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袁小玉:犯罪学对中国刑法研究的可能贡献

发布日期:2017-03-11  发表于:《犯罪研究》2017年第1期  著者:袁小玉  浏览次数:
传统刑法学,尤其是规范刑法学,在转型期的当代中国面临着挑战和发展瓶颈。这些挑战既有来自学界基于社科法学的意识和兴趣而对法教义学进行的反思,也有规范刑法学在就社会热点和难点问题进行回应时的捉襟见肘。而转型期的中国,既提供了一个宏大的社会背景供检验犯罪学的理论,也孕育着新的挑战,从而丰富和发展既有的理论框架。作为实证学科的犯罪学可能为中国刑法学的发展提供哪些理论和研究方法层面的支持,也将决定正在兴起的中国犯罪学未来的发展前景。

  王牧先生在《犯罪学与刑法学的科际界限》一文中阐释了犯罪学与刑法学在西方肇始之初的特征,并且区分了两个学科的任务和对象。[1]本文则是顺沿这一学术兴趣,但将视野放在刑法学与犯罪学在中国的现状和未来前景。本文要回答的问题是:中国刑法学目前的发展存在哪些困境?作为经验学科的犯罪学,能为刑法学提供什么,可能对刑法学的研究做出哪些贡献?犯罪学在中国未来的发展前景又会怎样?

  一、刑法学的学科挑战

  改革开放以后我国掀起了一股法制热潮,而刑法学一直处于这股热潮的尖口。它似乎从来不曾势减,任看其他部门法在“春”来“秋”往中来来去去。学者们和“门外汉”们从来都是兢兢业业,用永不停止的议论和争鸣推动着刑法学理论和实践在中国这片土壤上的发展。但刑法学的不衰,还有一个重要的原因,便是先生所认为的“严刑峻法”的法律思维和社会观念在作祟。[2]我们可能很难想象刑法学退居二线的一天,即便一个街边的妇妪也不会答应,“杀人怎么能够不偿命”?

  然而,中国刑法学发展到今天,可能主要还是教义学的繁荣。法教义学(Juristiche Dogmatic),根据罗伯特·阿列克西的总结,包括三个层面的内涵:1)对现行有效法律的描述;2)对法律之概念-体系的研究;3)提出解决法律案件的建议。或可概括为:描述-经验的维度;逻辑-分析维度;规范-实践的维度。[3]我们不难发现,这几个维度在目前中国刑法学的研究中占据主导地位。例如,对某一犯罪侵犯的法益的认定标准的探讨、对某一罪名的疑难问题的探析等研究均属此列。

  德、日规范刑法学的引进和推介,离不开一批刑法学前辈们的开拓和耕耘[4];而目前,懂德语和日文的学者偏年轻化。因而,可以预示在不久的将来中日与中德的交流也将会被进一步推动和加深。[5]然而,引介的(主要是)德日刑法教义学,因其固有的富有自由主义色彩的价值预设,是否能真正回应转型期中国的特殊问题,近年来也饱受质疑。[6]尤为有意思的是,在作为大陆法系重要参照系的德国,自本世纪初以来也兴起了法教义学与法学方法论的讨论。尽管两国的争论背景和实质内容有所不同,[7]但无疑学者们都注意到法教义学在新的时代背景下的一些不足。邹兵建在《中国刑法教义学的当代图景》里将我国学者对法教义学的批评归纳为以下几个方面:1)刑法教义学是盲目肤浅的,强调对既定规则的服从,不能打破砂锅问到底;2)刑法教义学是封闭僵化的,强调法学的自足性,拒绝吸收其他学科的新知识;3)刑法教义学是虚伪庸俗的,其以逻辑分析为唯一工具,宣称法律的适用与道德、政治无涉;4)刑法教义学是不太管用,只能解决常规案件,无力妥善解决所谓的“难办案件”。[8]尽管邹兵建声称这些批评的背后是对刑法教义学的误会,但作者也承认:“当前中国的刑法教义学实际上是德日刑法教义学的中国化,其对中国本土的法律规定以及司法实践中的问题缺乏足够的关注,从而制约了其对中国法律规定的解释力和对司法实践问题的解决能力”。[9]

