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当代刑法思潮论坛: “错案、死刑与法治”特别论坛

发布日期:2016-11-17  发表于:燕大元照法律图书  著者:  浏览次数:
中共十八届四中全会决定“全面推进依法治国”,习近平总书记也要求“在每个个案中实现公平正义”。 实际上用我们法律人的话来说,就是在个案中实现具体法治。正是在这样的背景下,中国的司法机关最近对过去一些积累下来的冤错案件进行纠正,在具体实践中来贯彻和推进法治。

  主讲人:梁根林、汪建成、张文

  发言人:王敏远、邓子滨、党建军、卢建平、谢望原、黎宏、田文昌、王世洲、张庆方、陈永生、刘仁文、苗生明、周光权、林维、刘生荣、杨书文、付立庆、白建军、王新、江溯、车浩、储槐植、蔡桂生

 

  梁根林  举行这次会议有这样几个背景:首先,中共十八届四中全会决定“全面推进依法治国”,这是我们举行这次会议的大背景。同时,习近平总书记也要求“在每个个案中实现公平正义”。 实际上用我们法律人的话来说,就是在个案中实现具体法治。正是在这样的背景下,中国的司法机关最近对过去一些积累下来的冤错案件进行纠正,在具体实践中来贯彻和推进法治。在这样的背景下,我们做学术的讨论、学术的呼应,我们结合具体个案就“错案、死刑与法治”做一个专业的学术探讨。

  王敏远  我们这个单元讨论的“死刑、错案防范与错案追究”,我想从程序法角度说一点自己的看法,供大家批判。我先说类型,可以从不同的角度作不同的分类。现在我们常见的是“死者复活、真凶再现”,这是一种类型。也有从2013年开始,2014年比较多的情况,即虽然没有“真凶再现、死者复活”,但有关机关也作了相应的纠正,这也是一种类型。所有分类的目的是什么呢?既是为了便于研究成因,也是为了进行防范和责任追究。如果从这个意义上讲,这种分类不是泛泛的分类,我有这样的分类供大家参考:

  第一,所有的案件包括死刑案件在内,不可能全是对的。只有上帝的审判才是对的,这我们也见不到。现在恶人当道,可见上帝的审判不是现实中的审判。现实中的审判总是有错。我讲的第一个分类,即我们首先要预防的,要解决的是不可挽回的错误,这个是首先要解决的。在死刑案件中不可挽回的错误就是把人杀错了,再怎么挽救也不可挽回。

  第二,若不可挽回的错误也是不可避免的,第二层防线就是预防和避免不可饶恕的错误。什么叫不可饶恕的错误?从程序法角度讲就是案件事实不清,证据不确实、不充分,这样的案件还要判死刑就不可饶恕。现实中一些案件事实不清,证据不确实。无论自己发现的还是别人给你指出来都属于这种情况。自己发现的意思按照英美法来说,就是没有能够排除合理怀疑;按照大陆法系就是无法形成内心确信。自己没有一个清醒的认识,如果还要判,就是不可饶恕的错误。但如果被告承认,证据也对的上,程序保障也都有,最后还是酿成了错案,那就只有神仙才能避免,这个从追究责任来说也是难以追究的。这样的分类可能是特别有意义的,当然在这个分类之外,考虑到成因防范追究,还有一个想法,也是我的一个初步的考虑:首先从解决最低级的错误开始,错案类型有很多种,但有很低级的错误。低级到了不是“真凶复活、被害人出现”这种错误,有些低级错误是从证据搜集开始,一直到证据审查判断、到检察院起诉、法院审判阶段。现在这种低级错误层出不穷,低级与否当然是相对的概念,咱们今天看很低级的错误,当初看可能不低级。但我们划分这个类型是有意义的,因为我们的基本的程序法律规范可使我们预防避免低级错误,程序法从防范来讲、从成因来讲、从责任追究来讲,是可以依靠的依据。关于类型,我们还没有涉及体制,很多问题就不好展开。我们看到世界各国,尤其是美国,有挽救无辜者死冤的工程,其也分析了许多原因。如目击证人的指正错误、错误的司法鉴定、警察的不当行为等。他们说了很多原因,我觉得我们国家对原因的定量分析是缺乏的。其次,我们定量原因分析的意义和价值到底在哪里?在成因方面,一方面我们需要借鉴法治发达国家对冤案原因的定量分析,但是,我觉得这是远远不够的。为什么?我们对已经被揭露出来的那么多频繁的冤假错案,尤其是真凶再现的冤案,如赵作海案、佘祥林案,其中关于目击证人的指正错误、司法鉴定错误的原因分析是否有意义呢?意义是有的,但却是有限的。因为这些案件在当初都是一次一次发回重审,一次次补充侦查,说明什么问题?说明即使按照1979 年《刑事诉讼法》,都是不能判处死刑的。

