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姜敏:系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据

发布日期:2017-08-04  发表于:《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 3  著者:姜敏  浏览次数:
中国刑法修正案活跃的犯罪化趋势引发学界热议,并形成支持和反对两种立场。两种立场表面有分歧,但实质殊途同归于如何规范犯罪化,从而保证其正当性。古今中外既有的各种规范犯罪化的原理、学说和原则,均从人类中心主义出发,以人类的价值取向为根据,且把刑法视为静态的孤立存在,忽视刑法内部及刑法与环境的动态关系。因此,既有的各种犯罪化学说或原理,均在走向实践的途中知行背离。而以系统论方法关注系统内部要素的运作图景及系统与环境的互动关系,据此研究如何限制刑法修正案的犯罪化,能克服既有理论学说的困境。

  刑法立法行为是重大国家行为,甚至被美国学者道格拉斯•胡萨克(Douglas Husak)认为是仅次于发动战争的行为。[1]而在目前中国,刑法修正案是刑法立法的唯一方式,且在九个刑法修正案对刑法的较大规模的调整和完善中,最引人注目的是涉及公民个人基本权利和国家权力博弈的犯罪化趋势。中国刑法修正案的明显犯罪化趋势有转型社会、风险社会、高发犯罪态势等各种因素作为实践根据,因此,无论是理论还是实践,支持刑法修正案犯罪化已成为主流立场。当然,支持论各家亦提出或援引各种原则、原理或学说,限制刑法修正案的犯罪化,从而保证刑法修正案犯罪化的正当性。但学界既有的限制刑法修正案犯罪化的各种原则、原理或学说,要么是基于伦理学的视角,要么是基于道德哲学的视角,或者是基于教义学的视角。无论哪种视角,都是基于启蒙运动以来法学研究的人类中心主义,从人作为主体的角度理解刑法修正案的犯罪化,并为其正当性寻找根据。人类中心主义重视人之解放和人的主观能动性,其投射在对刑法修正案犯罪化之正当性探寻的研究上,就表现为学界对犯罪化抱有极高的自信,似乎只要找到一条充分的理由,比如犯罪化符合功利主义的原则,或犯罪化符合维护社会基本道德的期待,或者犯罪化符合刑法谦抑原则,那么该犯罪化就具有正当性。以人类中心主义思维模式构建的可以限制刑法修正案犯罪化的各种原理、学说或原则,期望通过人类某种共享的价值系统进行意义沟通,从而实现刑法的演化并构建社会所需之秩序。该路径没有跳出运用各种理论进行形式逻辑演绎的套路,因此总走不出用这个原理证明那个原理,用那个原理证明这个原理的循环困境,所以该路径很难为刑法立法或刑法修正案的犯罪化找到最终的正当理据。

  诚如谢望原教授所言,“刑法应当有自己完整的体系,在其自身内部必须协调”[2]。这种思想实质也是系统论的思维方法,把刑法视为一种系统,且认为其内部的组成要素必须协调。但不仅如此,刑法系统内部各要素协调和运行,还是一个动态的运行体系。而刑法学界的上述理论困境就是源于仅把刑法视为静态的存在,并以人类主体的动态,人为地、任意地为刑法系统输入各种新要素而构建或完善刑法规范。从实质看,刑法系统本身是动态的系统,刑法修正案犯罪化亦是刑法的动态运作过程。因此,要走出上述理论困境,需要能把刑法自身视为动态的运作系统,并以刑法自身的动态运作替代人类从外界强行为刑法系统输入各种要素。而在系统论视角下,法律包括刑法是动态运作的并实现社会赋予特定功能的系统。因此,以系统论为方法,探寻刑法修正案犯罪化应受到的限制和正当根据,能突破学界的理论困境。不仅如此,系统论中系统运作的封闭性和系统演化的自创生性,能赋予刑法更高程度的独立和自治,这对于中国真正实现法治,剔除人治具有重要的意义。

  一、中国刑法修正案犯罪化与非(去)罪化之争

  从1999年《刑法修正案》开始至2015年,中国立法机关共通过九个刑法修正案。九个刑法修正案的“犯罪化趋势已占据了绝对主导”。[3]从刑法修正案犯罪化的方式看,主要是通过对某具体犯罪之构成要素进行调整,抑或设置新罪的方式实现。但无论哪种方式,均涉及自由和秩序、权利和权力的博弈。因此,刑法修正案犯罪化趋势引起学界的热议和高度警惕,并形成两种立场:非(去)罪化与犯罪化。犯罪化还是非(去)罪化,不仅涉及自由和秩序、权利和权力的博弈,亦体现国家的价值选择:“犯罪化与非犯罪化蕴含着国家对社会大众权利和自由的关怀程度,同时也体现着国家对社会秩序的正确判断。”[4]因此,犯罪化还是非(去)犯罪化的问题是中国刑法必须面对的重大问题。

  非(去)罪化立场是受20世纪中叶以来西方国家刑法改革运动的影响。从20世纪50年代开始,不少西方国家开始了非(去)罪化的刑法改革。1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》指出:“国际上存在一种潮流,把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”受这种国际趋势影响,我国一些学者认为中国刑法亦应将轻微犯罪行为非刑事化或非(去)罪化。如赵秉志教授认为:“轻微违法行为的非刑事化,符合刑法只作为辅助性工具的原则,因而是值得欢迎的。”[5]已故的马克昌教授亦认为:“将轻微犯罪行为予以非(去)犯罪化是当今各国刑法发展的趋势;汲取外国刑事立法的这种有益的经验,是我国刑法现代化的要求。”[6]而中国刑法修正案的犯罪化趋势与国际上的非(去)罪化趋势背道而驰,据此,有学者认为我国如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。[7]从实践看,风险社会诱发了高发犯罪态势,刑法修正案的犯罪化与此态势吻合。但有学者认为通过犯罪化规制社会风险,会导致蚕食公民个人自由的危险,由此导致国家权力与公民个人自由之间的紧张关系,据此,“应该审慎对待刑法价值重心的转变,不能盲目追求风险的应对而摧毁自由”。[8]有学者更是激进地认为,刑法“理应从属于西方的权利逻辑,赋予公民最大的自由,而不是妥协于源自新中国成立以来即形成的打击犯罪需要,从而盲目地扩大犯罪圈”,[9]并明确主张“拒绝进一步犯罪化,实行有条件的非犯罪化”。[10]

  但基于高发犯罪态势、风险社会和我国刑法法网现状,诸多学者支持刑法修正案犯罪化。支持论者主张应扩大中国刑法的犯罪圈,从而抗制社会变革中不断出现的严重社会危害行为。[11]陈兴良教授即持犯罪化观:“从我国国情和现行刑事立法的现状出发,我们主要的问题不是非犯罪化,当务之急是犯罪化。”[12]张明楷教授亦认为目前我国刑法并没有过罪化,因此不应去(非)罪化,而是应“实行有效的犯罪化,避免无效的犯罪化”,认为当务之急亦是“实行犯罪化,而不是去罪化”,以此满足刑法保护法益的目的并实现其功能。[13]学者何庆仁亦从中国刑法现状分析出发认为:“和非犯罪化相比,我国刑法的结构性欠缺和大量游离于刑法之外的严重危害社会的行为决定了犯罪化是未来我国刑法的长期选择。”[14]肖中华教授基于社会新情况亦持犯罪化立场:“对我国目前刑事立法状况进行考察……刑法在调控范围和调整方向上,着重进行犯罪化是必然要求。”[15]

  犯罪化和非(去)罪化的理论争鸣在学界并没有达成共识,但无论是学界还是立法实践,犯罪化立场是主流。社会发展中涌现出了一些新型危害行为,学界亦提出应将其进行犯罪化,比如主张虐童行为犯罪化、[16]危险驾驶行为犯罪化、[17]垄断行为犯罪化、[18]人肉搜索犯罪化、[19]见危不救犯罪化、[20]背信行为犯罪化、[21]婚内强奸行为犯罪化、[22]传销行为犯罪化、[23]吸食毒品行为犯罪化、[24]不当得利行为犯罪化25]等。实践中,亦对上述行为中的一部分进行了犯罪化,比如危险驾驶行为、恶意欠薪行为、非法获取公民个人信息行为、组织未成年人进行违反治安管理活动、传销行为等都已入罪,顺应了理论呼声。

  但是,无论是理论界的犯罪化立场,还是实践中活跃的犯罪化实践,都是在坚持一定的学说、原理或原则前提下的立场或实践,这也是为什么有些行为被犯罪化了,而有一些行为却没有被犯罪化的缘由。因此,主张犯罪化并不是主张无限制的恣意犯罪化,而是主张附条件的、在限制犯罪化的原则和学说的指导下,进行正当合理的犯罪化。而去(非)罪化立场的主要理由在于:刑法修正案高频犯罪化导致国家权力和公民权利之间处于紧张状态,产生了不断蚕食公民个人自由之态势。从现代文明国家的法治视角看,这种态势可能会导致不正当的犯罪化。因此,如果能限制犯罪化、保证犯罪化的正当性和合理性,并使其符合现代文明国家的法治要求,则反对犯罪化的立场也就师出无名。所以犯罪化还是非(去)罪化的分歧只是刑法修正案犯罪化的表面问题,而这种表面问题掩盖的实质问题是:如何限制刑法修正案的犯罪化,保证其合理性和正当性?