  那么既然学者们大都认为中国法学的本土化,或具体而言,中国刑法的本土化是必要的,[10]并且刑法教义学在其中的任务艰巨。那么,如何利用社科法学的知识对刑法教义学进行丰富、修正和完善并最终实现刑法教义学的本土化,将是不可回避的问题。本文的重点在于探讨中国犯罪学,就其实证科学的性质而言,可能为中国刑法学的研究提供怎样的支持。但在此之前,仍有必要就刑法学研究在如今的时代背景下面临的挑战,和学科已有的发展所堆积的不足和弱势做点赘述。

  首先,“风险社会”的不可预测性对传统刑法的基本范畴提出挑战。根据乌尔里希·贝克的说法,现代社会是一个风险社会。他将新风险以及由此形成的风险社会总结为具有以下几个特征:其一,新风险不受时间、空间及牵涉范围的限制;其二,根据现有的因果关系、罪责及责任规则,不能对新风险进行归属;其三,新风险是不能通过保险来分散的。[11]“风险社会”这个来自社会科学的名词也波及到了包括刑法在内的法学领域。教授在其《风险社会之刑法应对》中指出,风险将成为塑造刑法规范和刑法理论的重要工具。具体而言,刑法传统教义学所关注的因果关系认定、危险犯、责任能力和责任大小等命题,都将在新风险面前被重新评估和整合。有学者担忧,“风险刑法的特征在于对于法教义学的基本结构进行在自由法治国视角看来极其可疑的灵活和处理”。[12]然而,这样的担忧在一些学者看来是不必要的,因为目前的刑法框架和判例并不具有“风险刑法”的特征。[13]应当说,在我国的刑法界,对于“风险社会”或者“风险刑法”的关注并不多;但随着人类不断开拓新的经济活动领域,环境污染、产品责任或者核电工业等领域的新型犯罪,将不仅降临西方国家,也同样甚至更严重地爆发在转型期的中国。相应地,刑法如何恰当并有效地应对这些新领域和新命题,目前学界的探讨还远远不够。

  第二,如果说“风险社会”这个概念还太时髦太超前,那么另外一个不算超前还很火热的概念便是大数据。尽管目前法律互联网平台顺势而为,发展迅猛,但似乎远不能说明数据分析和研究已经占据了刑法学研究的主流。法律互联网平台更多的是一个服务平台;搜集数据并提供检索是其功能之一,但其本身并不创造知识。“用数据来说话”的工作更多地交给了法律研究者们。然而,正如教授所言:“现在的问题是,司法当局已经为法律大数据研究提供了相应的条件,学界能跟得上吗?”[14]遗憾的是,长期以来法学研究方法的传授从法科教育中的缺失,甚而可以说研究方法在中国社科领域研究中的不受重视,导致目前学界的一种“无力”状态[15]。这种局面当然不是刑法一个学科在独自面临的;但在大数据的背景下,刑法学长久以来堆积的弱势自然暴露无遗。当然地,挑战总伴随着机遇,下面我们会谈及。

  二、犯罪学研究对刑法学研究的可能贡献

  在国内,犯罪学研究的火热程度远远不及刑法学。不仅犯罪学目前没有独立的博士学位授予点[16],犯罪学的学者也鲜有机会在国家立法、执法和重大的社会事件方面建言献策。在这样的情形下探讨犯罪学研究对刑法学的影响,无异于在“班门”前“弄斧”,甚至会引来行内人士的嘲笑。但这样的探讨在目前看来是很有必要的。

  犯罪学研究属于社会科学的范畴,遵循社会科学的研究进路和传统。诚然,我国的犯罪学学界还存在诸多理不清的问题和疑问,[17]所采用的研究方法和手段还比较粗线条和缺乏可信性。[18]但或许,犯罪学的研究视角可切实地为刑法问题的解决提供事实经验(数据证据),拓展刑法学研究的范围与领域,并且帮助消除刑法学理论和概念上长期的、无休止的讨论。[19]德国刑法学家埃里克·希尔根多夫认为:“未经科学指导或监控的刑法是危险的,不过是非理性的刑事处罚的工具罢了”。[20]因而,刑法迫切需要来自经验研究的检验;他认为,“理性立法是经验性社会科学的结果”。[21]

