量刑前沿

刘崇亮:量刑机制的分层量化实证研究

来源:《政治与法律》2021年第9期,第131-144页。 发布时间:2021-09-09 02:36

  一、问题的提出

  最高人民法院颁布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称:《意见》)对十四个常见量刑情节的适用进行了较为详细的规定,对于促进量刑规范化具有重要意义。然而,《意见》并没有对防卫过当情节的量刑适用作出规定,实为一大遗憾。于欢案尘埃落定后,对正当防卫的诸问题研究仍可谓方兴未艾,研究成果斐然,但令人遗憾的是,当所有关注在于此案的定性(是正当防卫还是防卫过当)时,人们往往忽略了对此类案件刑量的考察。在此次收集到的防卫过当判决书样本中,同样是造成侵害人的死亡,有的最高判处有期徒刑十五年,有的则为免除处罚。产生如此严重的失衡,不仅防卫人甚至民众会对判决的公正产生怀疑,刑罚的两个预防功能(包括一般预防与特殊预防)也恐难实现。

  有学者认为,轻罪重判或者重罪轻判的主要原因之一,就是立法与司法之间存在的紧张关系,即刑法分则部分对具体个罪法定刑设置的幅度过大,完全可能使得不同法官由于自我知识、经历等差异作出不同的量刑。也有学者认为,量刑中影响因子的复杂性超出了人们的预想,真正的难题得靠主审法官在刑法的框架下和具体案件中解决,于是法官的良知和智慧成了实现量刑公正的最终希望。善法、法官的良知与智慧当然是量刑正义的坚实基础,但问题是若缺乏完善的量刑机制的制约,规范与具体事实之间的理性法则难以被发现。《意见》对量刑步骤、基准刑的调节及确定宣告刑的方法进行了明确的规定,并指出具有多个量刑情节时,一般根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑,可谓初步形成了比例式量化的量刑方法。然而,这种比例式量化的量刑方法不够合理,批评意见不少。

  笔者认为,这种比例式量化方法与估堆的量刑方式相比,的确意味着向精细的量刑规范化转变,但比例式量化方法因为缺乏分层量化机制,仍需完善。一方面,《意见》对量刑起点与量刑基准、责任刑情节与预防刑情节等核心要素的层级关系并没有明确,严重影响量刑机制的实现。另一方面,《意见》虽然对一些量刑情节对刑量的调节比例进行了规定,但这种数量化的形成并没有得到实证研究的技术支撑。故当前的量刑方法与步骤与完善的量刑机制相比仍存在较大差距。

  应然意义上的量刑是以各种要素组成的完整机制,这些要素又必须按照一定的规则进行分层量化,但这一重要的基础理论并没有引起学界的应有重视。为此,笔者拟于本文中以量刑机制作为研究对象,通过对量刑机制的分层量化法理进行分析,以防卫过当案件为例,对收集到的样本数据进行检验,尝试对防卫过当案件中的量刑起点、基准刑和调节比例进行界定,探索防卫过当案件中的量刑分层实现机制,以期为缩小防卫过当案件的量刑差异提供思路。

  二、量刑机制的分层量化之一般法理

  量刑机制是由各量刑要素与方法所构成的综合有机体,而该体系中的量刑基准、量刑起点、基准刑、责任刑与预防刑等核心要素的概念及相互之间的层级关系界定争议较大,概念的混淆与关系的模糊易造成量刑机制的混乱。因此,对量刑各要素之间可分层量化机制进行深入探究就具有重要意义。