  二、限制刑法立法犯罪化既有理论的困境与出路

  要解决刑法修正案犯罪化趋势所引起的实质问题,必须思考:面对转型社会的高频犯罪态势,既要维护良性社会秩序又要保护公民正当自由,应如何限制刑法修正案的犯罪化,从而保证其正当性和合理性?在中外指导刑法立法的学说中,主要有康德(Kant)及黑格尔(Hegel)为代表的报应主义立法原理、贝卡利亚(Beccaria)及边沁(Bentham)为代表的功利主义立法原理、赫伯特•帕克(Herbert Par-ker)的限制刑罚制裁立法原理、理查德•波斯纳(Richard Posner)为代表的法经济学原理和帕特里克•德夫林(Patrick Devlin)和米歇尔•摩尔(Michel Moore)为代表的法律道德主义原理。中国刑法学界舶来了上述宏大原理,并借鉴、推演或构建了其他一些原则、学说或原理,比如严重社会危害性原则、法益侵害原则、迫不得已原则、谦抑原则、最后手段原则、刑法补充性原则、刑罚适度性原则、刑罚有效或/且可行原则和刑罚的不可避免性原则,等等。这些学说、理论或原则,对指导和规范刑法修正案的犯罪化具有一定的积极作用。

  但这些指导刑法立法的原则或学说均存在局限。报应主义的复仇情绪、道德和法律界限的模糊及对社会宽恕的忽视,功利主义对个体的牺牲、如何确定报应刑罚之量的困境,法经济学原理不能解释非经济类犯罪的入罪及故意犯罪比过失犯罪应承担更重的责任的原因,法律道德主义原理不能解释很多行为严重违反了道德但却没有被犯罪化的原因,等等。同时,上述诸种原理和学说均是后果主义的视角,如康德及黑格尔期望的报应,贝卡利亚及边沁期望的功利,德夫林和摩尔期望的社会核心道德的维护。虽然波斯纳的法经济学原理非直接指向结果,但实质是功利论。帕克的原理亦指向的是刑罚制止犯罪是否可行。同样,我国的各种学说亦是站在后果主义法学的风口浪尖,其能演绎自己的逻辑自洽,并企图实现结果的正当。比如迫不得已原则、谦抑原则或最后手段原则,其理论自身的逻辑自洽,指向结果的正当,几乎已是不言而喻。理论演绎严密,前后逻辑推理精致,但却忽视了刑法外部和内部诸要素的互动和关联性,导致这些理论与实践显得抽象而疏离。因此,其结果实现的是理论上的“信度”,但却忽视了实践上的“效度”。

  上述学说理论上“信度”的实现和实践上“效度”的缺失,还在于其存在根本性的缺陷。从实质看,上述各种学说或原则要么是伦理学的视角,要么是道德哲学的视角,或者是教义学的视角。但无论哪种视角,其根本的缺陷是把刑法视为静态的存在,以人类中心主义为思维模式,期望通过人类共享的某种价值系统进行意义沟通,从而实现刑法之演化并构建社会所需之秩序。从法学发展史看,自启蒙运动实现了人的解放和对人的主观能动性重视后,法学研究就是人类中心主义。人类把自身的能动性发挥得淋漓尽致,且对此无限自信。因此,人类亦对构建法律规范抱有极高的自信,似乎只要找到一条充分的理由,比如建构的刑法规范符合谦抑原则,或构建的规范符合维护社会基本道德的期待,那么就具有正当性。但这种人为寻找正当根据的路径因人类追究的价值位阶存在变数和差异,导致其很难找到最终的正当理据。

  概言之,人类中心主义的法学研究范式以人类主观能动有意排除和替代了刑法的动态运作。同时,虽然人类中心主义的各种学说关注刑法对外部环境犯罪态势的反映,从而主观能动构建、演绎或借鉴各种理论学说,并指向和追求实践的可行和实践结果的善与正当,但刑法在演化中主体地位的失落和刑法在运行实践中主体地位的不可或缺的背离,导致人类设置的指向实践的理论学说仍然止于理论,无法达至实践。因此,传统的理论学说和实践是“知行背离”。如果用上述原则限制刑法修正案犯罪化从而保证其正当性,只能是镜花水月,并不是研究刑事立法指导原则的终结。

  新的限制刑法立法犯罪化的路径应把刑法视为动态运作系统,复原刑法在刑法演化中的主体地位,避免“知行背离”,实现“知行合一”。而以系统论研究法律系统演化的路径,恰好可以避免上述理论困境。系统论视法律为动态的系统,且视法律的演化是自我创生的。以系统论的演化路径探寻刑法修正案犯罪化受到的限制,既非伦理学和道德哲学的视角,更非教义学的角度,而是从刑法系统动态运作的图景中寻找根据,恢复了刑法在自身演化中的主体地位。同时,虽然系统论视角也是结果主义导向,但其以时间社会学为基础,侧重的是刑法系统自身组成要素的现在与将来的关系,以及刑法系统与当下外部环境的互动关系。因此,从系统的时间社会学维度看,刑法系统所追求的正当或合理结果是根据刑法当下的组成要素的现状,依据刑法的内部运行法则和与外部环境信息的偶联交流所进行的观察和判断,不是人为输入的结果。因此,依据系统论方法探寻刑法修正案犯罪化受到的限制,是以既有刑法系统和外部环境现状,以及刑法系统与外界环境沟通的效度为根据,能实现知行合一。

  三、系统论视角下的刑法:内部构造、外部环境、自我创生

  系统论实质是一种方法论,其基本的思想方法是把所研究和处理的对象,当作一个系统,分析系统的结构和功能,研究系统、要素、环境三者的相互关系和变动规律。卢曼(Luhmann)是最早从系统论的角度研究法律的学者,他认为社会是由不同的功能子系统构成,法律仅是社会的一个功能子系统。[26]不仅法律是社会的独立子系统,且法律系统的不同部门法也是独立于社会的功能子系统。[27]据此,刑法系统亦是社会的独立功能子系统。

  (一)刑法系统内部构造:规范体系和理论体系

  系统论的核心思想是系统的整体观念,即认为系统是由相互联系、相互作用着的一些要素组成的整体。[28]刑法系统亦是由诸多要素,比如各种原则、原理、规范等构成的整体。从宏观层面看,刑法系统是由规范体系和理论体系组成。规范体系一般是由总则和分则组成,理论体系是由保证刑法具有正当性的各种原则、原理、学说和理论组成。从微观层面看,无论是总则或分则都是由诸多刑法规范,包括诸多立法解释和司法解释等组成。而刑法理论体系的一些原则、原理、学说等,也可能再细化为辅助性原则,比如罪刑法定原则,就是由不溯及既往、禁止绝对不定期刑、禁止类推和禁止习惯法等更微观的原则组成。当然,规范体系和理论体系的分类并不绝对,有些组成要素既是规范体系的构成要素,又是理论体系的构成要素,比如罪刑法定原则和罪刑均衡原则,既是刑法规范又是我国刑法明文规定的基本原则。