  放眼目前我国刑法学的立法(修正案出台)、司法和刑事政策的制定方面,决策之前的大规模社会调查几乎是不存在的。即便是“以某某地方试点/为例”这类所谓的研究报告,数据样本极小,并且样本选取有欠科学性,数据搜集的程序缺乏详细介绍。并且,这一类的实证调研不屑或者忽视理论研究,在搜集数据之前缺乏对现有文献的回顾,对想要研究的概念缺乏界定,对概念的测量更是不甚明了。可想而知,在这样的情形下搜集来的数据和据此形成的研究报告,科学性和实践意义在哪里?笔者试以贪污受贿罪的数额设定为例,来说明刑法学目前研究和立法中存在的缺憾,并进而议论犯罪学研究可能做出的贡献。

  应该说,参照数额标准定罪量刑一直是我国刑法的一大特色。迫于学者专家的诟病,目前非数额的其他犯罪情节得到了一定的重视并被纳入到定量和量刑中来;但这似乎并没有从根本上动摇数额在刑法入罪量刑中的地位。新实施的《刑法修正案(九)》对贪污罪的删去数额起点但由随后的司法解释对数额起点做规定,便是一例。《刑法修正案(九)》将原来刑法第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”即,尽管《刑法修正案(九)》将具体的定罪量刑标准交给了司法机关通过司法解释确定[22],但依然保留了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”这样的硬性条件。在随后“两高”的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》发布之际,有学者介绍了数额标准的设定过程:

  “对此,还是存在意见分歧。有的意见认为,应该一步到位地将贪污受贿罪的定罪数额提高到五万元。对于不满五万元的,只有情节较重的,才追究刑事责任。没有达到情节较重程度的,可以进行党纪政纪处分。还有的意见认为,贪污受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度,存在一个社会公众的接受程度问题,还要考虑与其他财产犯罪的衔接,不能提高幅度太大。应当先做较小幅度的调整,在将来条件具备以后,再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中,应该说第一种意见是较为符合目前司法实践状态的。因为现在贪污受贿五万元以下的案件,进入司法程序的,已经较为少见,大多数消化在司法程序之外,以党纪政纪的处分结案。但从社会公众的接受程度和与其他财产犯罪的衔接来说,第二种意见更为可取”。[23]

  笔者感兴趣的,并不是应不应当以数额定罪,而是“三万”“五万”这些参照数的确定过程。对于社会公众的接受程度,并不是开个会或者浏览下国内的门户网站就能了解到了。若是法学家们或者立法者们不用调研不用走近大众,那跟一直号召的“实践出真知”“实践是检验真理的唯一标准”就背道而驰了。诚然,任何决议总是一项复杂的过程,也牵涉到众多方的利益;“社会公众的接受程度”可以是一个很重要的考量因素,但问题是这样的解释抛出来后,却没有任何数据证据支撑。经济学、社会学、统计学等其他学科的研究数据可以用作参考,但遗憾的是在学者的通常解释中很难看到这样的数据。法学研究的很多问题,若是缺乏了数据和实证支撑,无非陷入了用B解释A,至于B是什么又缺乏概念界定和测量。

  那么,鉴于犯罪学目前在国内的发展现状,它对刑法学可能的贡献在哪里?刑法学与犯罪学有不同的研究对象、任务和方法;[24]但同是关注犯罪现象,注定了两个学科有千丝万缕的联系。笔者认为,犯罪学为刑法学既能输送方法论层面的知识和经验,更能为根本性的刑法议题提供科学解释和多元视角。下面简单论之。

  第一,在西方学界,犯罪学跟社会科学的其他学科充分交叉而产生了诸多有趣的研究。犯罪学的研究手段极为丰富,尽管未能免俗而落定性和定量之窠臼。但对于上世纪八十年代刚在国内起步的中国犯罪学来说,离学科的规范性还有很长的路要走。鉴于目前无论是定性还是定量在中国犯罪学研究中的应用还不是太突出,中国犯罪学自然亟待解决自己的学科弱势。但因为犯罪学是实证导向,始终与重视阐释和理解法律条文的规范刑法学保持着“楚河汉界”;正是如此,犯罪学可以在与刑法学并行的道路上,源源不断地输送方法论的知识和经验。这里的“并行”并非指刑法学与犯罪学学科地位的高低,而是一种平行的二者发展状态。