  (一)分层量化之根本前提:实质的量刑基准由

  《意见》规定的量刑步骤可以看出,量刑机制中最重要的问题为量刑基准,只有在明确量刑基准的前提下,才能确定基准刑。“当前的量刑规范化试点或者改革,大体上是以具体个罪的量刑基准论为理论支撑展开的。”国内对量刑基准的研究颇为丰富,但到目前为此,对量刑基准的认识并未达成共识。笔者认为,造成分歧的原因系未从根本上把握量刑基准的实质。量刑基准当前主要在三种意义上使用。第一种是基准刑意义上使用。如周光权教授就认为量刑基准是在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实应当判处的刑罚量。 王利荣教授则认为量刑基准是已确定适用法定刑幅度的个罪,对应于既遂状态下反映该罪手段特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。第二种是在整体量刑根据意义上使用。如曾根威彦教授就认为量刑基准是什么样的事项应当作为考虑的对象,应根据何种原则来进行刑罚的量定。第三种是在基准刑的实质根据意义上使用。如耶赛克与魏根特教授认为德国刑法第46条第1款第1句规定的罪责是量刑的基础,对决定行为不法内容和罪责内容的量刑基准具有重要的作用。言外之意量刑基准的含义即为基准刑的量刑根据。从类型上来看,本文的量刑基准系在第三种意义上使用。量刑基准对于分层量化的意义可具体分析如下。

  第一,量刑基准在于实质的犯罪,是责任刑层次的量刑根据。白建军教授认为定罪与量刑所遵循的逻辑不同,定罪是构成要素之积,而量刑是各不同性质量刑情节之间的相加。笔者则认为,定罪与量刑的逻辑表面上不同,但两者必须符合内在逻辑的同一性,定罪可以描述成为构成要素之积,但量刑则并非不同量刑情节之间的简单相加。罪与刑的关系认定包括两个层面。一是实质之罪与责任之刑(也可称之为实质之刑),两者之间的关系形式上呈现为绝对的罪刑均衡主义与责任主义的内化,所用的公式为:实质之罪="责任之刑。所用的公式为:实质之罪=责任之刑。二是未然之罪与预防之刑(也可称之为或然之刑),两者之间的关系形式上呈现为相对罪刑均衡主义与预防主义的外化,所用的公式为:未然之罪=预防之刑。由此可以看出,定罪之中的罪既包括实质之罪,亦包括未然之罪,量刑之中的刑既包括责任之刑,亦包括预防之刑。现实中一个案件的各种情节错综复杂,既有体现责任刑之情节存在,亦有体现预防刑之情节存在,但如何体现责任刑之情节与预防刑之情节在量刑机制中的地位,若按照白建军教授所认为量刑是按照不同性质的量刑情节之间的相加,则恐怕无区分实质之罪与未然之罪、责任之刑与预防之刑之必要。必要。实质之罪决定责任之刑,若无实质之罪则不可能有未然之罪,因为只有建构在实质之罪基础之上才会有犯罪与犯罪人的概念,故量刑基准的实质就必须在实质之罪中去寻找。并且,此处体现量刑基准的实质之罪,是责任刑层次的量刑根据,决定基准刑。

  第二,量刑基准决定着刑事责任的本体,是优于预防刑层次的量刑根据。我国《刑法》第5条把罪行与刑事责任并列作为决定刑罚轻重的根据,意味着罪行重则刑罚重,罪行轻则刑罚轻。问题是,如何理解此条中的罪行与刑事责任的关系。张明楷教授认为可以将“与犯罪分子所犯罪行相适用”解释为罪刑均衡,将“犯罪分子承担的刑事责任相适应”解释为与预防必要性大小相适应,即此处的“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的广义的法律后果。责任”理解为犯罪人所应承担的广义的法律后果。故可以认为我国《刑法》第5条的规定,实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。笔者并不赞同此种观点。我国《刑法》第5条中的罪行与刑事责任的关系并非并列,而是递进的关系,即“罪行—责任—刑罚”的递进关系。刑事责任在此非指犯罪人所应承担的广义的法律后果。如果仅仅把刑事责任理解为一种法律后果,就不能说明刑事责任的范围和刑事法律后果的合理性。后果,就不能说明刑事责任的范围和刑事法律后果的合理性。刑事责任的本质是国家基于行为人的行为与人格而进行的否定性评价,既包括对实质之罪的否定性评价,也包括对未然之罪的否定性评价。如果把刑事责任定义为广义的法律后果,则意味着我国《刑法》第5条中罪刑仅包括实质之罪,此种解释显然无法全面体现对未然之罪的否定性评价。因此在罪刑关系的认定过程中,既包括对实质之罪与未然之罪的认定,也包括对反映实质之罪与未然之罪的责任评价。虽然可以把我国《刑法》第5条的罪行与刑事责任作扩大解释,但决定刑事责任的本体还应当是量刑基准,即应当采取实质的量刑基准概念。