  系统论不仅强调系统的整体性,而且强调系统整体与局部、局部与局部的有机关联性及组成要素的层次性,即系统论认为系统是一个有机的整体,各个要素并不是机械组合或简单相加,相反,每个要素在系统中有特定位置,起特定的作用,且要素之间相互关联。同样,刑法系统的各要素之间具有很大的相关性和联系,从而使刑法的各个要素组成相互依赖的统一整体。比如无论是刑法的规范体系还是理论体系,其组成要素并不是杂乱无章的堆砌,而是通过自身的规律和原则,按照一定的价值位阶,把各要素联系起来。首先,刑法的理论框架是有位阶性的,并影响刑法的构建和体系。刑法首先包括了公平、公正、正义等最高位阶的价值,其次是公平、公正、正义等法律的最高价值在刑法中被具体化的基本原则,比如罪刑法定原则、罪刑均衡原则等原则。从体系的位置看,这些基本原则还排在总则之首。刑法的其他原则,比如刑法不溯及既往、数罪并罚原则等,谦抑原则、刑法的补充性原则,等等,在没有特殊情况下,是衍生并受制于这些基本原则的。

  其次,刑法的规范体系是由刑法总则和分则组成,总则、分则及其各个组成条文之间,也是按照一定规则形成体系。比如总则排在分则的前面,是因为总则规定对刑法分则具有指导作用,分则是按照总则的原则或原理制定,且受制于总则的约束和限制,刑法分则又对刑法总则进行具体化。总则和分则的内部的组成亦具有严密的结构特征,折射出法律体系的个性、结构层次。[29]比如中国刑法分则,立法者按照犯罪客体的重要性,把十类犯罪进行了井然有序的合理排列。虽然各国刑法分则的排序有区别,比如英美法系国家刑法一般把对个人权利的保护排在分则的前面,前苏联和我国刑法分则是把危害国家和集体法益的犯罪排在前面,但无论如何排列,都是按照国家在某段历史中所持的价值位阶的顺序进行的。我国分则所规定的十类犯罪,表象上是按照被侵犯的十类犯罪客体的重要性进行排列的,但其实质就是按照十类犯罪客体所承载的价值位阶顺序排列的。而每一类犯罪中,又按照具体行为侵犯的利益重要性,进行了有序的排列。概言之,刑法规范,无论是总则性规定还是分则性规定,都是按照一定的原则进行排列,从而使各个法律条文相互衔接,互相补充,共同构成了相对完善的刑法规范体系。

  第三,刑法的规范体系和理论体系,在刑法系统的内部也是有价值位阶的。一般而言,刑法理论体系指导、约束刑法的规范体系,刑法的规范体系遵守或者反映刑法的理论体系。

  (二)刑法系统外部环境:社会的其他子系统

  系统论不仅强调系统自身的整体性和系统内部各要素之间的关联性,同时,系统论还强调系统与外部环境之间的互动关系。而要更具体理解系统与外部环境之间的互动关系,首先要知道社会是一个大系统,社会行为通过若干子系统,包括法律、经济、道德等子系统相互作用而被调节。因此,社会的不同子系统有不同的分工,履行不同的特定功能。而这种社会分工恰是以系统论方法研究法律的前提,如果有学者评价卢曼以系统论研究法学时就认为社会功能分化理论是卢曼立论的前提,且“在卢曼的理论谱系中,功能占据核心的地位”。[30]因为只有在功能分化的现代社会,社会才能分化为政治、宗教、道德、伦理和法律等功能子系统,才能建立系统/环境这一区分。[31]因此,各种功能子系统是系统的环境。不仅如此,“人也不过是系统的环境”。[32]

  根据系统/环境这一区分,社会诸多其他功能子系统,比如经济、文化和道德功能系统,构成了刑法系统的外部环境。人也是刑法系统的外部环境。因此,多层次的刑法系统,存在于同其他控制人类行为的系统相互作用的环境之中。虽然互相功能不同,但交互影响,产生关联。不仅如此,刑法所在的环境还是刑法系统存在和发展的条件。无论是生物系统还是社会的功能子系统,外部环境是其生存、成长或演化的条件。比如鱼作为生物体,水是其生存的外部环境。如果没有水,则鱼不能生存。同样,如果没有外部环境,则刑法不能发展和演化。从二者的互动关系看,外部环境的变化,比如经济、文化和道德的变化,会影响和搅动刑法系统,促使刑法不断演化,包括刑法修正案的犯罪化。从刑法发展史看,刑法也正是从社会变化,包括经济、政治、文化、宗教、道德及价值体系等的变化中汲取营养,反映该时代的进步思想、理念和文明,才取得不断完善和进步。因此,外部环境的变化为刑法修正案提供了可能,但也为其设置了限制。

  (三)刑法修正案犯罪化图景:刑法系统自我创生及内外的预设条件

  系统论不仅认为系统具有整体性、关联性和层次性,而且还认为系统具有“自(我)创生”性,[33]即认为系统的生存、发展或演化是系统“自(我)创生”的结果,比如系统论者卢曼明确提出系统是通过组成要素的互动,循环实现组成要素生产。[34]拖布伊拉(Teubner)也认为系统是通过系统各个要素互相影响而生产和再生产自己的要素。[35]从起源看,自我创生这个术语很明显是起源于生物学,[36]是用来描述生物体的发展变化。但在卢曼等学者的努力下,该概念被广泛运用于法学研究中,[37]认为法律系统也如生物系统一样,具有自我创生性。[38]生物系统的自我创生是从外部环境吸取各种元素,从而在生物系统内部自我循环完成元素的创生。据此,如果刑法系统要实现自我创生,也必须具有外部环境和内部环境。根据前述提及的卢曼的社会功能分化理论,社会其他子系统是刑法系统的外部环境。而刑法系统的各个要素互相作用并形成边界,在这个边界的里层,是刑法系统的内部环境,所以刑法系统具有外部环境和内部环境。

  据此,刑法修正案犯罪化虽然是通过改变自己既有规范的组成要素,或者重新设置新的规范等方式实现的,但在系统论视角下,都是刑法系统自我创生的结果。系统的变化和发展是自我创生的,并不意味着系统无凭无据就可随环境的变化而变化,更不意味着系统毫无作为就能变化。同时,系统的独立自治也不意味着系统与外界环境隔绝,更不是在“闭门造车”徒自发展演化。首先,刑法修正案犯罪化是根据外部环境的变化进行的演化和创新,是与外部环境合力的结果。其次,刑法修正案犯罪化是把外部要素纳入刑法系统的运作过程,而内部运作是内部组成要素按照内部运作规律进行的。因此,犯罪化虽是刑法系统自我创生的结果,但也是刑法系统内部运作和参与社会现实构建的结果。

  上述刑法系统与外部环境及刑法系统内部要素的关系,决定了作为刑法自我创生方式之一的犯罪化,是一个多层次的协调问题。[39]多层次的协调包括系统与环境的协调、系统内部组成要素之间的协调。但刑法系统又如何内外协调从而自我创生?系统论认为系统与内外的协调是在“沟通”的基础上实现的,[40]且“沟通”是“自我创生系统的运作方式”。[41]卢曼甚至把“沟通”—而不是“人”视为系统的基本要素。[42]但系统又如何沟通?就人类而言,沟通是通过语言、手势、眼神等进行,且由人类的某些器官执行。很显然,系统内外的沟通不是通过这些方式进行的。系统论认为系统是通过自我参照进行沟通的。系统沟通的自我参照方式有两个层次,且分别指向系统内部构成和外部环境。而正是系统的参照内部和外部的沟通方式,导致刑法修正案犯罪化的实现有了预先的条件—刑法系统自身设置的条件和社会系统设置的条件。而预先设置的条件使刑法修正案犯罪化受到限制—刑法内部各个要素的运作图景的限制,刑法与其他社会因素交互作用所形成的动态图景的限制,即受到外部限制和内部限制。

