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石经海、李佳:黑社会性质组织本质特征之系统性理解与认定

发布日期:2017-02-09  发表于:《法律适用》2016年第9期  著者:石经海、李佳  浏览次数:
司法中或理论上主张以组织特征或非法控制特征等为黑社会性质组织的本质特征,以求据此准确、正确地认识和认定黑社会性质组织。然而,基于黑社会性质组织4个特征间的系统性内在关系,黑社会性质组织4个特征中的任何一个或几个特征都不可能具有本质特征的功能;作为认识和认定黑社会性质组织并据以与其他相关犯罪组织界分的本质特征,只能是共同揭示黑社会性质组织本体的4个特征的有机联系整体。具体在司法上,不能将黑社会性质组织4个特征割裂开来予以孤立评价,而应放在一个有机整体中做相关性评价。

  为深入贯彻全面推进依法治国和进一步依法、准确惩治黑社会性质组织犯罪,最高人民法院在深入总结研究2009年印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《北京纪要》)基础上,于2015年印发了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(下文简称《北海纪要》),以在“毫不动摇地贯彻依法严惩方针”下,“认真贯彻落实宽严相济刑事政策”和“正确把握‘打早打小’与‘打准打实’的关系”。其中,关于如何认识和认定黑社会性质组织的基本特征,仍是其主体和核心内容。特别是在黑社会性质组织的认定问题上,《北海纪要》没有重复强调《北京纪要》关于非法控制性特征(危害性特征)“是黑社会性质组织的本质特征”的认识,而是强调“‘4个特征’中其他构成要素均已具备”的前提下如何定位非法控制性特征(危害性特征)在认定黑社会性质组织中的功能。这实际上是在符合系统论原理下,如何贯彻《刑法》关于黑社会性质组织的4个特征“应当同时具备”的规定和如何认识和认定黑社会性质组织基本特征问题上的一次深化与飞跃。

  一、界定黑社会性质组织本质特征之理论争议与实践困境

  (一)黑社会性质组织本质特征之理论争议

  对于何为黑社会性质组织的本质特征,理论上存在较大的争议。概括起来,主要有如下几种观点。一是组织特征说。认为组织性是黑社会性质组织的本质特征,具有严密的组织结构是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的根本标志。[1]二是有组织的暴力特征说。认为有组织的暴力是黑社会性质组织的本质特征,这是因为如果没有有组织暴力的支持和保护,黑社会性质组织便不能存在,正如合法社会之所以能存在的原因在于国家是一种有组织的暴力。[2]三是组织行为特征说。认为组织特征和行为特征是黑社会性质组织的本质特征。其中,“组织性特征是黑社会性质组织最本质、最鲜明的特征”,而行为特征亦是黑社会性质组织的本质特征之一,二者相结合能够从本质上说明黑社会性质组织的社会危害性。[3]四是非法控制说(危害性说)。认为“非法控制是黑社会性质组织的本质特征和根本属性。”[4]这是因为黑社会是与合法社会相对抗的非法社会,没有对社会的非法控制就没有黑社会,正如没有对社会的合法有效的控制就没有合法社会;[5]“非法控制特征集中体现了黑社会性质组织与政府公然对抗的能力和属性,在一定行业或者地域内严重削弱了政府的公共管理权能,其释放的巨大犯罪能量极大地破坏了社会经济以及普通公民的正常社会生活秩序”。[6]事实上,以上关于黑社会性质组织本质特征的观点,从黑社会性质组织认定的司法实践来看,均不真正具有黑社会性质组织本质特征所应具有的界分功能。就组织特征而言,即使“组织性是有组织犯罪的本质特性”,[7]但由于犯罪的有组织性是刑法立法上的所有以犯罪集团(犯罪组织)形式实施的任意共同犯罪(如走私集团犯罪、盗窃集团犯罪等)和必要共同犯罪形态(如恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪等)的共同特征,因而组织性已然失去界分黑社会性质组织与其他犯罪组织的功能。就有组织的暴力特征说和组织行为特征说而言,也都因诸如组织严密的抢劫犯罪集团、策划有组织暴力事件的恐怖组织等等也具有“有组织的暴力特征”或“组织特征”、“行为特征”等如此外在表征而无法担当本质特征所应有之界分功能。就非法控制说(危害性说)而言,虽然它是当前理论上的主流观点,且非法控制性也确是黑社会性质组织的一个显著特点,但因“任何违法犯罪行为,都是在一定区域内实施的;凡是涉及经济、财产等方面的犯罪,都可谓在一定行业范围内实施的;许多犯罪都采取暴力、威胁手段;经济犯罪、财产犯罪乃至部分渎职犯罪,都破坏了经济秩序;一切犯罪都破坏了社会生活秩序”[8]等,而也不具有界分黑社会性质组织与其他犯罪组织的功能。