  所谓实质的量刑基准指的是决定刑事责任有无和大小,不仅取决于各种既遂状态下的基本事实,而且这些基本事实只能是反映法益受到现实侵害程度或者具有侵害危险程度的主观与客观事实。鉴于此,能够说明法益受到侵害或侵害危险的犯罪事实,包括犯罪手段、犯罪数额、犯罪次数等,都属于量刑基准所涵摄的范围。从实质层面上看,体现基准刑的实质之罪在量刑分层机制中明显要优于体现未然之罪的预防刑量刑情节。

  从此可以看出,防卫过当作为量刑情节,显然属于能够反映法益受到现实侵害程度或者危险程度的事实。因为,正当防卫的实质基准和原理就是法益衡量,为了保护自身的法益而否定不法侵害的法益是必要的,即保护的法益比较侵害的法益更为优越的场合,其正当性的理由即在于保护的法益与所侵害的法益加以衡量的结果。故防卫过当作为量刑情节,是反映实质之罪的量刑基准,并且决定着刑事责任的本体。然而,在防卫过当案件中,作为实质之罪的量刑基准,防卫过当在整个量刑机制的体系中属于何种层级,还需要下文进行进一步分析。

  (二)分层量化之内在实质:量刑起点的实质

  《意见》规定,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑,最后根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。由《意见》对量刑步骤的具体规定可以看出,量刑起点在量刑机制中具有非常重要的位置。在《意见》出台之前,量刑起点的概念尚未建立,但现在既然规范性法律文件明确了量刑起点,那么就有必要对量刑机制中这一重要环节进行厘定。

  学界对量刑起点的关注并不多,《意见》中明确规定先确定量刑起点,再确定基准刑,意味着量刑起点是基准刑的前步骤,似乎也表明量刑起点与基准刑存在着明显的区别。笔者认为,从《意见》以及学者们的论述来看,量刑起点其实就是基准刑,而《意见》中的“基准刑”属于第二层次的基准刑。第一,量刑起点实质上为基准刑,即与基本犯罪构成事实相对应的责任刑。张明楷教授认为,关于量刑起点的确定,包括中线论、分格论、重心论、个案判决推导论等观点,这些观点多少都存在问题。因为《意见》对常见犯罪规定了量刑起点的幅度,所以《意见》所称的确定量刑起点,实际上是指由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实,比照抽象个罪的基本犯罪构成(既遂形态),在相应的量刑起点幅度内确定。具体犯罪的基本犯罪构成事实,比照抽象个罪的基本犯罪构成(既遂形态),在相应的量刑起点幅度内确定。从此论述中可以看出,量刑起点实质上为基准刑,即由于犯罪人实施的基本犯罪构成事实而应当承担的刑罚量。既然个案中基本犯罪构成事实是确定的,那么作为与此相对应的基准刑则也是确定的点的责任刑。按照《意见》的规定,一个案件中如果存在其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,应当在量刑起点的基础上增加刑罚量以确定基准刑,此即意味着,若并没有影响基本犯罪构成的犯罪事实,即仅有所谓的“裸的构成事实”,则并不会增加刑罚量,这反过来证明量刑起点实质上为基准刑。顺便提及,量刑“起点”本身的提法也证明了基准刑性质上为“点”,而非“幅”。“幅”。第二,其他影响犯罪构成的犯罪事实为依据的基准刑系为第二层次的基准刑。如前所述,根据我国《刑法》第5条规定之精神,应当采取实质的量刑基准的概念,故能够反映法益受到侵害或者侵害危险的犯罪事实都应当纳入该量刑基准的考察范畴。只不过与实质的量刑基准并不相对应,实质基准刑只反映基本犯罪构成事实的刑罚量,属于量刑起点层次的基准刑,而“以其他影响犯罪构成的犯罪事实为依据而增加相应刑罚量”后的基准刑为第二层次的基准刑。罪事实为依据而增加相应刑罚量”后的基准刑为第二层次的基准刑。然而,不管是作为量刑起点的基准刑,还是作为第二层次的基准刑,都是作为责任刑,反映行为责任的范畴。需要指出的是,作为第二层次的基准刑所依据的其他犯罪构成事实,仅包括犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等加重刑罚量的事实,而不包括减轻刑罚量的事实值得商榷。根据《意见》的规定,作为第二层次的基准刑实质上就是加重犯罪构成的刑罚量。对于量刑起点幅度的确定,通常认为与常态犯罪所对应的刑罚就是量刑起点幅度,在此基础上,将具体案件与常态犯罪进行比较,进而确定具体案件的量刑起点与责任刑。量刑起点是作为常态犯罪所对应的点,通常情况下诸如数额、次数与犯罪后果等都是作为加重刑罚量的犯罪构成事实,但是我国刑法也存在着以犯罪常态的基本构成事实作为量刑起点,而以情节较轻作为减轻的犯罪构成事实。

