,错案追究制就是“人所不欲勿施于人”道德责任的法律化。你一旦伤害了被告人,也必将伤害到自己。为此,司法人员在达致内心确信的过程中,尽可能会做到谨慎、周到,还可以提升他们的道德勇气。该判无罪却判有罪的裁判者,等于是为他自己埋下了一颗随时可能会爆炸的错案之雷。这可能是目前阻止法官轻易判决有罪的主要保障之一。为此,必须从以下三个方面进一步完善错案追究责任制:

  

  一是为了不因错案追究制影响到法官自由裁量权的正常行使,错案的评价标准不能唯结果论,而是要结合法官的违法情节进行综合判断。由于事实认定具有不确定性,完全杜绝错案是不可能的,让法官对任何错案承担责任也是不合理的。只有在法官存在故意或者重大过失等违法情节且造成错案,才能追究法官的责任。

  

  二是为了防止法院借用集体决策逃避责任追究和内部领导干预法官具体案件办理,使裁判者负责制落到实处,必须让所有参与错案决策的人员都必须要承担责任。具体来说,可以仿效前述党政机关违法干预具体案件办理的模式,承办法官或者合议庭必须要把内部领导的指示、要求、命令和审委会的评议笔录装入法院内卷之中。一旦发生错案之后,就可以根据以前所固定的“意见”追究有关人员的责任。

  

  三是在追究主体上取消当前各级法院自我追究的模式,以保证责任追究主体的中立性。我们有两种模式可供选择:一种是内部追究优化模式,即在最高人民法院和各高级人民法院内部设立法官惩戒委员会,最高人民法院和各高级人民法院法官的错判案件由最高人民法院管辖,基层法院法官和中级法院法官的错判案件由高级人民法院管辖;另一种是设立外部追究主体模式,可在全国人大常委会和各省人大常委会中分别设立司法官惩戒委员会。无论是内部追究优化模式,还是外部追究主体模式,都必须要打破目前这种法院“自我追究”的模式,尽可能确保惩戒主体的中立性。为此,惩戒委员会的主体必须要多元化,除法院系统内部人员之外,还应当遴选德高望重的人大代表、政协委员、法学专家、律师代表等外部人士。从现实可行性角度而言,第一种模式当前较为可行。第二种模式更具有中立性和公信力,是未来的方向。

  

  (六)赋予法院针对存疑案件的正式协商权力

  

  无罪判决难通常源自于诉讼中出现的疑难案件。事实的扑朔迷离让裁判者无法对案件的真相作出一个确定性的判断。这是任何时代诉讼都无法完全避免的问题,也是一个无法彻底解决的难题。但是,我们可以通过审判程序改革在一定程度上降低疑难案件的出现概率,从技术上降低疑难案件的事实认定难度,在一定程度上可以降低法官和社会对放纵罪犯的担忧。

  

  英美法系的辩诉交易制度在我国学界研讨已久。辩诉交易制度的一个主要功能就是化解证据不足的事实认定难题。检察官通过给予被告人一定的好处(减少指控、降格指控、建议法院从轻处罚等)以换取被告人的有罪答辩(相当于供述)。这样一来,检察官免去了公诉失败的风险,被告人获得了具体的收益,裁判者节省了审判时间和降低了事实认定难度,可谓三赢局面。但是,由于公诉裁量权的差异、法官的职能差异和辩诉交易本身存在的不足,直接移植英美法系的辩诉交易制度化解疑难案件事实认定难题,可能还存在较大的障碍。

  

  但是,从我国的司法实践来看,目前在法庭之外已经出现了法官和辩护方就案件处理进行非正式协商的做法。这与具有职权主义传统的德国刑事诉讼颇为相似。因此,我们认为,可以借鉴德国于2009年刑诉法修改时确立的刑事协商制度,(40)赋予法院同不认罪案件当中的被告人进行协商的权力,以换取被告人的认罪供述,降低事实认定难度和错判无罪的风险。但是,为了防止无辜者被迫接受协商结果和演变为腐败交易,必须要严格规制协商的效力和程序。

  

  具体来说,对于被告人不认罪的案件,法院可以向辩护人释明认罪可以得到从轻处罚的规定,并许诺被告人一旦认定有罪,可以得到一定幅度的从轻处罚。审辩双方的协商活动必须由书记员记明笔录,并在法庭上宣读。即使协商成功,法院也不得单以认罪供述作为定罪的唯一依据,还必须要审查案件当中的其他证据,并综合判断是否达到了确信心证的状态,以防止无辜者受到侵害。被告人在法庭上有权撤回自己的认罪供述,一旦被告人撤回供述,其协商程序中的认罪表示不得作为证据使用,法院必须要以其他经过调查的证据,对是否构成犯罪进行判断。同时,还必须规定,协商内容当中不得包含放弃上诉权的内容,以使协商内容和程序的合法性能够得到上级法院的审查。

  (文章转载于:《中国刑事法杂志》2015年第5期;人大复印资料(法律类)2016年第2期转载)

 

    作者:

    李昌盛,西南政法大学法学院

    基金项目:

    本文系笔者主持的国家社科基金项目“刑事错案风险分配研究”(项目编号:12BFX059)的阶段性成果。

    注释及参考文献:

  ①孙长永:“审判中心主义及其对刑事程序的影响”,载《现代法学》1999年第4期。

  

  ②我国1979年刑诉法并没有关于证据不足可以作出无罪判决的规定,而是规定法院可以退回检察机关补充侦查。1996年刑诉法为了贯彻疑罪从无的法律原则,规定“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。2012年刑诉法延续了这一规定。参见1979年《刑事诉讼法》第108条、1996年《刑事诉讼法》第162条和2012年《刑事诉讼法》第195条。

  

  ③有关自诉案件无罪判决人数的数据来自于最高人民法院研究室马剑的论文,参见马剑:“人民法院审理宣告无罪案件的分析报告——关于人民法院贯彻无罪推定原则的实证分析”,载《法制资讯》2014年第1期。

  

  ④关于实践中各地无罪判决率零纪录保持情况,参见蒋湘华、罗昕:“桂林秀峰:无罪判决率连续30年为零”,http//news.jcrb.com/jiancha/jcdt/200901/t20090105_121764.html,2014年8月11日;曾远湘、贾宏:“辽宁省辽阳市宏伟区:26年保持无罪判决为零”,http://www.spp.gov.cn/site2006/2007-01-18/0001111704.html,2015年1月19日;张胜平:“庄浪县检察院公诉案件保持无罪判决18年零纪录”,http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2010-08/06/content_2229867.htm?node="21037,2014年8月11日;陈吟馨、黄碧玲:“马尾院推行‘三·三’制办法公诉案件十年零无罪判决”,http://law.fznews.com.cn/mawei/jcyw/2013-9-5/201395WRD1QFV8NN201316.shtml,2014年8月11日;韩兵、郑雪冬:“黑龙江建华:公诉案件保持10年‘零无罪’判决”,http://www.jcrb.com/jcpd/jckx/201104/t20110425_534178.html,2014年8月11日;汪宇堂:“提起公诉零无罪判决南阳市检察院已连续保持7年”,载《河南法制报》2013年3月7日,第20版;李轩甫、蔡卓群:“海口秀英:无罪判决七年为零”,载《检察日报》2006年8月28日,第2版;温建:“保持无罪判决为零的经验”,载《人民检察》2000年第12期。

  

  ⑤高通:“论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析”,载《法制与社会发展》2013年第4期。

  

  ⑥此处“被害人”,既包括遭受犯罪直接侵害的个人,也包括(已死亡)被害人的近亲属。

  

  ⑦栗峥:“被害人抗争与压力型司法”,载《云南社会科学》2013年第2期。

  

  ⑧朱孝清:“论刑事抗诉的属性”,载《检察日报》2010年11月5日,第3版。

  

  ⑨一位省级检察院检察官在接受媒体采访时说道,很多地方的考核指标规定,如果一年中出现三个无罪判决,主管检察长就要被免职。参见韩永:“防范冤假错案:‘疑罪’从谁?”,载《中国新闻周刊》2013年12月6日。

  

  ⑩陈瑞华著:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版,第313页。

  

  (11)张清:“检察机关考核考评制度的构建”,载《国家检察官学院学报》2012年第2期。

  

  (12)关于中国1996年刑诉法背景下的逮捕率畸高的现象和分析,参见刘计划:“逮捕审查制度的中国模式及其改革”,载《法学研究》2012年第2期。

  

  (13)朱桐辉:“案外因素与案内裁量:疑罪难从无之谜”,载《当代法学》2011年第5期。

  

  (14)某省政法委副书记近期在媒体上说道:“在一些实践中往往侦查主导审判,侦查机关以打击某类犯罪领导小组或协调小组名义协调指导审判、公诉环节程序,程序倒置,刑事审判程序难以发挥对其他诉讼程序的制约作用。”参见彭德全:“我所耳闻目睹的法国法律制度”(四),载《贵州日报》2015年1月8日,第12版。

  

  (15)在调研中,有一位法院副院长坦承:“被告人越是没权没地位,处于社会底层,我们越是想方设法考虑他的利益,但如果被告人是有地位权势的人,我们反倒是不敢为他争取权利,我们都担心被外界猜疑有腐败行为。”

  

  (16)宽严相济之“宽”主要体现在量刑,而不是定罪,因此它并没有改变偏重于定罪的刑事政策方向。

  

  (17)孙笑侠:“司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析”,载《中国法学》2011年第2期。

  

  (18)媒体曾报道一位法院院长因拒绝当地党政机关领导要求判决有罪的指示,而被直接免去职务的事件。参见郭国松:“恪守法官的良知有多难?”,载《南方周末》2002年12月5日,第5版。

  

  (19)季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。

  

  (20)于明:“法条主义、实用主义与制度结构——基于英美的比较”,载《北大法律评论》2013年第1期。

  

  (21)苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第181页。

  