  根据系统“自我创生”论,刑法修正案并不是通过人类主体的行动进行的,而是刑法系统各个要素与外界环境互相作用的结果,这具有重要意义。首先该路径超越前辈的人类中心主义思想,借助“自我创生”论还原了刑法系统在刑法修正案犯罪化中的主体地位。其次,“自我创生”强调法律的独立和自治,且赋予法律独立和自治更高的水平和地位。[43]因此,“自我创生”论使刑法具有高度的独立和自治,其可抵御为了追求某种社会秩序通过修正案的犯罪化人为主观为刑法系统强行输入各种要素并赋予其规范性,从而不管其是否符合刑法的规律性发展而强行执行。这对于真正在刑法领域实现法律之治,具有重要导向作用。

  四、刑法修正案犯罪化的前提、外部限制及其根据

  系统除了具有前述的各种特征,系统还“既有开放性又有封闭性”,且“开闭双重属性影响甚至决定了系统的独立存续和与外界的互动”。[44]刑法系统的封闭性设置刑法系统的边界,并保证刑法系统具有自治性和独立性。刑法系统的开放使其与外界环境互动。在该部分,笔者先从系统的开放性、外部环境与刑法系统的互动等方面,论述刑法修正案犯罪化与开放性及外部环境的关系。

  (一)刑法修正案犯罪化之前提:刑法系统认知的开放

  系统的演化是系统自我创生的,但任何系统的自我创生,都是与外界环境互动的结果。据此,有学者认为系统的自我创生性创设了系统对环境的认知性开放需求。[45]系统的认知开放是系统与外部环境进行的信息、物质交流,其实质也就是系统选择、吸收和自己的构成要素能在运行上一致,且能帮助系统履行社会赋予的功能的要素的动态运作过程。[46]从系统与外部环境的区分关系看,系统和其他子系统有各自的边界和封闭疆域,被赋予了不同的社会功能。但这并不意味着系统和环境的隔绝,相反,“系统不管是有生命的还是无生命的,无一不是与周围环境有着相互依存和相互作用的开放系统”。[47]因此,系统不是通过机械运行而实现自我创设。在复杂的社会大系统中,这种机械孤立的自我创生是不可能的。这种不可能性使系统必须具有开放性,与社会环境协调,服务于系统与环境的合作程序,[48]从而实现与周围环境的相互连结、相互依赖、相互影响、相互作用和相互转化。

  同样,刑法系统也是通过认知上的开放,从而感知外部环境的变化,并根据自身的结构和特性,对获得的信息进行理解和筛选,把符合自身结构和特性的要素传递到刑法系统内部。从这个意义看,刑法系统的开放性是刑法修正案犯罪化的前提,为刑法系统与外部环境的互动打开了一扇门,为修正案的犯罪化提供了可能。刑法修正案也正是借助于刑法系统的开放,通过犯罪化的方式对社会变化进行了回应。比如自现代中国权利本位成为法学的主流话语以来,保护公民权利即成为最强势的话语在这种社会背景下,刑法修正案亦把新的侵犯权利的行为进行了犯罪化。比如《刑法修正案(七)》增设了非法获取公民个人信息罪,《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,等等。再比如在刑法修正案的犯罪化中,还加强了对公民性权利的平等保护。比如《刑法修正案(九)》通过扩大犯罪对象的方式,把刑法第237条的“妇女”修改为“他人”,从而把男性纳入猥亵罪保护对象的范畴。从实践看,发生侵犯男性性权利的事件频繁发生。从国际社会的立法规定看,性权作为基本的普世人权,对性权利的男女平等保护已经得到国际社会的认可。因此,《刑法修正案(九)》扩大猥亵罪的保护对象,是公民个人权利的扩大,更具体讲,是公民性权利保护平等化的必然要求。因此,外部环境的新事实、新信息或新价值引起的刑法修正案的犯罪化,既弥补了刑法的疏漏,也避免了刑法的滞后。

  (二)刑法系统与外部子系统的互动模式:双重偶联关系

  根据系统论,刑法修正案犯罪化是刑法系统自我创生的,不是人为地有计划进行的,而是“没有计划地进行的”。[49]从刑法系统与外部环境的沟通开始,到某个新要素被刑法修正案犯罪化,是“各种变数—选择—保留的循环模式运行的结果”。[50]实质就是外部要素内在化的过程。外部环境子系统中的要素为刑法犯罪化提供了可能被犯罪化的变量,而刑法系统在与环境互动过程中,不是全部犯罪化这些变量,而是互相进行选择。因此,外部新要素是否会被刑法系统选择是受刑法系统与外部环境的互动关系制约的。

  刑法系统外部环境中的子系统众多,并且这些诸多的子系统不仅与刑法系统是动态的关联关系,其之间也是互动的关联关系。因此,刑法与环境中的其他子系统在互动的过程中,形成的是网状关系而非直线关系。这导致在“各种变数—选择”过程中,刑法系统与各种社会子系统形成了双重偶联模式的互动关系,[51]即在系统互动的过程中,系统的行动选择具有高度不确定性,高度依赖于另一子系统的选择可能性与实际作出的选择;而另一子系统的选择同样是高度不确定的,高度依赖于对方子系统选择的可能性与实际作出的选择。这导致系统互动的结果具有双重不确定性和双重依赖性—双重偶联互动模式。

  因此,刑法系统在认知上的开放虽然保证了刑法系统能感受环境之扰,但某个子系统的变化是否能被刑法系统吸收,以及某个子系统是否会让刑法系统吸收都是不确定的。比如宗教、政治、道德和文化等其他子系统的变化,是否会被刑法系统选择是不确定的,其依赖于刑法系统的行动。同时,宗教、政治、道德和文化等其他子系统是否会选择刑法系统也是不确定的,依赖于这些子系统的行动。根据这种双重偶联关系,如果单从任何一方系统的视角分析系统间互动结果,是不能得出结论的,而必须同时将互动的双方子系统都考虑在内,甚至多方行动者的视角同时考虑在内,才能得出合理的结论。下而主要从外部环境的角度分析外部环境对刑法修正案的限制,之后分析刑法系统对外部环境采取的行动。

  (三)刑法修正案犯罪化之外部限制:物质能量和渗透选择的限制

  外部环境为法律提供了基础,同时又对其构成了限制。[52]卢曼认为外部环境通过两种机制限制系统演化:“一种是物质连续性。物质连续性是意义系统的物质能量基础,这种物质能量基础会对意义系统产生很大的限制。第二种是在几个意义系统中同时出现的事件,自治运行的系统允许其在几个意义系统中渗透”[53]简言之,外部环境从两方面限制系统运作—物质能量限制和渗透选择限制。

  刑法与外部环境的偶联互动关系,决定了刑法修正案犯罪化也受到上述两种限制。首先,刑法修正案犯罪化受制于外部环境是否提供物质能量供给。这主要是指环境能否提供刑法存在和变化的条件和可能,其实质就是外部环境是否维持现状及是否能提供新的变化刺激刑法系统,即是否能给刑法系统提供犯罪化的根据和基础。一方面,外部环境变化会刺激刑法系统,并通过互动使刑法系统获得物质能量,或者说为刑法系统提供了犯罪化的根据。另一方面,即使外部环境没有新事件出现,这种稳定的状态也是刑法系统维持不变的物质基础。因此,在稳定的社会状态下,稳定的外界状态也限制了刑法系统应保持稳定,不能进行犯罪化。

  其次,刑法修正案犯罪化受制于外部子系统的渗透选择限制。任何子系统与外部环境的互动,都面临与多个意义系统互相作用的关系,所以外部环境中出现的新事件应渗透到哪个系统中,是外部环境子系统自治运行选择的结果,即系统外部环境要素的变化到底是反映在哪个子系统中,本身就有多种可能选择。[54]因此,系统自治性导致外部子系统的新事件是否渗透到其他子系统,是由外部环境中的子系统自己选择。所以系统之间的偶联性关联决定了仅具有特定社会功能的刑法子系统与其他“社会存在”是“选择性关联”[55]式有机反映方式。在选择性关联中,刑法系统外部环境通过选择限制了刑法超越自己的功能。除非环境其他子系统中的某种要素的裂变符合刑法系统履行相应的功能,才会选择进入刑法系统。