  如果是这样的话,意味着我们的体制还有失灵的问题。法治发达国家所说的那些成因,我国对于这些问题都看到了,如就连为赵作海辩护的人(其甚至没有取得律师资格)都发现了问题所在。因此对于成因问题,防范问题的分析,如果没有归结到体制方面,我觉得就是体制失灵了。我们检察机关的审查起诉是否适当?我们的法院(包括一审法院,二审法院)是否按照法律的规定承担责任?发挥它的功能作用?这才是问题的关键。这个一展开,建成就要对我瞪眼睛,敲杯子了,我就不展开了。

  邓子滨  我认为最广义的冤案指的是超期羁押或变相的超期羁押。因为人失去了人身自由,本身就是冤案。现在超期羁押有新的变种,比如按照《刑事诉讼法》的原意,拘留以后期限到了不能逮捕,才能转为监视居住。现在各地的有些侦查机关先用监视居住,就规避了拘留期限。在最广义之下,是广义的冤案,是所谓所有的错误定罪。狭义的是指对错误的裁决,最狭义的是故意地制造冤案。如果能清晰地把四种理出来,可以发现只有在法治不健全的国家,才会发生超期羁押,广泛的超期羁押,变相的超期羁押,以及人为地制造冤案。中间的两种,一个是错误的定罪,一个是错误的裁决,这两种情况无论在法制健全的国家和不健全的国家都会出现。第二种分类就是,所有国家都会出现的错案。这种错案产生的原因有:一是错误的辨认;二是虚假的供述;三是目击者的伪证;四是警察和检察官的过分热切;五是律师的失职;六是法官先入为主和偏见;七是只发生在英美法系,就是陪审团成员的遴选过程中的有意筛选。以上七种原因有可能发生在所有国家。

  我们讨论的重点是在法治不健全的国家,冤案是如何发生的。第一个方面是警察角色的高度的道德化。高度道德化意味着三个问题:一是不能出错,错了就无法道德化;二是有“铁案”意识,既然不能出错,定了的案子就不能改正;三是侦查机关尤其是警察的对手道德上矮化,这个很合逻辑,因为自我的道德化必然意味着自己对手的道德矮化,那么律师就被道德矮化,犯罪嫌疑人、被告人都被矮化。第二个方面,与警察角色的道德化相平行的是,三机关高度协调一致。这个大家都懂,我也不说了。第三个方面,社会对于律师的不理解。检控机关,包括律协对律师的一些执业限制,这些也不用说了。最后一点,我们谈谈应该如何防止冤案的发生。这好多也是老生常谈,这一切手段世界上都是有的,我们认真贯彻即可。这里抽出四种作为观念上和手段上的预防:第一个是要摆平控辩关系,不能对律师职业过分歧视。如果反对律师的声音来自普通百姓可以理解,但是反对声音来自知识界,他们甚至主张中国取消律师算了,要律师何用?第二个是律师的提前介入。第三个是真正赋予沉默权,在证据排除制度上,把《刑事诉讼法》留一个缺口的做法杜绝掉。非法取得的书证、物证不能给予合理解释,就是一律排除。最后一个是刑讯逼供问题,所有人在表态的时候几乎都是反对刑讯逼供的,但是刑讯逼供有没有例外仍是有争议的问题。比如,张明楷教授认为,嫌疑人涉嫌犯爆炸、绑架罪时可以刑讯逼供。但在我看来是不可以的,刑讯逼供一旦开始就没有终止,中间没有区分点,应当坚决地杜绝一切刑讯逼供,以及变相的刑讯逼供。谢谢各位老师。

  党建军  我觉得冤案有这样几个特点:第一,从生活事实要素来看,犯罪事实已经发生。从这一点上和假案区分开来,假案没有事实,而是捏造一个事实扣在被指控人的头上。第二,从事实要素来讲,把无罪的人当做有罪,以无当有。和错案中的有中生无,出罪型的错案是不一样的。第三,从法律要素来讲,就是认定一个人有罪。第四,从责任要素来讲,无论是出于故意、过失,还是无过错,只要导致了使无罪的人被认定有罪,就是冤案。按照中国对错案的理解比较广泛,英文中的“wrong for conviction”即刑事错案,和冤案接近。冤案有道德的色彩,窦娥冤,六月下雪,到法院喊冤,“冤枉啊”,没人说“ 错误啊”。错案有定罪错误(出罪的、入罪的),量刑错误(重罪轻判、轻罪重判)。恐怕说我们要把冤案、假案、错案、疑案(疑案就是不能确定他有罪,冤案也好,错案也好,都能确定有罪,但疑案确定不了)进行区分。当然,我们今天重点是分析冤案发生的原因,以及提出相应的对策。那么对冤案的分析,可以从很多方面来分析。从制度的方面,诉讼制度不完善,没有规定,或者规定之后得不到执行;从证据规则来讲,也存在这些问题;从工具论的角度来讲,我们的法官对证据的分析是“估堆的”,一步到位,混在一起:定罪事实、量刑事实、犯罪事实发生的证据、犯罪行为是被告人实施的证据合一块说了,这与英美对证据的分析方法差别很大。