  (22)由于无法获得撤回公诉案件的具体人数,此处撤回公诉的计算是以“件”作为单位。毫无疑问的是,由于件数必定会少于人数,所以实际撤回公诉人数应当比件数更多。因此,以人数为单位,两者之间的差距可能更大。

  

  (23)例如,对广州市各检察院进行调查发现,2000年至2002年11月全市撤诉案件共302件,无罪案件24件。其中,“大部分撤诉案件是法院认为案件可能判决无罪并建议检察机关撤诉的”。参见广州市人民检察院课题组:“关于撤诉案件和无罪判决案件的调查报告”,载《中国刑事法杂志》2003年第5期。张小玲调研后也得出如下结论:“长期以来,司法实践中撤回公诉的人数及其在提起公诉案件中所占的比例均远远高于无罪判决的人数及其在生效判决中所占的比例。”参见张小玲:“论我国撤回公诉的功能定位”,载《中国刑事法杂志》2015年第1期。

  

  (24)所谓“比照量刑”是指“比照”被告人审前羁押的时间判处刑罚,审前羁押多久,监禁刑刑期就多久。判决作出后,被告人也就“刑满释放”。在调研中,有一位法官向我们讲述的他所办理的一起案件就属于这种情况。被告人在法庭上翻供,辩解自己无罪,是由于公安机关刑讯逼供,他才违心认罪的。同时,他还以专业的视角向法庭提出,自己所犯罪行较轻,审前已经关押了这么久,即使法官认定他有罪,也不会超过审前羁押的时间,他可以马上被释放。但是他认为自己是无辜的,希望法庭给他一个清白。该法官告诉我们,根据被告人的伤情和案件情况,这个被告人确实可能是无辜的。但是由于他的办案量太大,判决无罪会给他带来很多麻烦,导致工作量遽增,他还是“违背良心”判决被告人有罪,“比照”羁押期限判处了相应的刑罚。据该法官反映,这名被告人也没有选择上诉或者采取其他行动,但是这位法官感到“心里不舒服”。

  

  (25)朱孝清:“冤假错案的原因和对策”,载《中国刑事法杂志》2014年第2期。

  

  (26)孙长永、王彪:“刑事诉讼中的‘审辩交易’现象研究”,载《现代法学》2013年第1期。

  

  (27)[美]丹尼尔·卡尼曼著:《思考,快与慢》,胡晓姣等译,中信出版社2012年版,第291页。

  

  (28)王刚:“决定佘祥林命运的执法者”,载《中国新闻周刊》2005年第15期。

  

  (29)这种现象不但存在于难办的刑事案件当中,而且存在于法院所处理的其他类型案件当中。参见张洪涛:“中国法院压力之消解——一种法律组织学解读”,载《法学家》2014年第1期。

  

  (30)在司法实践中,除了以审判委员会化解“泛被害人主义”引发的无罪判决风险之外,法院通常也会请示上级法院或者当地政法委。在笔者所进行的调研中,有许多法院的领导都表达过这种观点。面对当前部分上级法院或者政法委不再为法院“埋单”,某法院院长感叹道:“在一些疑难案件中,我们倒是希望上级法院或者政法委直接给出一个明确的处理意见,我们按照意见处理就得了。但现在由于出现了一些冤假错案,加上内部政策的变化,上级法院也好,政法委也好,都不想承担责任。法院的工作现在比以前更加难办了。不管他们现在是否直接表态,该请示汇报的案件,我们还是要进行请示。合议庭承担不起那么大的责任。小部分法官现在承受不了这么大的压力,则会选择辞职,离开审判岗位。”

  

  (31)龙立荣:“公正的启发理论述评”,载《心理科学进展》2004年第3期。

  

  (32)例如,轰动全球的“辛普森案件”,被告人辛普森被陪审团宣告无罪,但是随后在被害人家属提出的民事诉讼中败诉,让他几乎倾家荡产。这是因为民事诉讼实行优势证据标准,而刑事诉讼实行排除合理怀疑标准,两者对“事实”的认定标准不一致。背后的核心原因在于两种诉讼的目的不同,前者强调法律应当平等对待双方当事人,后者强调法律优待被告人,确保不会发生冤案。

  

  (33)江伟、范跃如:“刑民交叉案件处理机制研究”,载《法商研究》2005年第4期。

  

  (34)李昌盛:“道德命令与审判公正感受”,载《兰州学刊》2014年第4期。

  

  (35)魏胜强:“当面说理、强化修辞与重点推进——关于提高我国判决书制作水平的思考”,载《法律科学》2012年第5期。

  

  (36)于晓青:“司法裁判中的法理与民意”,载《法商研究》2012年第5期。

  

  (37)参见《国家赔偿法》第17条第2项和第19条。

  

  (38)林钰雄著:《检察官论》,中国台湾地区学林文化事业有限公司1999年版,第31页。

  

  (39)董坤:“检察环节刑事错案的成因及防治对策”,载《中国法学》2014年第6期。

  

  (40)李昌盛:“德国刑事协商制度研究”,载《现代法学》2011年第6期。