  五、刑法修正案犯罪化之内部限制:根据、规范和理论体系的不同功能

  虽然外部环境对刑法修正案犯罪化有限制,但这并非环境直接操纵了刑法系统,[56]即刑法系统也并不是简单机械地接受环境的信息输入,或者镜像式地反映外部环境。在外部环境决定是否选择刑法系统时,刑法系统也在根据内部封闭的运行法则判断是否应输入某种新要素。因此,刑法系统也根据自己既有的内在理性与秩序,即根据刑法系统先前所作出的决定进行选择。更具体分析,刑法系统是根据先前所作出的选择被固化为的各种规范和理论、原则或学说进行判断。因此,刑法系统内部对犯罪化的限制主要表现为既有规范体系和理论体系的限制。

  (一)犯罪化内部限制之根据:刑法系统运行的封闭

  卢曼认为:“法律系统是一个规范闭合的系统。”[57]从实质看,法律系统规范闭合是指法律按照自己的规范、原则、原理、学说和规则等进行运作,不受外部环境的于扰。这种规范运行的封闭使法律独立且区分于其他社会系统:“没有系统的封闭性,各个系统将不会使自己的运行同其周围环境—其他系统的运行区别开。”[58]而正是系统的封闭性决定刑法系统的自治,并使刑法系统有了边界,从而设置控制与环境进行物质和能量交换的标准和限度。

  前述论及刑法修正案犯罪化是通过“各种变数—选择—保留”程序而内在化的过程。某种新要素是否会在系统间互动中被刑法系统“保留”,最后一步是由刑法系统决定的。而这最后一步是在刑法系统内部运行完成的,因此,刑法的封闭决定了某种要素是否被刑法系统“保留”,是刑法系统参照自己的规范体系和理论体系决定的。也就是组成刑法系统的各个要素之间,会通过内部的沟通程序,以及内部特定的解释和思考信息的行为方式进行决断。从宏观层面看,就是根据既有的规范体系和理论体系进行判断。因此,刑法修正案犯罪化受到刑法系统现有的规范体系和理论体系的限制。当然,根据系统的自我参照,赋予了规范体系和理论体系不同的功能和作用。

  (二)刑法规范体系的限制功能:“合法/不合法”判断

  某种新现象进入刑法系统意味着某种刑法后果的赋予或刑事责任的施加,且这种后果赋予或责任施加是为了解决社会的冲突。因此,后果或责任的施加必须有标准来加以判断。对此,卢曼引入了“合法/不合法”的二维代码对此进行判断,[59]即某种外部要素是否被允许进入法律系统,是法律系统通过“二维代码”之“合法/不合法”的标准进行判断。[60]当然,何谓“合法”与“不合法”,是法律系统自我参照自身的规范要素进行判断。符合自身规范体系的要素就具有“合法”性,不符合自身规范体系的要素则“不合法”。不同的部门法,“合法/不合法”的具体内涵不同。对于刑法系统,“合法/不合法”具体是指合刑法规范/不合刑法规范。根据二维码“合法/不合法”判断,合法的要素则进入刑法系统,不合法的要素则不能进入刑法系统。因此,某种要素突破外部限制不意味着必然就可进入刑法系统,还要受到刑法系统内部“合法/不合法”的判断。只有经过刑法系统内部的“合法/不合法”的判断,该要素才有被刑法系统保留的可能。

  刑法修正案犯罪化和制定一部新刑法不同,其不是彻底打破、消解甚至取缔刑法,相反是在现有刑法体系的基础上,根据社会系统的新犯罪现象,修剪现有刑法规范不合理的要素,即改变现有规范的构成要素,或者吸纳新的要素构建新的规范。但无论是改变现有规范的构成要素,还是建构新的规范,其都是在现有的刑法规范体系框架中进行。因此,刑法修正案犯罪化更应符合刑法规范体系和其运行法则。比如我国刑法总则有关于犯罪主体的规定,犯罪化过程中把新的主体纳入刑法规制的范畴,必须符合我国刑法第17条的规定。比如《刑法修正案(八)》第40条在刑法第274条中增加了“多次敲诈勒索的”情形,从而修正了该罪的客观行为要件,扩大了敲诈勒索罪的惩罚范围。但增加的客观敲诈勒索行为,其必须符合原有规范的其他三个构成要素,也即“多次敲诈勒索”的主体必须是年满16周岁具有刑事责任能力的人。如行为人是年龄不满16岁,则其实施的“多次敲诈勒索”不能纳人刑法第274条的规制,因为主体不符合该条的规定。另一方面,《刑法修正案(八)》第40条修正了刑法第274条,其属于第五章的财产犯罪,因此,修正的内容还必须符合客体要件—是对刑法应保护和促进的财产权的侵犯。因此,如果年满16周岁的行为人实施的是“多次敲诈勒索”,但敲诈勒索的是荣誉、身份或地位,也不能纳入刑法第274条规制,因为第274条规定的敲诈勒索罪是对财产权的保护。

  从上述分析可以看出,刑法系统通过“合法/不合法”二维代码进行判断,具有重要意义。第一,刑法系统的二维代码能对系统进行区分,即服务于维护刑法系统的一致性。虽然外部新要素可能被刑法犯罪化,但这种可能性严格受到刑法系统内部一致性的限制,并且这种限制的严格程度极为苛刻。[61]而“合法/不合法”判断是以既有的规范体系为根据,因此,能对拟犯罪化的新事件进行是否符合刑法系统一致性的检测,避免和刑法规范体系不一致的要素进入。第二,“合法/不合法”二维代码判断,能维持刑法系统的边界和稳定。二维代码是以刑法规范体系为依据,避免了外界与刑法系统不一致要素的侵入,维护了刑法的边界,保持了刑法系统的稳定。第三,能真正限制刑罚权的随意扩张,保护公民的自由和权利。二维代码判断限制政府为了追求所谓的秩序随意通过刑法修正案对刑法系统进行信息输入,能避免恣意的不正当的犯罪化。如卢曼认为,以这种二维代码进行判断,能人为地排除其他价值(功利和政治权宜之计等)对法律系统的干扰。[62]从这个意义看,“合法/不合法”二维代码判断,能帮助刑法修正案犯罪化符合刑事法治精神。

  (三)刑法理论体系的限制功能:犯罪化的德性保障

  罗尔斯(Rawls)认为,“正义是社会制度的首要德性”。[63]法律制度之“德性”为正义性、公正性或正当性。在传统的伦理学视角、道德视角及教义学视角中,毫无疑问,刑法修正案的犯罪化是追求德性保证的。而在系统论视角下,刑法修正案犯罪化是刑法系统的自我创生,因此,没有人类主观能动为其注入各种原则或理论,确保其正当性。而系统论视角下的刑法修正案犯罪化是否舍弃了正当性追求?

  在刑法系统对外沟通中,是因系统之间的偶联关联而使外部的某些要素突破外部限制,为要素进人刑法系统创设了条件,不涉及正当性问题。但在系统内部的沟通中,在判断某种要素是否应保留在系统内部时,除了前述的合法/非法的判断,还包括德性判断。法律系统论者卢曼认为,对稳定法律规范的道德性探讨,即对稳定规范正当性或人类对规范的认可性探讨,是通过以法律学说构成的“二阶观察”实现的。[64]根据前述对刑法系统的构成分析,法律系统的范围要远远大于法律系统的规则体系。法律系统的构成除了法律规范外,还有各种非规范的原则和原理等。而法律系统的“二阶观察”就是“法律学说援引道德的、实用的、伦理的、政治的各种理由,以论证一条法律规范为何具有正当性”。[65]当然,此处的“法律学说”是广义的概念,包括法律系统的原则和原理。同样,刑法系统的各种理论要素,则对犯罪化进行“二阶观察”,即刑法系统在自我指涉中,除了参照自身的规范体系外,还会参照自己的理论系统要素,从而判断拟犯罪化的要素犯罪化后是否符合正义、正当和合理要求,进一步判断是否应予以犯罪化。