  至于在具有防卫过当情节的案件中,防卫过当显然属于第二层次的基准刑确定所依据的“其他影响犯罪构成的犯罪事实”。这意味着在防卫过当案件中,作为第一层次的基准刑的量刑起点所依据的事实只能是具体案件中的基本犯罪构成事实。笔者认为,防卫过当在性质上属于《意见》中所指的“其他影响犯罪构成的犯罪事实”中的“犯罪后果”。张明楷教授指出,违法性阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在正当化事由的状态中,不违法的根据就在于所保护的利益要优于受到较低评价的利益,故本质上仍然需要对利害双方的利益进行比较和衡量。这种防卫过当案件中利害双方的利益比较结果在规范构造中当然属于犯罪后果,因此,防卫过当情节属于第二层次的减轻量刑基准就不无道理。

  (三)分层量化之外在根据:责任刑与预防刑的界限

  《意见》规定,量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及调节比例。问题是,这种采取“同向相加、逆向相减”的调节基准刑方法并没有区分责任刑与预防刑,而法定与酌定量刑情节既可属于责任刑情节,亦可属于预防刑情节,对两者不加区分则可能会导致较大的量刑误差。张明楷教授认为,一旦确定了责任刑,那么影响预防刑的情节就只能在责任刑之下起作用。因此,作为分层量化的体系性外在根据,责任刑与预防刑的关系究竟如何值得探讨。

  在一个基准刑十年的案件中,既具有反映减少40%基准刑的刑事责任年龄情节,也有反映增加10%的基准刑的累犯情节,若对责任刑与预防刑关系主张的观点不同,则最后的刑量会存在明显差异。若仅是按照“逆向相减”的方法,即不区分责任刑与预防刑情节的运用,则相减后七年就是宣告刑。在区分责任刑与预防刑情节的观点中,又分责任刑上限论与预防刑突破论。关于责任刑上限论,张明楷教授认为,将责任作为刑罚的上限,意味着量刑时对预防犯罪的考虑,不得超过责任的上限。只能在责任刑之下考虑预防犯罪的需要,或者说,只能在责任刑之下,根据影响预防刑的情节确定宣告刑。持责任刑上限论的根据即所谓的消极的责任主义。告刑。持责任刑上限论的根据即所谓的消极的责任主义。山中敬一教授指出,责任主义不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提,而且意味着刑罚不得超出责任的量,这种将责任的存在作为刑罚的条件、责任的量限定刑罚的量(量刑中的责任主义)的原则,称为消极的责任主义。按照责任刑上限论的观点,在基准刑为十年的案件中,刑事责任年龄为责任刑情节,按照减少40%的基准刑即为六年,累犯情节则为预防刑情节,按照增加10%的基准刑则为一年,即最终宣告刑的最高刑也只能为六年,因为预防刑的增加只能在责任刑的幅度内,所以也只能够在责任刑的六年内进行宣告。关于预防刑突破论,学者们通常认为,预防刑能够突破责任刑的下限,即在责任刑以下没有问题,但是否能够突破责任刑的上限则成为问题,观点并不一致。本庄武教授认为,超出责任刑的上限考虑特殊性预防的观点与做法,明显违反责任主义,刑罚与责任相适应,刑罚不能超出责任刑的点,在确定了与责任相适应的具体刑罚之后,只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。井田良教授则认为,在如常习累犯等特殊预防的必要性极为明显的例外场合,在比例原则的制约下,应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。按照预防突破论的观点,在上述基准刑为十年的案件中,因为刑事责任年龄而调节基准刑到六年,累犯作为预防刑情节增加调节刑7.2个月后,最终宣告刑最高可达六年七个月。