  第二,犯罪学与刑法学经常同时关注相同的犯罪问题或社会现象,但由社会学科背景支撑起来的犯罪学时常有着更为广阔的视野。笔者认为,犯罪学的研究能在重大议题方面提供更宏观和更深刻的思路和见解,而不拘泥于刑法工作中的以一个法条阐释另外一个法条。比如,我国的宽严相济的刑事政策,可以研究的方面有很多:过去的“严打”有没有降低犯罪率;实施宽严相济刑事政策以后,犯罪和量刑各呈现一个什么样的趋势;这一刑事政策在实践中有没有得到正确的贯彻,收到了什么样的实际效果,等等。这些议题可能在犯罪学领域能得到更为科学(scientific)和全面(multifaceted)的解释,而这些具体的研究发现又反馈到政策制定部门,帮助提供更合适的对策。

  三、犯罪学在中国的未来发展前景

  犯罪学作为一门学科,肇始于西方,目前犯罪学的理论也几乎都是在西方世界这样一个大背景下产生并得到检验。但既然是一门社会科学,犯罪学注定跟其所赖以生长和发展的社会背景(social context)息息相关。正是如此,笔者认为,中国犯罪学有很大的发展空间。转型期的中国,既提供了一个宏大的社会背景供检验犯罪学的理论,也孕育着新的挑战从而丰富和发展既有的理论框架。历史地来看,中国不缺乏犯罪学的思想,但缺乏一套规范的科学的方法来将这些思想提炼为理论。

  欣慰的是,国内越来越多的法学学者意识到这个问题,并沿着这一方向不懈努力。一些高校的法学院设立了以研究问题为导向的研究所,例如四川大学刑事政策研究中心、四川大学社会矛盾解决研究中心、四川大学中国司法改革研究中心,等等。这些研究机构的设立,使得法学内部的研究方向更为清晰和明细,有助于各研究方向开拓出自己的研究方法和成果(实证特色明显)。不仅如此,我国的浙江、河北、江苏也先后建立中国法治实践学派研究基地。这些态势,可以预见“实证研究”在中国未来的进一步发展。先生对“中国法治实践学派”做了一番阐释:“中国法治实践学派是对法治中国伟大实践的理论回应,它以中国法治为问题导向,以实践哲学为理论基础,倡导实践主义精神和实学精神”。[25]他同时指出,这个学派具有学科交叉的特征,涉及法学、社会学、经济学、管理学、统计学等不同领域。[26]

  犯罪学的研究视角和方法,无疑是和这样一个正在形成中的“中国法治实践学派”交相辉映。然而笔者并不认为,犯罪学的发展需要被塞入“中国法治实践学派”这样一个流派中才能获得青睐。犯罪学早在20世纪早期在西方就成为一门独立的学科,在我国的20世纪前半叶也有不俗的表现;只是囿于时局和政治气候,才在建国后的前三十年停滞不前。然而,改革开放以后的相对宽松的社会氛围和本世纪以来国际学术交流的加深,笔者私下认为当下是中国犯罪学发展的好时代。值得一提的是,国内犯罪学研究方法的培训班越来越受到青睐[27],尊重学术规范和伦理的实证研究也正不断涌现[28]。

  综上,本文探讨了犯罪学对中国刑法的可能贡献。需要指出的是,二者并不是一个手段(means)与目的(ends)的关系,而是一个肩并肩(shoulder-to-shoulder)的关系:即,在前行中,在实现法治本土化的道路中,二者可以取长补短,相互借鉴。而本文是着眼于中国刑法学如何从犯罪学的视角和方法中汲取营养。至于是否要创建一个“大刑法”的概念来将犯罪学收罗囊中,则超出了本文的研究范畴;并且,笔者认为这样一个名义之争可能是不必要的,甚或是无效的(invalid)。无论是犯罪学,还是中国刑法学,都需要走在中国法治的实践道路上,都需要锐意进取的精神、脚踏实地的作风、以及不断探索的姿态。