  我今天想从观念的角度来分析冤案的成因:第一个,从执法者来讲,缺少人文精神。这个我不展开讲。第二个,缺少一种司法职业怀疑精神。我还专门考究了一下,职业怀疑是一些职业必需的,律师不用说了,肯定对指控的有罪要怀疑;科学研究要怀疑;最明显的典型职业,把怀疑作为职业要求、素养规定下来的,就是审计。审计职业要求对审计单位提供的证据和结论的可靠性、真实性保持警觉和怀疑的态度,它是一种规范。它是针对单方的审计单位,实行的是有错推定。对于司法,尤其是刑事断案来讲,其涉及人的生命、自由、财产、名誉,这些怀疑的精神一定意义上是司法理性的体现,但却没有得到彰显。这恰恰是出现冤案的重要的关键因素,包括几种情况:一是该疑的不疑,而轻信偏信;二是有疑的不排除,照单全收,给什么证据就拿来用;三是排疑的时候只作不利于被告人的解释;四是疑罪不作从无处理,而是从轻。最后是怎么防范冤错案,从法治角度讲,一是严格限制死刑的适用,大幅度缩减死刑罪名,尤其是暴力犯罪案件;二是依法独立审判;三是维护审判中心地位;四是确保裁判中立;五是推进程序正义。尤其是要按照中共十八届四中全会所确立的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。只有这些综合,我们才能对冤案进行比较有效的防范。谢谢。

  卢建平 中国死刑一下子还废不了,因为它有它存在的现实条件和基础。但死刑制度的改革又是势在必行的,特别是作为改革成果之一的死刑复核制度,它也应重新成为改革或者新一轮改革的对象。我们还有很多的缺陷,比如人文关怀,特别是人权保障理念等。我觉得还有一点,比如我们受经验主义的影响过于深重,“严打”给他们留下深刻烙印,不是到了最高人民法院一时半刻就消解了。在认识论上有一种强烈的决定论,不是怀疑一切。除了这些以外,受经验主义影响,有一些最高人民法院死刑复核的法官,还有这样一种意识:一种喜欢保留躲在幕后的神秘感,因为死刑复核程序基本不对外公开。还有就是:居高临下的优越感,他习惯以一个上级的、层级化的,以一个官的身份,审批审阅下一级送上来的文件。这种行政化或者科层化的惯性在我们的一些法官身上还是比较明显的。还有一个就是现在的检法关系,在死刑复核问题上,检察监督从一开始是不存在的,后来因为考虑到检察机关的法定职责,在中央政法委的协调下,最高人民检察院终于“有限度”地介入,我有时候也很难理解,检察监督怎么还是有限度的监督?具体来说就是,经过这几年的磨合,最高人民法院只是把不核准的死刑裁定通报最高人民检察院监督,当然这个制度现在有很大改进,把重大敏感的、引起社会广泛关注的案件,通报最高人民检察院。这种法律监督的缺失,或者律师作用的缺席,我把它概括成非常严重的制度缺陷。当然也有法律内部的决策失误。

  谢望原 法院究竟该如何正确适用死刑?第一,我认为法院必须坚持不受任何干扰地独立审判、量刑和适用刑罚。尽管西方一些国家现在也强调在量刑中充分考虑被害人的感情。但这种充分考虑被害人感情不意味着司法权受被害人支配。第二,应当适当听取被害人的诉求,满足被害人的某些报复情感需求。报复情感、报复心理是人类情感很重要的组成部分,与喜怒哀乐的基本情绪是密不可分的。我们司法机关在量刑和执行刑罚中,应充分考虑被害方的诉求,这对于正确执行刑罚,实现形式正义是有重要意义的。但还是回到基本点上,不能受到被害方支配。第三,要坚决拒绝舆论的干扰。中国有一个很不正常的现象,凡是被舆论炒大的事情后果都非常严重。这种问题反映了我们国家的某种不正常。一方面舆论声音一边倒,另一方面法官害怕舆论压力。这导致法官审理案件时丧失了理性和独立判断,从而出现舆论审案,这是非常不好的现象。第四,必须坚持正确的刑事政策立场,坚持一个基本观点:所有的刑事问题都可以归结于刑事政策问题,包括刑罚理论的选择。这种正确的刑事政策立场,在中国来说,我认为党的十五大以后提出的“宽严相济”很恰当,该重就重,该轻就轻,独立司法,独立审判,不要受任何干扰。第三个大的问题,错案追责。我们注意到现在错案追责通常是把办案警察找出来做替死鬼,检察院、法院没有人承担责任,我们认为这是不公平的。中国的国情不同,法院、检察院都是国家机关,都具有国家机关工作人员的身份,所以办错案不是公安机关以下的机关能够办的。那么出了问题,为什么拿公安机关当替死鬼呢?我的意见就是凡是办错案,在不肯谅解的情况下,公安机关、法院、检察院都要承担责任。谢谢诸位。

