量刑法学网

主办:西南政法大学量刑研究中心 协办:重庆锐力律师事务所

刘仁文、陈宁:去年刑法学研究的几个重要问题简述

发布日期:2017-02-15  发表于:人民法院报2017年2月8日  著者:刘仁文、陈宁  浏览次数:
2016年,回顾总结刑法学的理论研究和实务热点难点问题的讨论,刑法学研究围绕但不限于以下重要问题展开。

  一、犯罪概念与犯罪构成

  关于犯罪概念,不少学者认为,规范违反说比法益侵害说在责任能力之功能界定、犯罪中止之体系定位等问题上更有优势,也可以更好地契合刑罚论的体系。有学者认为,法益侵害说必须从法益保护目的之外寻找根基,不能从“刑法的目的是保护法益”推出“犯罪的本质是侵犯法益”,规范违反说以积极一般预防为中心,它的确更有利于周延地保护法益,但要避免刑法的高度刑事政策化。

  有关犯罪构成理论的学说,不少学者开始重视二阶层说。赞成二阶层说的学者通过对从犯罪构成要件的属性的分类:行为类型说、违法类型说和违法·有责类型说进行对比分析认为,违法·有责类型说更能满足刑法学界对构成要件属性讨论的各种主要学术目的。

  二、犯罪竞合等罪数形态的讨论

  犯罪竞合论涉及的主要问题是要不要区分法条竞合和想象竞合。有赞成严格区分二者的学者认为,既要看形式标准,又要看实质标准即只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时,两个法条才可能是法条竞合;但也有学者认为,没有必要严格区分,想象竞合的所谓“明示机能”不过是犯罪事实的查明与宣告,而且刑法修正案(九)中“同时构成其他犯罪”条款的大量增设,说明立法者认可了无论法条竞合还是想象竞合,均从一重处罚。

  三、网络犯罪问题研究

  2016年,网络犯罪的理论研究如火如荼,中国社会科学院等举办的学术会议研讨主要围绕以下问题:学者们从不同角度对网络犯罪进行比照和分类。有学者认为,可以把网络犯罪分为:与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。另一种则从数据分析的技术角度分析网络数据的技术特征和非物质性本质,从而合理嵌入传统刑法体系。

  对于网络犯罪行为的归责模式主要有两种观点。肯定说认为,网络犯罪的行为模式处于从正犯向共犯正犯化的模式转变,刑法修正案( 九)也逐步确立了片面共犯、帮助犯正犯化等立法模式,而且将成为今后立法关注的重点和理论亟待思考的时代命题;否定说认为,网络犯罪共犯正犯化是实质正犯理念的本土化误用。有学者认为,采取极端地将网络犯罪入罪化将会阻碍网络技术的发展。

  四、恐怖主义犯罪研究

  针对新通过的反恐怖主义法中“恐怖主义”的概念,国内外还不统一。恐怖主义是能够产生“制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织”的效果的手段特征。反恐立法也呈现出预防性的趋势。有学者认为,此预防性的特征,体现了国家对恐怖主义犯罪政治宽容度的降低和刑法对秩序和安全价值保护的强化。在反恐的举措模式方面,学者们提出了不同的反恐形式。有学者提出“全民反恐模式”,在传统的“精英反恐模式”基础上,主张结构性地嵌入反恐社会公众力量。

  五、贪污贿赂犯罪研究

  本年度对贪污贿赂犯罪的研究主要集中在以下几个问题:

  第一,有关“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的贪污受贿罪的“数额和情节”问题,有学者认为,可能会带来重复评价的风险。有学者认为,关于受贿罪定罪情节、量刑情节的规定为处理受贿罪与滥用职权、徇私枉法等罪的关系带来一些复杂问题,不得同时作为定罪情节和量刑情节。第二,关于“为他人谋取利益”的含义,有学者对“两高”的司法解释规定的四种“为他人谋取利益”的情形进行刑法教义学的阐释,以便为受贿罪的司法认定提供法理根据。第三,还有学者通过域外立法对比,主张构建专门的反腐败法,并以此为中心构建多层次、立体化、综合化的反腐立法体系。

  六、金融证券犯罪研究

  有关证券期货犯罪的基础理论研究,有学者认为,证券期货犯罪的本质是对资源优势的滥用,这种资源包括权力资源、财富资源和符号资源。中外操纵证券市场行为,存在着“基准操纵”“高频交易”“幌骗”等新型证券市场操纵行为等具有更高的危害性的行为。还有学者认为,机能主义刑法观下,随着刑法介入金融监管的实际需求上升等促使我们对谦抑性原则的内涵和功能进行反思与重新定位。

  关于操纵证券期货市场罪的完善问题。有观点认为,在证券期货刑事立法简单地将期货放置在证券之后进行统一规定,忽视了期货的特殊属性。有学者认为,从法律与经济分析的视角解构操纵证券、期货市场罪的犯罪实质是对证券、期货合约以及其他金融衍生工具或者投资者资本配置决策进行非正当控制并从中谋取金融交易利益,对于完善资本市场刑法制度具有重要的理论与实践价值。

  有关从业禁止制度是否属于保安处分,一种观点认为,我国刑法中的从业禁止属于保安处分,可以借鉴行政处罚中市场禁入的经验。另外一种观点认为,从业禁止不应被理解为保安处分,因为保安处分不是处罚,而从业禁止带有处罚的性质。而现在法院直接作出决定,所以它是一种非刑罚处罚措施。还有观点认为,我国应借鉴德国的经验,限制从业禁止的实施范围,能够运用行政法予以解决的,尽量不要动用刑罚手段。

  (作者单位:中国社会科学院法学研究所)