  概言之,刑法系统通过二阶观察,判断经过系统规范体系判断后的要素犯罪化是否具有德性。而这个观察最重要的就是根据刑法的基本原则或基本理论,判断对新行为、新现象的犯罪化是否与刑法内部的构成要素的刑法基本理论或基本原则相符合。一般而言,犯罪化会导致公民自由和安全之间的紧张关系,刑法的犯罪化如不能平衡好这种紧张关系,则会导致其中一方受损。如果刑法不顾德性,为了追求对安全的维护而不惜牺牲公民的自由,则会失去德性。因此,必须在犯罪化时维护安全和自由的平衡。对于这种平衡,刑法是通过其基本原则和基本原理予以实现的。这些原则是刑法内在德性要素,比如正当性、正义性、中立性和平等性等价值的具体化。基于法治理念的检视,应避免国家权力,包括国家刑罚权的滥用,也应禁止国家权力无缘由地对公民个人生活的恣意干预,这就要求刑法立法坚持正当性、中立性和平等性等价值追求。但在犯罪高压下,在工具主义立法思维影响下,刑法立法就会忽视这些价值。工具主义甚至不认为刑法是一套已被接受的权威规则和原则,而是一种服务于政府各种目的之实用工具,最终违反刑法是“为了促进公共善”[66]之目的,导致对刑法基本原则和内在价值的严重忽视和破坏,使刑法丧失德性。

  因此,刑法修正案的犯罪化要保持德性,则必须受刑法理论体系的约束。当代刑法理论体系表达的是社会共同体共同承认的基本价值,比如对自由、平等、公平、正义、正当等价值的表达。刑法立法遵守这些基本原则,就能把人类共同承认的这些基本价值注入指导人类行为的规范中。但实践中,迫于高频率犯罪的压力,刑法立法经常违背基本原则,导致刑法立法德性的缺失。比如各国刑法针对恐怖犯罪的立法,就出现了严重的违背基本原则的情况。其中,对罪刑均衡原则的违背就是一个典型。应该说,在恐怖犯罪肆虐下,合理加重对恐怖犯罪的惩罚,并不应受到质疑。但是,加重惩罚也应保持最低的道德底线—不违背罪责自负的刑事责任基本原理。但一些国家刑法反恐就突破了这个底线,这主要表现在:第一,连带责任的施加。比如,为了严惩恐怖活动犯罪,“2013年10月,俄罗斯国家杜马通过了严惩恐怖犯罪活动修正案,确定了连带责任”,规定“除了恐怖分子之外,其亲属和关系朋友也负有责任”,甚至“有关部门将对恐怖分子家属、朋友的财产进行严格检查”。[67]在我国也有学者主张“遏制恐怖犯罪应适度引入责任不自负原则”,从而抑制恐怖犯罪泛滥的趋势,保障国家的基本秩序和民众的基本福祉。但是在实践中,中国刑法没有明文对此精神予以贯彻,保持了理性的克制立场。第二,在预防性立法中,刑法的触角伸展太远,导致惩罚无辜。比如预防性立法中不附条件地把持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为视为犯罪,就可能导致对罪责自负原则的违反。比如,甲因某宣扬恐怖主义的书籍制作十分精良、美观而持有宣扬恐怖主义的书籍,但碰巧被乙看见并阅读了该书籍,且被书中对恐怖主义的渲染所影响,实施了恐怖犯罪。但如果由此而以非法持有宣扬恐怖主义物品罪而惩罚甲,则实属无辜。乙是具有意志自治的独立个体,其是否实施犯罪是由乙自己决定,甲并没有强迫或者唆使。因此,由此惩罚甲,显然违反罪责自负原则的刑事责任基本原则,是应进行反思的。而之所以出现这种违背罪刑均衡原则的立法,其原因就在于立法者无视刑法系统理论体系的统一性和封闭性特征,为了抑制恐怖犯罪而强行塞入了与罪刑均衡原则不符合的要素,引起了理论的分歧,也使刑法丧失了德性。

  六、系统论方法对中国刑法修正案犯罪化的启迪

  当代中国国家治理模式的变革主要体现为摆脱人治逐步走向法治。法治的本意在于依法治国,并通过约束权力从而摆脱人治。但法治的实现需要法律具有高度自治或独立,从而抵抗权力滥用对法律的腐蚀和侵害。刑法修正案的犯罪化也必须体现法治追求,但现行刑法修正案受犯罪上升趋势的影响,诸多新罪的设置或改变旧罪构成要素扩大其范畴的犯罪化,是刑事政策、功利及政治等各种因素对刑法强行干扰的结果。立法机关虽从伦理学、道德及教义学等视角为犯罪化的正当性找寻理据,但并未顾及刑法系统是否能真正接受这些强行输入的因素。因此,刑法修正案的犯罪化虽具有理据,但是否真正符合法治精神,是值得商榷的。从这个意义讲,从系统论的角度探寻刑法修正案犯罪化受到的限制,具有重要的启迪意义。

  (一)中国刑法修正案犯罪化的突出问题:工具主义立法思维造成犯罪化的结果与刑法系统不协调

  中国刑法受中国社会转型、风险社会背景、犯罪新态势等各种因素的影响,其立法呈现出活性化现状。而这种活性化现状最突出的特点是犯罪化趋势和加重对个别类型犯罪的惩罚,因此,导致维护秩序与保护自由价值之间的紧张对立。而之所以产生这种紧张对立关系,不完全在于两种价值对刑法资源争夺的对立,而在于浓烈的工具主义立法思维造成国家立法对刑法系统的强行干扰,导致刑法立法的结果与刑法系统的构成要素发生冲突。虽然中国刑事法治建设已取得了一定的进展,刑法也得到了不断的完善,但“强烈的维护秩序的工具主义色彩始终非常浓郁”。[68]而社会转型、风险社会等引起的高发犯罪态势,也使立法者重视刑法的工具价值,从而使立法者在立法过程中,忽视或者轻视了刑法作为社会系统的一个亚系统,而其本身又独立成一个系统的事实。因此,也就忽视了其所受的内部限制和外部限制。而这种立法的肓视最终导致立法的自负,以为政府的各种目的和社会的各种问题都可以通过刑法解决。

  而其中最典型的就是刑事立法严重受到刑事政策的干扰。刑事政策一般是指实现某种政府目的之政策,因此,一般不具有规范性,甚至也不具有共识性,更不一定符合法治精神。比如“严打”政策、“向恐怖犯罪”宣战的政策等,均是政府基于当时的犯罪现状制定的策略。虽然刑事政策在一定条件下确实是刑事立法的重要动力,但其前提是刑事政策本身必须是正确的,必须与刑法的基本原则相吻合,必须符合法治精神。但国家的诸多刑事政策并不具有这样的品质,因此,实践的结果非常糟糕。比如曾经辉煌无比的“严打”、“从重从快”等政策,虽然符合了国家对秩序追求的目的,但由于其过分突出其政策效用而忽视了刑法内部各要素的制约属性以及刑法内部基本原则的存在,导致其受到“刑法理论界的尖锐批评”。[69]不仅如此,实践结果造成诸多对人权的侵犯,社会效果十分差。而其重要的原因就是:基于刑事政策的号召,立法者不顾刑法系统的内部限制和外部限制,更不顾刑法内部系统和外部运行规律的限制,一厢情愿地为刑法系统输入各种要素,导致这些要素与刑法内部的组成部分不相容。比如,从刑法内部的理论系统看,刑法的立法不能违背前述人类共同追求的基本价值,而且也不能违背刑法立法的终极目的:“通过对自由的维护,保证个人享有自治权,使最大化的自主生活方式成为可能,从而为个人的发展、为人类的福祉创设条件。”[70]此宗旨是刑法立法的内核和统帅,而“严打”或“从重”等刑事政策的执行,是为了维护秩序,而不是基于此宗旨,其中的重要原因包括把刑法视为“刀把子”的思想,和或明或暗的“人治”思想,从而导致仅把刑法视为掌握在政府手中的强制力工具,无视刑法系统的独立性和运行特征。