  (二)界定黑社会性质组织本质特征之实践困境

  黑社会性质组织是我国刑法上的特有情形,其概念在立法上最早见于1997年《刑法》(第294条)。立法时,尚没有黑社会性质组织这一概念的具体使用。在此情况下,立法设置这种犯罪且对其构成特征采取了“模糊特征描述”的界定模式,即所谓的“黑社会性质组织”是指“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织”。[9]如此缺乏具体认识而给出的带有“文学描述”性的模糊界定,给“黑社会性质组织”的司法认定带来重重困难。为此,最高人民法院于2000年发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,其中,对何为黑社会性质组织,采取通常的特征识别方式,对“黑社会性质的组织”“一般应具备”的4个特征即“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”做出了具体规定。然而,对于以上规定,公安、检察、法院乃至理论上均有不同认识。特别是对以上4个特征是否必须同时具备、是否必须有较为严格的组织纪律和是否必须具有“保护伞”,争议很大。针对以上争议,我国立法机关于2002年以立法解释的形式即《关于刑法第294条第1款的解释》,规定了黑社会性质组织认定所“应当同时具备”的4个特征,并在2011年吸收到现行《刑法》中作为其第294条第5款。[10]

  然而,以上立法解释和立法规定,还是没能很好地解决司法上对黑社会性质组织的认定问题。于是,先是最高人民法院联合最高人民检察院和公安部于2009年发布了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》即《北京纪要》。其中,既强调“黑社会性质组织必须同时具备立法解释中规定的‘组织特征’、‘经济特征’、‘行为特征’和‘危害性特征’”,又强调危害性特征(非法控制特征)是“黑社会性质组织的本质特征”,是“黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。

  显然,以上《北京纪要》关于黑社会性质组织本质特征的强调,并没有实现其强调的“目的”和真正解决如何准确判断和正确认定黑社会性质组织的问题。基于前述理由,非法控制说(危害性说)并不具有界分黑社会性质组织与其他犯罪组织的功能。它不仅没能很好地把黑社会性质组织与其他犯罪组织区分开来,特别是没能很好地把其与那些同样具有“反社会性”的犯罪组织(如恐怖组织、邪教组织、“恶势力”团伙等)区分开来,而且还会导致出现将某些尚不具备犯罪集团条件的团伙错误地作为黑社会性质组织进行处理的情况,或是将一些企业的组织特征错误地认定为黑社会性质组织特征的情况。[11]也正是因为如此,2015年的《北海纪要》又继续用接近一半的内容篇幅阐述关于“关于黑社会性质组织认定”的问题。其中,特别值得一提的是,其在黑社会性质组织的认定问题上,没有强调《北京纪要》关于“非法控制性特征(危害性特征)”“是黑社会性质组织的本质特征”这一点,而只是强调“‘4个特征’中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但已较为接近,且在非法控制特征(危害性特征)方面同时具有2009年《北京纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织”。这其中的缘由我们不得而知,但或许是大家已经意识到,“非法控制性特征(危害性特征)”并不真正具有界分黑社会性质组织与其他犯罪组织的功能。

  二、黑社会性质组织本质特征之系统论剖析

  以上界定黑社会性质组织本质特征之理论争议与实践困境表明,将单个特征视为黑社会性质组织本质特征是存在问题的。或者说,以单个特征为黑社会性质组织本质特征的观点和做法是一个伪命题。之所以如此,是因为本质特征认识忽视了黑社会性质组织4个特征呈系统性存在的客观事实,进而违背了系统论的基本原理。基于系统论的基本原理,黑社会性质组织4个特征实为一个有机结合的整体;作为揭示黑社会性质组织本质以界分黑社会性质组织与其他犯罪组织的本质特征,实际上是共同揭示黑社会性质组织本质的4个特征的有机结合整体。