  其实,责任刑与预防刑关系的实质归结到一点,即预防刑能否突破责任刑的上限。笔者认为,在相应的规则与限度内,预防刑能够突破责任刑。这就涉及如何理解责任主义对于量刑的意义。抽象起来就是责任刑对于量刑是静态规制的基础,是宣告刑的内在依据,是第一层次的量刑基准,而预防刑对于量刑是动态调整的基础,是宣告刑外在微调的凭证,是第二层次的未然之罪的量刑依据。

  第一,责任主义既应当包括行为责任,也应当包括行为人责任,只不过行为人责任仅是对刑事责任进行微调。大谷实教授指出,积极的责任主义原则是不妥当的,刑罚的目的应当在责任的限度之内追求,如果超越行为责任而科处刑罚的话,就会违反均衡原则,故量刑的一般指针是行为人的行为责任(量刑中的责任原则)。从此论述中可以看出,责任刑的根据其实就是行为责任,而行为责任的大小和强弱是能够从犯罪行为事实中得到反映的,因此责任刑的大小是静态的,毕竟是对过去犯罪行为事实的回顾性评价。

  然而,只强调以行为罪责作为确定刑罚的唯一根据,虽然能够理性地说明适用刑罚的合理性,但也阻碍了对未来或者隐性犯罪的作用及其必要性的关注。这个所谓隐性的犯罪就是未来之罪,而对未来之罪认定的依据只能是行为人责任。因为,规制未来之罪的是预防刑,但既然是以刑罚的面目出现,就不得不需要解分大小和强弱。相对于强调刑罚均衡的责任刑而言,对预防刑的批评主要集中在刑度大小的标准是什么。笔者认为,对未来之罪的非难同样应当以责任作为基础,只不过相对于静态的责任刑而言,动态的预防刑可能会易变且模糊,正因为如此,预防刑的大小亦需要反映特殊预防的行为人责任作为评价根据。大谷实教授认为,在维持责任非难的观念的基础上,提出应该从一般预防和特别预防的角度来判断责任的见解逐渐变得有力。本质上看,行为人责任决定着预防刑,即反映行为人人身危险性的行为之外的因素(包括罪后态度、人格因素、常习或累犯等)决定预防刑,行为人责任的大小决定着特别预防需求的大小。

  第二,既然责任刑本质上是静态的,在比例原则的规制下,动态的预防刑就应当可以突破责任刑。责任刑上限论者一方面主张预防刑只能在责任刑以内进行裁量,另一方面又主张点的责任刑论,这两个观点存在着难以克服的矛盾。责任刑点的理论认为,与责任相适应的刑罚是个确定的点,而不是所谓有存在的幅度,因此刑罚与责任相适应,是指刑罚不能超出责任刑的点,在确定了与责任适应的点之后,只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。责任刑之所以是静态的,是因为责任本身是一个确定的内容。故责任刑本身就是一个确定的点的判断是正确的。责任刑上限论者认为预防刑仅在责任刑的限度内,即责任刑划定了刑罚(或者宣告刑)的上限,因此点的理论可以防止不必要的重刑。

  笔者认为,责任刑上限论值得商榷。

  其一,责任刑既然是一个点,那就意味着责任刑既没有上限也没有下限,所谓预防刑仅能在责任刑的限度内本身就是个矛盾体。假设在一个仅有常见的基本构成事实与累犯量刑情节或者自首情节的案件中,此常见的基本构成事实实质上就成为个案中的量刑基准,对其非难结果就外化为基准刑,也就是说此案中基准刑就是责任刑,并可具体外化为确定点的刑罚。累犯或者自首作为预防刑情节,要么在此点的刑罚上增加,要么在此点的刑罚上减少,如果只能在基准刑以内进行调节,那么基准刑本身的意义就会全部丧失,因为增减都只能在基准刑以内,而基准刑本身就是个点,如何发挥基准刑的标定功能(加重或者减轻)自然就成为疑问。