  再以“向恐怖犯罪宣战”的刑事政策为例。确实,恐怖犯罪给世界各国人民带来了深重的灾难,需要进一步加强对这类犯罪的治理。但在“向恐怖犯罪宣战”的刑事政策影响下,针对恐怖犯罪的刑法立法也不能不顾及刑法的系统性,无视刑法系统受到的限制。除了前述提及的对罪刑均衡原则的突破外,还导致诸多犯罪的设置违反了宪法的规定。诸多国家为了预防恐怖犯罪,把宣扬、煽动恐怖活动或恐怖主义的行为进行了犯罪化。但宣扬、煽动行为的人罪涉及公民的言论自由,且在民主法治国家,言论自由都受到宪法的保护,因此,宣扬、煽动行为的入罪涉及安全与公民的言论自由权的博弈。从实践看,宣扬、煽动恐怖活动或者恐怖主义的行为是恐怖犯罪发生的重要诱因,而且这种诱因也确实有诱发实害恐怖活动罪的可能。甚至在实践中,个别这样的行为本身就不是言论自由行为,而是企图促使或者诱使他人实施恐怖主义、极端主义犯罪的行为,影响极其恶劣。基于此,联合国安理会第1624号决议也呼吁对煽动和宣传恐怖主义或恐怖活动的行为予以法律禁止。但该类行为的入罪也确实牵涉到宪法规定的公民的言论自由权。因此,在设罪上就必须慎重,既要做到对极端恶劣地宣扬恐怖主义、极端主义的规制,又要避免对言论自由权的侵犯。但以此反观我国《刑法》第120条之三的规定,在入罪门槛上,既没有主观罪过的限制,也没有入罪情节的限制(仅把严重情节视为法定刑加重的要件,而不是入罪要件),更没有目的上的要求。入罪门槛如此之低,罪过如此淡化、模糊,客观影响如此缺失的罪,和口袋罪并无二致。虽有一网打尽所有宣扬/煽动恐怖主义型行为之功能,做到了严密无漏,但如果司法实践中不出台相应的司法解释,对其作出合理的限制,恐怕又会由于刑法无底线而催生不少司法无良知的案件。因为根据该罪的规定,可能导致主观上仅仅只是表达自己的立场、观点和态度的行为,受到该罪的惩罚。比如甲说“本•拉登是英雄”,这仅仅是个人对客观世界中的一个特殊的具有轰动效应的个体的看法。同样,乙说“很多恐怖犯罪是出于高尚的目的,具有正义性”,也仅仅是乙自己的立场和观点。这些立场虽然间接具有美化恐怖主义的作用,但其不具有宣扬、煽动恐怖主义的直接故意,也不是以此为目的。但根据该罪的规定,其显然应入罪。因此,我国刑法第120条之二的规定,没有区分正常的言论行为和故意诱发恐怖犯罪的宣扬和煽动行为之间的区别,会造成对宪法赋予公民的基本权利的侵犯。

  而从系统论的角度看,宪法是刑法系统的外部环境的构成要素,其对刑法立法有制约作用。外界在向刑法输入某种要素时,刑法会根据外在的宪法这一构成要素的限制,决定是否把新要素输入自己的内部系统。不涉及以鼓动恐怖主义犯罪为目的之所谓宣扬、煽动行为的入罪,因不符合外部宪法的限制,本身不应入罪。因此,从这个层面分析,该罪的设置应没有排除与宪法规定不融合的情况,是对刑法作为系统存在受到外部宪法限制的客观事实的忽视。虽然其他国家,比如美国,也是把宣扬/煽动恐怖主义的行为予以了犯罪化,但在实践中,尤其是在美国联邦最高法院的判例中,对宣扬/煽动恐怖主义行为的入罪进行了严格限制。比如,在布兰登堡诉俄亥俄州(Brandenburg v. State of Ohio)案中,联邦最高法院认为单纯的宣扬或煽动行为本身并不违法,除非这种宣扬/煽动行为引起了紧迫的不法活动。[71]这就是从情节和客观危害后果上,对此罪进行了限制,从而保证了与宪法规定的融合,也就是保证了法律系统运行的一致性。更重要的是,通过这种客观方面的限制,保证了公民仍然享有正当的言论自由权。

  (二)系统论方法对中国刑法立法的启迪

  刑法立法“不能违背公平正义原则,其犯罪化亦必然受到限制”。[72]而工具主义的盛行导致立法者对刑法独立性、自治性等作为系统的各种特征的忽视。因此,立法者眼中仅看到刑法背后的强制手段,而不顾刑法作为系统的独立品格,轻视保证刑法内在德性的基本原则和基本理论对刑法立法的约束,更不顾刑法外部要素对刑法立法的约束。最终,这种摆脱刑法内部约束和外部约束的立法,对刑事法治必然会造成严重破坏,此种现象是值得警惕的。从系统论角度出发,本文认为针对这种情况,至少有以下三点应予重视:

  首先,重视刑法的系统性,赋予刑法更高度的自治和独立。传统可适用于限制刑法修正案犯罪化的原理和学说,是典型的以人类中心主义为视角的刑法学研究范式。该视角站在人类视角的高度,俯视刑法系统独立存在,为了人类期望的结果,人为主观为刑法系统输入新要素。以系统论研究刑法修正案犯罪化,认为其是刑法系统自我创生的结果,受到刑法外部环境和刑法内部构造的限制,据此,人只不过是刑法修正案犯罪化的环境,参与刑法修正案犯罪化的是刑法本身的操作结构和刑法与外部环境的偶联性互动,剔除了具体化的人类主体行为和主观能动性对刑法修正案犯罪化的作用。但这不是对人之作用的否定,而是认为刑法演化,特别是刑法修正案的犯罪化,不能人为寻找各种理据对其安排或设计。因此,其以系统论的自我创生法则代替人类的故意设计,才能真正使刑法系统享有高度自治和独立。

  其次,赋予刑法高度自治和独立,有助于刑事法治的真正实现。现行刑法修正案的任何犯罪化都是有理据的,从选择这些理据的立法机关的角度看,其是正当的。某些情况下,以某些理据为根据的犯罪化确实是正当的。但某些情况下,国家立法机关为了追求某种秩序,为了规制某种人类行为而让其入罪,可以在多元价值衍生的各种原则和理由中,找到体现其所追求的价值原则和理由,并告示社会把这种行为犯罪化具有根据。但所谓的有根据是否意味着符合刑事法治精神,却值得商榷。如果国家在刑法立法中滥用权力,把各种不属于刑法系统的要素,人为硬性输人刑法系统并赋予其刑法规范属性,会使刑事法治之源遭到污染。因此,从本源看,刑事法治的实现需要限制立法机关滥用权力,才能从根源上避免刑法失去良性品格。而根据系统的封闭性和自我创生法则,承认刑法系统拥有独立品格和高度自治,使刑法系统是否犯罪化的决定过程免受多元价值和世俗权力的干预,才能摆脱与官僚制具有紧密联系的“法制”之治,真正有效约束国家刑罚权的启动。

  第三,以系统论分析刑法修正案的犯罪化限制,更能看清楚刑法系统的深层结构与逻辑,亦更能展现刑法系统与其外部环境的互动图景。转型社会高发犯罪态势,风险社会的高风险,此语境中的传统逻辑和方法要求适用刑法这一工具抑制犯罪态势,预防社会风险。但从系统论的视角分析,刑法修正案犯罪化是把某种外部社会的新现象纳入刑法系统内的过程,这种纳新的过程受到刑法本身内部构成要素的限制,同时亦受到刑法系统与外部环境的偶联性互动的限制。刑法修正案犯罪化必须遵守刑法系统的构成结构和逻辑,必须遵守刑法系统与外界环境的偶联性互动关系,才能保证犯罪化的实践可行性。如果刑法修正案悖逆该内部限制和外部限制,为了追求刑法维护社会秩序的工具价值,犯罪化某种现象如不符合刑法的内部运行法则,也与刑法和外部环境互动原则不兼容,从长远看,其实践前途堪忧,必将不能实现知行合一。另一方面,在转型社会高发犯罪态势的挑战下,刑法把某些新型犯罪行为纳入自己的疆域确实具有目的上的正当性,但如果不顾及刑法系统的运作封闭和与环境的偶联互动关系,强行使刑法系统及时回应社会,无形中会造成刑法的负担过重,最终会导致刑法系统运作的崩溃。这对于转型社会和风险社会总是依赖刑法维护社会秩序是一种警示。