  (一)黑社会性质组织4个特征实为一个有机结合的整体

  “系统”强调的是要素之间的相互关联及其有机整体性,即要素只有存在于整体中才具有要素的意义,若将要素从系统整体中分离出去,则将失去要素的地位和性质。这意味着,系统中各要素是不可能脱离系统而单独存在,它们在系统中都占据一定的地位,并发挥着各自的作用;同时,系统也不是各部分的简单相加或机械组合,系统中各要素的功能并非是其整体功能,要素性能好并非整体性能就好,系统的整体功能是各要素在孤立状态下所没有的,局部并不能说明整体。系统论的如此原理决定了,在认识和处理事物的时候,不能再采取那种遵循单项因果决定论的着眼于局部或要素思维方法,而应是系统论的有机整体性思维方法。显然,黑社会性质组织及其4个特征也是呈系统性存在的。这一点在2009年的《北京纪要》和2015年的《北海纪要》中都有所体现和要求。

  在《北京纪要》中,虽然其强调危害性特征(非法控制特征)是“黑社会性质组织的本质特征”和认为这是“黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”,但这并非意味着其忽视或弱视4个特征之间的内在联系。而恰恰相反,其中在强调危害性特征(非法控制特征)为“黑社会性质组织的本质特征”及其司法认定中的地位之前,就强调了重视4个特征之间的内在联系的重要性,认为和要求“由于实践中许多黑社会性质组织并非这‘4个特征’都很明显,因此,在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织‘4个特征’相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害,确保不枉不纵”。

  在《北海纪要》中,其在黑社会性质组织的认定问题上,不仅没有强调《北京纪要》关于“非法控制特征(危害性特征)”“是黑社会性质组织的本质特征”这一点,而且强调“4个特征”的“同时具备”以及要求“其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但已较为接近,且在非法控制特征(危害性特征)方面同时具有2009年《北京纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织”,实际上是在一定程度上关注和重视黑社会性质组织4个特征间的内在联系。

  基于系统论的基本原理,将黑社会性质组织4个特征作为有机联系的整体予以认识和认定是重要的。也就是把黑社会性质组织的4个特征作为一个有机联系和整体存在的系统。黑社会性质组织的认定不是将其各要件要素、各特征分开而单独、孤立评价后简单相加与拼凑,而是进行一个相互联系、有机结合的整体性、综合性的系统评价。在刑法理论上和司法实践中,之所以对黑社会性质组织的存在发展时间、人数规模、经济实力最低数额标准、违法犯罪个数等存在极为严重且至今没有(也不可能有)共识的纠结和争论,在很大程度上就是因为忽视和割裂黑社会性质组织4个特征的以上内在关系,进而陷入“盲人摸象”式“只见树木不见森林”的分析、判断、纠结中所致。或者说,理论上和实践中的黑社会性质组织存续发展时间到底是要求6个月还是12个月的纠结与争论、黑社会性质组织人数规模到底是要求3人、5人还是10人的纠结与争论、黑社会性质组织经济实力最低数额标准到底是要求10万、30万是50万元的纠结与争论、黑社会性质组织违法犯罪个数最低到底是要求3个违法行为还是犯罪行为还是3个违法犯罪行为中至少有1个犯罪行为的纠结与争论、黑社会性质组织形成非法控制的区域范围或行业损失等的纠结与争论,实际上都是没有把黑社会性质组织的4个特征作为一个有机联系整体,没有基于系统论的基本原理和没有把黑社会性质组织的4个特征作为一个系统而出现认识上的偏差和实践上的困境。

  (二)黑社会性质组织的本质特征实为4个特征的有机整体

  上述论述表明,黑社会性质组织4个特征中的任何一个或几个特征之所以不是(也不可能是)黑社会性质组织的本质特征,是因为那个(些)特征都只是黑社会性质组织系统中的一部分;作为黑社会性质组织本质特征的黑社会性质组织特征,不是(也不可能是)其中的某个(些)特征,而只能是共同揭示黑社会性质组织本体(本质)的所有4个特征的有机联系整体。