(文章原载于《犯罪研究》2017年第1期)

 

  注释:

  [1]王牧:《犯罪学与刑法学的科际界限》,载《中国法学》2004年第1期,第130-141页。

  [2]杨兴培:《论刑法学与犯罪学研究的整体互动》,载《犯罪研究》2012年第6期,第2-9页。

  [3][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第311页;转引自苏金基、李佳明.《犯罪该如何可能:一场跨越法教义学和社科法学的思辨之旅》,载《犯罪研究》2015年第3期,第23-36页。

  [4]诸如徐久生教授的译作《德国刑法教科书》,张明楷教授对日本刑法理论的研究,等等。

  [5]关于中德的交流与合作,近期的如:《德国刑法学:从传统到现代》(2016年)一书的翻译与出版、第二届中德刑法与犯罪学研讨会在京召开,等等。

  [6]李强:《中国法教义学的“价值自觉”》,来源:中国社会科学网http://sky.cssn.cn/sf/bwsf_fx/201611/t20161116_3278148.shtml,访问.

  [7]卜石元:《法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向》,载《南大法律评论》2016年春季卷,第3-22页。

  [8]邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期,第45页。

  [9]邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期,第45页。

  [10]卜石元:《法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向》,载《南大法律评论》2016年春季卷,第3-22页。

  [11][德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第241页。

  [12][德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第241页。

  [13][德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第241页。

  [14]白建军:《大数据对法学研究的些许影响》,载《中外法学》2015年第1期,第29-35页。

  [15]当然,也有例外,但比较少见。例如:马超、于晓虹、何海波:《大数据分析:中国司法裁判文书上网公开报告》,载《中国法律评论》,2016年第4期。

  [16]犯罪学方向的博士研究通常在刑法学(二级学科)的领域内开展。

  [17]皮艺军:《犯罪学研究的方法论与基础理论》,载《福建公安高等专科学校学报》1999年第13(2)期,第2-7页。

  [18]严励、金碧华:《犯罪学研究方法的路径选择——对当前我国犯罪学研究现状的审视》,载《上海大学学报(社会科学版)》2006年第13(3)期,第77-84页。

  [19]这里引用了张乐宁教授在华东政法大学格致大讲堂的演讲“法学领域中的定量研究”。张乐宁教授探讨了定量研究在司法研究中的作用与意义,总结有六点:有助于了解与分析实际情况;拓展研究的范围与领域;为注释法学提供数据证据;研究和发现司法领域里带有共性和普遍性的东西;增强研究的可靠性和可信性;帮助消除理论和概念上长期的、无休止的争论。笔者认为,不仅定量研究如此,其他研究手段的实证研究也有这样的作用和意义。

  [20]李强:《中国法教义学的“价值自觉”》,来源:中国社会科学网http://sky.cssn.cn/sf/bwsf_fx/201611/t20161116_3278148.shtml,访问.

  [21]李强:《中国法教义学的“价值自觉”》,来源:中国社会科学网http://sky.cssn.cn/sf/bwsf_fx/201611/t20161116_3278148.shtml,访问.

  [22]参见“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

  [23]陈兴良:《贪污受贿罪数额的合理调整》,来源:中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1841803.shtml,2016年6月20日访问。加粗部分,笔者按。

  [24]王牧:《犯罪学与刑法学的科际界限》,载《中国法学》2004年第1期,第130-141页。

  [25]张文显:《中国法治实践学派:一个成长中的学派》,载《光明日报》第10版。

  [26]张文显:《中国法治实践学派:一个成长中的学派》,载《光明日报》第10版。

  [27]如2016年暑期在华东政法大学举行的“犯罪学研究方法训练营(第二期)”、南京大学社会学院正在筹备并于2017年(为期三年)开始招生的“犯罪学国际暑期学校”。

  [28]除了一部分发表在国际(主要是英文)期刊的研究外,国内的如《中国人民公安大学学报(社会科学版)》“犯罪研究”专栏每期会有最新的(中国犯罪学)实证研究成果发表。