  其二,点的理论的确可以防止不必要的重刑,但预防刑在比例原则的规则下对责任刑的调高并不会导致重刑。重刑相对于刑罚的量定超出了责任主义的涵盖范围,而责任主义如前所述既包括行为责任,也包括行为人责任,行为人责任仅以反映其人身危险程度为限,并非可以随意扩张。譬如累犯作为预防刑的重要情节之一,是刑罚的加重事由之一。大塚仁教授认为,作为法律上刑罚的加重事由之一,之所以对累犯进行特别处遇,是因为刑罚已经对累犯者要求反省和改过,但其却不进行充分反省,以至再犯罪,这就增加了对其行为的道义非难,且行为人反复进行犯罪,就显现了其人格的特别危险。因此,从本质上看,对累犯者加重刑罚是以对行为责任为基础,在对行为人责任评价后,对责任刑按照比例原则进行加重,并不一定会导致重刑。

  根据上述分析,防卫过当情节本身属于责任刑情节,而非预防刑情节,体现的是行为责任,而非行为人责任,是第二层次的量刑基准。这也意味着在防卫过当案件中,在确定了量刑起点后,作为第二层次的减轻量刑基准责任刑情节,应直接根据刑法总则中关于防卫过当的减轻或免除处罚的规定对量刑起点进行调节。

  (四)分层量化之要素综合:量刑各要素的关系

  量刑规范化的实体在于量刑要素的规范化整合,从而在真正意义上建构起标准化的量刑机制。笔者于本文中已分析的量刑机制中的核心要素包括量刑基准、量刑起点、基准刑、责任刑与预防刑等,在重点分析了各要素的外延与内涵后,这些要素之间的关系究竟如何显然具有重要意义。

  第一,关于量刑基准与责任刑、预防刑的关系。如前所述,量刑基准是基准刑的确立基准,是为基准刑的确立提供合理之依据,其在性质上属于责任刑层次的量刑根据。从实质意义上看,责任刑的内涵与外延要宽于量刑基准。影响责任的事实情节,按照责任主义的观点,包括两个方面,一是法益侵害事实,二是表明责任程度的事实。因此,决定责任刑的事实情节不但体现在行为所造成的构成要件的结果,而且包括构成要件之外的结果。量刑基准虽然由责任刑情节所体现,但其事实情节仅体现在基本构成之中,在外延上要小于责任刑情节。另外,量刑基准显然与预防刑有着明显的界限。裁量预防刑时,必须以已经发生的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据,这些事实主要体现在构成要件事实之外。这些事实主要包括两大方面,一是犯罪人在罪前与罪后的与犯罪行为有联系的表现,如自首、立功、累犯等,二是犯罪人的人格、家庭及职业状况等影响再犯罪危险性的因素。故量刑基准是优于预防刑层次的量刑根据,因为它决定着刑事责任的主体。

  第二,关于量刑起点与责任刑、预防刑的关系。量刑起点实质上为与基本构成事实相对应的基准刑,从体系性特征来看为责任刑情节所表征。量刑起点因为性质上属于基准刑,因此属于责任刑的范畴。在仅有体现基准刑的基本构成要件事实的具体案件中,该量刑起点即为责任刑。但若存在作为其他影响犯罪构成事实的第二层次的基准刑情节,则显然责任刑宽于量刑起点。另外,量刑起点与预防刑有着明显的界限,如前所述,毕竟预防刑之情节主要体现在构成要件事实之外。

  三、防卫过当案件中量刑机制分层量化实现之分析

  在完成了量刑机制分层量化一般性原理的理论建构后,笔者拟以防卫过当案件作为量刑机制分层量化生成的实例予以探讨。《意见》并没有规定防卫过当情节的适用及调节比例,因此,对防卫过当案件中的量刑起点、基准刑的调节比例研究就具有重要意义。