  从哲学上看,“本质”与“本质特征”是两个不同概念。所谓本质,又称“本体”,与“现象”相对,是事物的根本性质(内在根本属性);任何事物都是本质和现象的统一,其中现象是事物的外部联系和表面特征,是经验所提供的并借助于感觉获得的东西,是本质的外在表现。[12]至于何为本质特征,综观各大中文词(辞)典等工具书,尚没有收录词条和界定。但在其属性上,肯定不能归属于“本质”,而只能归属于“特征”。而“特征”,作为“一事物区别于他事物的特别显著的征象、标志”,[13]应属于“经验所提供的并借助于感觉获得的东西”,是事物的外部联系和表面特征,是本质的外在表现,应归属于与“本质”相对的“现象”。据此,所谓本质特征,作为“特征”中的一种,具体为“特征”中反映该事物内在根本属性(本质)的那个“特别显著的征象、标志”,也应归属于与“本质”相对的“现象”,可以定义为“反映该事物内在根本属性(本质)的外在具体表征”。这样说来,“本质”与“本质特征”的关系,一方面,“本质”是看不见、摸不着的,只能通过“本质特征”外化和表现出来,另一方面二者互为表里,共同从实质和形式上决定着事物的存在。这既意味着,“本质”与“本质特征”虽然不同但二者具有内在与外在、实质与形式的关系,也意味着,事物的内在“本质”(根本属性)需要通过作为事物外在表征的“本质特征”予以揭示。

  显然,黑社会性质组织作为一个在现实中及法律上客观存在的“事物”,一方面其“本质”与“本质特征”是不同的,另一方面其“本质”作为看不见、摸不着的黑社会性质组织内在根本属性,需要通过作为其外在表征的“本质特征”予以揭示。

  至于何为黑社会性质组织内在根本属性(本质),从现实来看,黑社会性质组织作为我国刑法上的特有情形,应与国际社会的“黑社会组织”的本质是大体一致的。虽然“黑社会组织”与“黑社会性质的组织”是两个概念,但既然“黑社会性质的组织”具有了黑社会性质,那么“就与黑社会没有性质区别”。[14]这也意味着,在本质问题上,黑社会性质组织与黑社会组织既有“质”的共性又有“量”的差别性。在“质”的共性上,表现为它们都具有“黑社会”的质的规定性(根本属性),主要表现为“企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”;[15]在“量”的差别性即个性上,黑社会性质组织是没有坐大成势成具有成型、成熟形态黑社会组织基本特征的低级形态。[16]黑社会性质组织与黑社会组织的以上如此共性与个性也即质量统一性决定了,黑社会性质组织在本质上与黑社会组织是相同的,都是“黑社会”,只不过它是不成熟、不成型的“黑社会”而已。黑社会性质组织与黑社会组织的如此“质”上的相同和“量”上的差异,就是它们本质和本质特征的表现,并在司法上成为共同揭示黑社会性质组织与黑社会组织“本质”与认定它们“本质特征”的表现和根据。

  在理论上,有论者认为黑社会(性质)组织至少具有3个方面的本质特征,即它是一个“社会”,表现为不仅其存在具有长期性、庞大性、严密性、组织性,而且其组织者、领导者、成员依赖该组织而生存;它“黑”,表现为依靠非法手段尤其是暴力手段实施的违法犯罪行为甚至合法行为,实际控制或影响某(几)个行业或者一定地域;具有与主流社会长期并存并逃避主流社会控制与法律制裁的防护体系与措施,表现为以公司、企业形式出现的合法经济实体作掩护,对其成员规定极为严格的、防止组织被发现的纪律等。[17]显然,这种认识很好地概括了黑社会(性质)组织的本质特征及其所揭示的黑社会(性质)组织“本质”,并事实上成为了(或应当成为)立法机关做出《关于刑法第294条第1款的解释》和《刑法》第294条第5款规定的“应当同时具备”的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”的理论认识基础。