  黎宏 我就死刑案件中的冤案防范提一点建议,即死刑案件的审限是否相应的应该比一般案件长,不要从重从快,特别不要从快。在这里我思考的问题是,死刑案件发生后,很容易在一段时间内强烈冲击人心,造成舆论一边倒的倾向,主张尽快办案。被害人家属易闹事,当地媒体跟进,如果媒体和被害人家属互相呼应炒作,那么结果会更加严重,给当地领导带来很大压力。如此,司法机关只有跟风,加快办案,平息人心,之后则易发现办错了。我们可以对比一下“唐慧案”。“唐慧案”第一次被判处死刑立即执行,两年之后再判决,即使不判死刑也并未引起很大关注。甚至现在《刑法修正案(九)》将取消强迫卖淫罪的死刑。因此,可能时间长一些,大家的注意力和精力会分散,开始时义愤填膺、咬牙切齿的感觉也慢慢淡化,这是我主张审限不宜过短的第一个理由。第二个理由在于审限过短,容易刑讯逼供。办案人员一方面被要求从快结案,速战速决,另一方面又可在破案后得到立功、授奖、提拔,这种对人心灵上的刺激作用,促使办案人员尽快办理案件。呼格案中便是如此。错案的发生情形中出现的很多情况我认为就是因为死刑案的审限要求太短。如果死刑案真能如方才仁文教授和敏远教授讲到的那样成为三级三审,则三审的审限一定要拉长,如此可避免在办案过程中受到从快的心理影响,避免受到民意的干扰,还可以避免刑讯逼供。

  田文昌  冤假错案形成的主要原因:第一个原因是刑讯逼供。到今天为止,包括我们的一些法官在内的人还在说,虽然刑讯逼供是错的,但是打出来的绝大部分是真的,这是最为可怕之处。如果刑讯逼供到今天为止还不能得到有效的遏制,就根本没有防止冤假错案的诚意。第二个原因是权力干预问题简单来讲我认为有两种干预:一种善意,一种恶意。善意的干预内容反映在领导批示,虽然善意但由于违背了常理所以仍然可能出现好心办坏事的情况。我便遇到过这样的案子,下级猜领导批示时猜反了领导的意图。另一种恶意的不用多说,指出于各种私利的恶意进行干预。第三个原因是利益驱动。利益驱动也包括两种情况:一个是权“利”驱动。天津的这个案件,背后便有一种利益圈,有利益的勾结。另一种利益驱动是案款提留。第四个原因是理念错误。到现在为止,刑事诉讼的一些理念的误区依然存在。第一个例子,无罪推定。我们多年来既不主张无罪推定也不主张有罪推定,而是主张实事求是。现在经过多年的研究虽然承认了无罪推定的原则,但仍没有堂堂正正地被写进《刑事诉讼法》。我们许多人还打着实事求是的旗号,实际上否定无罪推定,而导致有罪推定。第二个例子,疑罪从无。我们现在还喊着最美妙的口号“既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”,但这是冲突的,二者只能选择其一,不可能两全。我们总是主张一些两方面兼得的理念来唱着最美妙动听的口号,“既不冤枉也不放过”,结果反而导致了责任的混乱,特别导致了主观主义倾向。再如,证据真实和客观真实的关系究竟如何?有一种观点强调并重,可能并重吗?不可能。并重的结果就是追求客观真实,导致谁嘴大谁就真实。问题仍然在于并提本身就是冲突的。再接下来是到今天还没有解决的刑事诉讼法的价值观问题,打击犯罪与保障人权。我们已经由打击犯罪为主走向了打击犯罪和保障人权并重,又来一个并重,我们应当重新把它理清楚。并重的结果就是混乱,最后导致主观恣意。这种理念的误区带来了很多问题。第五个原因是排斥律师。在很多案件中律师作用得不到发挥,而律师只要能稍稍起一些作用,案件结果就会不同。但现在律师还在被边缘化、被排斥,甚至被人“和谐”地排斥。律师地位如何,代表着司法公正能不能实现的问题,从而最终涉及平衡能不能形成的问题。