  第四,应构建一种机制,以保障刑法系统具有自治性和独立性。比如,要让刑法系统内部的基本原则发挥实现正义之功能,就需要给刑法基本原则一定的空间,让基本原则真正能约束刑法立法。但就这个维度而言,目前各国刑法,包括中国刑法,在构建该约束制度的实践上,还有很长的路要走。在西方文明法治国家,虽然有违宪审查制度,但其主要是针对违反宪法相关规定的,可通过该制度宣布相关法律无效。而在中国的实践中,几乎还没有任何制度保障刑法立法遵守宪法或刑法基本原则。换言之,在中国刑法立法中,几乎没有制度限制立法权,因此,也就没有制度保障刑法立法权不被滥用。这是非常令人堪忧的事实。审查和监督立法机关立法之合法性和正当性机制的缺位,应当引起国家的重视,国家应为此做出有实质意义的努力。

  【注释】 *西南政法大学法学院副教授,法学博士,西南政法大学法学院外国与比较刑法研究中心主任。本文是2016年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“中国刑法修正案中的犯罪化研究”(批准号:16SFB2018)的阶段性研究成果。

  [1][美]道格拉斯•胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,“导论”第5页。

  [2]谢望原:《论刑事政策对刑法理论的影响》,载《中国法学》2009年第3期,第109页。

  [3]刘艳红:《我国应停止犯罪化的刑事立法》,载《法学》2011年第11期,第109页。

  [4]赵秉志、王鹏祥:《论我国宪法指导下刑法理念的更新》,载《河北法学》2013年第4期,第18页。

  [5]赵秉志:《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》,载《求是学刊》2009年第3期,第66页。

  [6]马克昌:《借鉴刑法立法例修改和完善我国刑法》,载《法学评论》1989年第2期,第102页。

  [7]苏惠渔、游伟:《树立科学思想,完善刑事立法》,载《政法论坛》1997年第1期,第154页。

  [8]龙敏:《秩序与自由的碰撞—论风险社会刑法的冲突与协调》,载《甘肃政法学院学报》2010年第5期,第149页。

  [9]同注3引文,第115页。

  [10]同注3引文,第115页。

  [11]同注5引文,第67页。

  [12]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第68页

  [13]张明楷:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》2006年第4期,第20页以下。

  [14]何庆仁:《犯罪化的整体思考》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京大学出版社2008年版,第525页

  [15]肖中华:《适应市场经济,完善刑事立法》,载《政治与法律》1997年第1期,第15页。

  [16]赵秉志、徐文文:《关于虐待罪立法完善问题的研讨—兼论虐童行为的犯罪化》,载《法治研究》2013年第3期

  [17]张光君:《酒后驾车行为犯罪化论》,载《武汉理工大学学报》2009年第5期,第178页。

  [18]时延安、马正楠:《以刑罚的力量维护自由竞争—论非法垄断行为犯罪化的必要性》,载《南都学坛》2009年第3期;蒋岩波、孙浩:《垄断行为犯罪化的司法实现》,载《江西财经大学学报》2010年第4期。

  [19]齐晓伶、张训:《“人肉搜索”与刑法规制》,载《贵州社会科学》2010年第5期。

  [20]马荣春、张妹、张承先:《再论增设见危不救罪》,载《广西社会科学》2009年第1期。

  [21]周文迪:《背信行为犯罪化的法理依据与路径选择》,载《法制与经济》2009年第1期。

  [22]陈兴良:《婚内强奸犯罪化:能与不能—一种法解释学的分析》,载《法学》2006年第2期。

  [23]姜德鑫:《传销行为的犯罪化问题探析》,载《政治与法律》2009年第8期。

  [24]孟莉:《吸毒行为犯罪化问题研究》,载《市场周刊》2014年第6期

  [25]王启亮:《刍议不当得利的犯罪化—以许霆恶意取款案为例》,载《甘肃理论学刊》2008年第4期。

  [26]Luhmann Niklas, A Sociological Theory of Law 50(Routledge&Kegan Paul plc. 1985).

  [27]杜健荣:《社会系统论视野中的法律演化—卢曼法律演化理论述评》,载《红河学院学报》2011年第4期,第83页。

  [28]王浣尘:《总体和整体》,载《系统工程理论与实践》1986年第4期,第79页。

  [29]文海林:《刑法分则结构及其理论基础》,载《法学研究》1996年第4期,第136页。

  [30]鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期,第59页。

  [31]同注27引文,第83页

  [32]周婧:《封闭与开放的法律系统如何可能?—读卢曼〈法律作为社会系统〉》,载《社会学研究》2009年第5期,第223页。

  [33]魏宏森、曾国屏:《系统论》,清华大学出版社1995年版,第270页。

  [34]Niklas Luhmann, Esssys on Se犷-reference 3(Columbia University Press 1990).

  [35]Teubner, Introduction to Autopoietic Law, in Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society 1,3(G.Teuber ed.,Walter de Gruyter&Co. 1987 );Niklas Luhmann, A Socilogical Theory of Law 108(E. King&M. Albrow trans.,2d ed.,1985).

  [36]罗文波:《卢曼的自我创生法律系统研究—法律自治性追寻》,2008年山东大学博士论文,第20页。

  [37]Teubner, supra note 35,at 35.

  [38]Niklas Luhmann, Law0a Social System, 83 Northwestern Law Review 123,136(1989).

  [39]Id. at 137.

  [40]同注32引文,第216页。

  [41]Teubner, supra note 35,at 3.

  [42]Id.

  [43]王宏选:《作为一个自创生系统的法律—卢曼和托依布纳的法律概念》,载《黑龙江社会科学》2006年第5期,第186页。

  [44]陆锵鸣:《论系统的开闭两重性》,载《系统工程》1995年第1期,第3页。

  [45]Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law 283(Martin Albrow ed.,Elizabeth&Martin Albrow trans.,China Social Science Pub lishing House&Chengcheng Books Ltd. 1999).

  [46]洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第386页。

  [47]乌杰:《系统辨证论》,人民出版社1991年版,第106页。

  [48]Teubner, supra note 35,at 20

  [49]leubner, supra note 38,at 252.

  [50]同注36引文,第43页。

  [51]“双重偶联”概念最早是由赛亚斯提出,并由帕森斯和希尔斯将其适用于社会学理论中,特别是分析社会系统理论中,后来系统论者卢曼又对该理论进行了继承、发展和超越。参见泮伟江:《双重偶联性问题与法律系统的生成—卢曼法社会学的问题结构及其启示》,载《中外法学》2014年第2期,第548-551页。

  [52]杜健荣:《法律与社会的共同演化—从于卢曼的社会系统理论反思转型时期法律与社会的关系》,载《法制与社会发展》2009年第2期,第111页。

  [53]Teubnei,supra note 35,at 10.

  [54]同注52引文,第113页

  [55][德]托依布纳:《法律刺激:英国法中的诚信条款或统一之法如何止于新的趋异》,马剑银译,载《清华法治论衡》2008年第5期,第169页。

  [56]宾凯:《社会系统论对法律论证的二阶观察》,载《华东政法大学学报》2011年第6期,第9页。

  [57]Luhmann, supra note 44, at 283.

  [58]Luhmann, supra note 37,at 138.

  [59]Id. at 140.

  [60]Id. at 142.

  [61]Id. at 14b.

  [62]Id. at 140.

  [63][美]约翰•罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社2009年版,第3页。

  [64][德]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐泽,北京大学出版社2004年版,第49页。

  [65]同注30引文,第61页。

  [66]B. Z. Tamanaha, The Perils of Pervasive Legal Instrumentalism 67(Schoordijk Instituut/Wolf Legal Publishers: Nijmegen 2006).

  [67]李晓光:《恐怖主义犯罪规制的比较法之维》,载《甘肃政法学院学报》2014年第2期,第106页,

  [68]姜敏:《英美刑法中的“危害原则”研究—兼与“社会危害性”比较》,载《比较法研究》2016年第4期,第72页。

  [69]同注2引文,第114页。

  [70]姜敏:《“危害原则”的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻》,载《环球法律评论》2017年第1期,第119页。

  [71]Brandenburgv.State of Ohio, 395 U. S. 444, 444(1969).

  [72]姜敏:《危险驾驶行为犯罪化研究—从间接危害行为的视角》,载《现代法学》2016年第6期,第134页。

  【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 3