  然而,以上认识将黑社会(性质)组织的以上3个方面分割为“3个本质特征”,值得商榷。如前所述,本质特征作为揭示事物本质的外化(外在表征),不可能是孤立存在和发挥其揭示功能的,而只能是基于系统论和作为一个有机联系的整体发挥其本质揭示功能,也就是,无论是以上认识所言黑社会(性质)组织的3个方面特征,还是立法上的黑社会性质组织4个特征,它们要发挥揭示黑社会(性质)组织的本质功能,只能是组成一个有机联系的整体(系统),共同揭示黑社会组织的“不成熟、不成型‘黑社会’”这个本质。

  三、黑社会性质组织整体本质特征下4个特征认定

  (一)黑社会性质组织整体本质特征下之组织特征认定

  首先,它与经济特征存在结合和约束关系。主要表现在,从组织目的来看,当今的黑社会性质组织仍以获取巨额经济利益为终极目标,是否具有如此目的,是黑社会性质组织区别于其他有组织犯罪的关键所在。虽然以获取经济利益为目标不一定就是黑社会性质组织,但没有如此组织目的,就一定不是黑社会性质组织。[18]也因为此,立法要求黑社会性质组织的认定须具有经济特征。同时,作为组织特征的“形成较稳定的犯罪组织”,也需要以经济特征的“具有一定的经济实力”和“以支持该组织的活动”为表征。

  其次,它与行为特征存在结合和约束评价。主要表现在,作为组织特征的“形成较稳定的犯罪组织”和骨干成员“基本固定”要求,需要行为特征的“有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”为表征。也正是因为如此,才有以上“有组织地多次进行违法犯罪活动”要求以及《北京纪要》关于“多次”违法犯罪活动在性质和严重程度上需“足以形成非法控制或者重大影响”的要求。[19]这意味着,黑社会性质组织的组织特征离开包括行为特征在内的其他特征,是无法认识和认定的。

  最后,它与非法控制(社会危害)特征存在结合和约束关系。主要表现在,作为黑社会性质组织的组织特征在人数规模上到底为多少人的认定,需结合包括非法控制(社会危害)特征关于“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”的要求。2015年《北海纪要》要求“组织成员一般在10人以上”,但基于组织特征与其他特征的相关性关系,在实践中,对于那些符合《刑法》第26条关于“犯罪集团”人数要求(3人以上)和《刑法》第294条关于黑社会性质组织及其4个特征规定(包括“人数众多”)的犯罪,如3-9个刑满释放犯和在逃犯在某个地区长期稳定地实施组织卖淫、开设赌场、贩卖毒品、欺行霸市(猪霸、肉霸、路霸、沙霸等)、打架斗殴、故意伤害、非法经营等违法犯罪活动的犯罪组织,应当可以认定为黑社会性质组织。这一点,也受到了《北京纪要》所确认,即“‘4个特征’中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但已较为接近,且在非法控制特征(危害性特征)方面同时具有2009年《北京纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织。”

  因此,在司法认定上,必须基于组织特征与黑社会性质组织其他特征的相互交叉、彼此结合关系,重视组织特征在所有特征分析和整个黑社会性质组织认定中的作用。对于不符合4个特征的犯罪组织或犯罪就不是黑社会性质组织及犯罪,对于同时符合了4个特征的犯罪组织或犯罪就是黑社会性质组织及犯罪。

  基于以上认识,在黑社会性质组织存在时间问题上,2015年《北海纪要》的要求是不合适的。具体表现在,其将黑社会性质组织存续时间作为认定组织特征和黑社会性质组织的必要内容,并将“涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间”或“足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间”或“涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间”作为认定时间起点的根据,实际上是一种割裂组织特征内外因素间有机整体性的认识和做法,是不合适的。显然,虽然黑社会性质组织的形成是一个渐进的过程,但在“形成”前就不是“黑社会性质组织”,而综合符合4个特征要求时就是其“形成”为“黑社会性质组织”时,就已经是组织、领导、参加黑社会性质组织罪的既遂,“其存续时间”就是只影响量刑的量刑情节而不是决定“黑社会性质组织”形成与否的定罪要件问题。在这一问题上,2009年《北京纪要》的要求反而是正确的,因为其要求的“对于那些已存在一定时间,且成员人数较多的犯罪组织”的定性,“要根据其是否已具备一定的经济实力,是否已在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响等情况”进行“综合分析判断”,符合系统论原理和组织特征与其他特征的相关性特点。

  (二)黑社会性质组织整体本质特征下之经济特征认定

  首先,它与组织特征存在结合和约束关系。这不仅是作为黑社会性质组织赖以生存和发展的经济利益和经济实力是通过“组织”的“有组织地”“通过违法犯罪活动或者其他手段获取”,而且其获取经济利益的目的还是“以支持该组织的活动”。这意味着,作为黑社会性质组织经济特征的“经济利益”及“经济实力”,是“组织”“有组织地”“通过违法犯罪活动或者其他手段获取”的,组织成立前和成员个人通过违法犯罪活动获取的“经济利益”及其“经济实力”,不能作为黑社会性质组织的经济特征,而只能按组织犯罪外的违法犯罪或其他法律处置予以处理。

  其次,它与行为特征存在结合和约束评价。主要表现在,其获取经济利益及其经济实力的手段“组织”的“有组织”的“违法犯罪活动或者其他手段”。这意味着,作为黑社会性质组织经济特征的“经济利益”及“经济实力”,是“组织”“有组织地”“通过违法犯罪活动或者其他手段获取”的,那些相关公司、企业、个人等通过合法手段取得的“经济利益”及“经济实力”,不能认定为黑社会性质组织的经济特征。

  最后,它与非法控制(社会危害)特征存在结合和约束关系。主要表现在,黑社会性质组织的“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,是黑社会性质组织取得“经济利益”及“经济实力”的表现、后果或要求之一。这意味着,作为黑社会性质组织经济特征的“经济利益”及“经济实力”的最低数额标准,到底是多少,并不是黑社会性质组织的构成要件要素,而只是影响“情节显著轻微”的出罪评价要素或量刑轻重评价因素。由此,《北海纪要》要求对黑社会性质组织应当具有的“经济实力”,“应在20-50万元的幅度内由各高级人民法院自行划定一般掌握的最低数额标准”,在认定黑社会性质组织上并没有多大现实意义。

  (三)黑社会性质组织整体本质特征下之行为特征认定

  首先,它与组织特征存在结合和约束关系。主要表现在,黑社会性质组织的“暴力、威胁或其他手段”和“多次进行违法犯罪活动”的“行为”要求和表现是“有组织地”实施的。这意味着,作为黑社会性质组织行为特征的“行为”要求和表现,若不是“组织”“有组织地”实施的,则应认定为成员的个人违法犯罪行为,应由成员自己而不是“组织”及其相应组织者、领导者等承担其法律责任。其次,它与经济特征存在结合和约束关系。主要表现在,“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”的行为特征是直接或间接为了“获取经济利益”、“具有一定的经济实力”,以“支持该组织的活动”的。这意味着,若“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动”不是直接或间接为了“获取经济利益”、“具有一定的经济实力”,以“支持该组织的活动”的,而是为了某个政治目标或邪教活动等,则就不能认定为黑社会性质组织,而只能认定为恐怖活动组织或邪教组织等。

  最后,它与非法控制(社会危害)特征存在结合和约束关系。主要表现在,黑社会性质组织的“暴力、威胁或其他手段”和“多次进行违法犯罪活动”的“行为”要求和表现是需带来“为非作恶,欺压、残害群众”的程度或后果,才能认定为黑社会性质组织的行为特征。这意味着,“以暴力、威胁或者其他手段”,有组织地多次进行的“违法犯罪活动”,若不能认定为“为非作恶,欺压、残害群众”,则就不能认定为黑社会性质组织,而可能是一般的尚未发展到黑社会性质组织的黑恶团伙甚至流氓恶势力或普通的犯罪组织如抢劫犯罪集团等。

  综上,《北海纪要》关于“属于2009年《北京纪要》规定的5种情形之一的,一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动,但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理”,实际上是在强调黑社会性质组织行为特征与其他特征的内在关系,是合理的。

  (四)黑社会性质组织整体本质特征下之非法控制特征认定

  首先,它与组织特征存在结合和约束关系。主要表现在,黑社会性质组织能够“称霸一方”,并“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,需是“组织”“有组织地”“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”形成的。这意味着,若“称霸一方”,并“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,不是“组织”“有组织地”“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”形成的,而是组织成员或一定区域或行业内的人员自发或自己的违法犯罪活动造成的,则就不能认定为黑社会性质组织,而应认定为尚未发展到黑社会性质组织的黑恶团伙甚至流氓恶势力等。

  其次,它与经济特征存在结合和约束关系。主要表现在,如前所述,黑社会性质组织的“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,是黑社会性质组织取得“经济利益”及“经济实力”的表现、后果或要求之一。这意味着,黑社会性质组织形成非法控制或重大影响只是“获取巨额经济利益”的需要。〔20〕这意味着,若取得“经济利益”及“经济实力”不是为了或不是表现为“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,而是为追求意识形态、政治方面的目的,或为发泄对社会的不满制造政局不稳与社会动荡,其犯罪活动的目的是非经济性的,或者是一种纯粹的获取巨额的经济利益,则可能就不是黑社会性质组织,而是恐怖组织、有组织的普通犯罪集团等。

  最后,它与行为特征存在结合和约束评价。主要表现在,其“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”,是“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”形成的。这意味着,若“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”的“恐怖”、“危害”等不是“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”形成的,而是通过宗族势力、邪教力量、愚昧力量、洗钱活动、毒品危害等造成的,则就不能认定为黑社会性质组织,而只能认定为相应的邪教组织、洗钱组织、贩毒组织等。

  因此,基于非法控制(社会危害)特征与其他特征的彼此结合与相互约束关系,《北海纪要》要求“‘四个特征’中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但已较为接近,且在非法控制特征(危害性特征)方面同时具有2009年《北京纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织,”是相对较为合理的。

  【注释】 *石经海,西南政法大学教授、博士研究生导师,西南政法大学量刑研究中心主任;李佳,西南政法大学量刑研究中心助理研究员。基金项目:国家社科基金一般项目“黑社会性质组织犯罪定罪量刑实证研究(项目编号:10BFX041)”。

  [1]李文燕:“黑社会性质组织特征辨析”,载《中国人民公安大学学报》2001年第3期。

  [2]何秉松:“中国有组织犯罪研究(第1卷)”,群众出版社2009年版,第230-231页。

  [3]见黄京平、石磊:“论黑社会性质组织的法律性质和特征”,载《法学家》2001年第6期。

  [4]张卫兵:“论黑社会性质组织的构成要素”,载《中国审判》2010年第12期。

  [5]徐跃飞:“黑社会性质组织本质特征探析”,载《山东科技大学学报(社会科学版)》2003年第3期。

  [6]陈世伟:“黑社会性质组织基本特征的实践展开”,载《河南大学学报(社会科学版)》2012年第1期。

  [7]李洁:“打击有组织犯罪:‘打小’的立法期待”,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第5-6期。

  [8]张明楷:“黑社会性质组织的本质特征”,载《检察日报》2002年3月29日。

  [9]参见1997年《刑法》第294条第1款。如此规定,为2011年通过的《刑法修正案(八)》所规定(吸收立法解释规定)的4个特征所取代(具体为《刑法》第294条第5款)。

  [10]具体为第十一届全国人民代表大会常务委员会第19次会议于2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》吸收为《刑法》第294条第5款。

  [11]左坚卫、庞晰月:“黑社会性质组织认定中的两个误区”,载《山东警察学院学报》2011年第1期。

  [12]辞海编辑委员会:《辞海》,上海辞书出版社2000年版,第1458页、第1506页。

  [13]同上注,第1571页。

  [14]同注[8]。

  [15]康树华:《犯罪学——历史现状未来》,群众出版社1998年版,第841页。

  [16]如此“个性”的存在,一方面是由于在我们这样“大政府”社会治理模式下,明显的、典型的黑社会组织难以成型,另一方面是为防止其坐大成势为成型的黑社会组织而在立法和司法上采取“打早打小”对策,对具有不明显的、不典型的黑社会组织基本特征的黑社会性质组织予以打击遏制。

  [17]同注[8]。

  [18]石经海:“当前涉黑犯罪的特点与成因调查”,载《现代法学》2011年第3期。

  [19]参见2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(一)•3关于“行为特征”的要求。