  (一)样本案例、模型与检验逻辑

  防卫过当案件涉及的罪名主要有故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪,但在笔者以前做的一份研究中显示,故意杀人罪在近千份样本案件中仅占比不到2%,过失致人死亡罪与过笔者以前做的一份研究中失致人重伤罪判决比不到3%,故笔者于本次研究中仅收集涉及故意伤害罪一个罪名的案件作为研究样本。笔者从北大法宝及中国裁判文书网上收集研究所需有效样本(判决书)共1751份,并以这些研究样本为基础构建案例数据库。在所有样本中,涉及防卫过当的故意伤害案件为788份,普通伤害案件(即不涉及防卫过当的故意伤害案件)为963份。为了考虑案件样本代表的典型性,笔者本次采取的是分层抽样方法  ,收集的样本判决中,轻伤案、重伤案及致死案大致等距。考虑到笔者本文是集中在对量刑活动中的基准刑等量刑机制进行研究,选择那些单独犯罪的案件就有必要,故本次研究中的所有样本案件都系单独犯罪,而不考虑共同犯罪案件。另外,所有样本中被判处死刑立即执行的极少,且后文中对死刑立即执行的刑量换算亦存在障碍,故本次收集的样本并不包括判处死刑立即执行的判决。

  笔者于本文研究中把刑量作为因变量,把影响刑量的因素作为自变量。对于刑量的统计,根据我国《刑法》第234条的规定,故意伤害罪的主刑量包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,死刑又包括死缓与死刑立即执行。另外,根据我国《刑法》第20条关于防卫过当的规定,具有防卫过当情节可判处免予刑事处罚。故必须按照一定的规则对免予刑事处罚、管制、拘役、无期徒刑、死缓进行换算。(1)考虑到免予刑事处罚的特质,相对于有期徒刑与拘役而言,可以给其计值为“0”。(2)根据我国《刑法》第21条的规定,可以将管制一个月换算成有期徒刑0.5个月。(3)根据我国《刑法》第44条的规定,拘役的刑罚强度与徒刑相当,故拘役一个月可等换徒刑一个月。(4)根据2016年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》,被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执刑条件的可以减为二十二年,考虑到无期徒刑判决之前的羁押期并不折抵,将无期徒刑换算成二十八年即336336个月是合理的。(5)判决死缓两年后若无犯罪应当减为无期徒刑,而根据上述无期徒刑的换算,336个月是合理的。(5把死缓换算为三十二年即420个月是合理的。

  笔者于本文中使用SPSS22.0作为分析工具,因为研究对象为量刑机制,所以需要考察两个层面,即防卫过当案件中的第一层次的量刑起点与第二层次的量刑基准。具体的研究思路和检验逻辑如下文所述。

  第一,考察伤害罪的量刑起点。如前所述,量刑起点实质上为基准刑,是犯罪人实施的犯罪构成事实而应当承担的刑罚量,而伤害罪构成事实包括三种类型,即基本构成、加重及特别加重,相对应的故意伤害罪的量刑起点应当也包括基本构成事实的量刑起点、加重构成事实的量刑起点及特别加重事实的量刑起点。那么,如何来确定三个构成事实的量刑起点呢?白建军教授通过对数万的样本数据分析,研究了裸刑的平均值,得出了裸刑均值普遍低于法定刑中线的结论。所谓裸刑均值,是指在一定法定刑幅度内,没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值,是抽象个罪量刑基准在具体个案中的实现。因为,由于法定刑情节的适用是以构成事实的刑罚为参照物上下从轻从重,裸刑是混合刑的参照基准,所以当具体案件出现法定量刑情节时,裸刑均值又是法定量刑情节事实上基准的基准。从白建军教授对裸刑均值的研究意义和结果来看,裸刑均值实质上就是量刑起点。根据我国《刑法》第234条之规定,故意伤害罪的三个构成事实对应三个法定刑幅度,但根据样本判决书的现实情况及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2014年颁布实施的《人体损害程度鉴定标准》,防卫实际损害由重到轻可划分为死亡、重伤一级、重伤二级、轻伤一级、轻伤二级,故对选取的轻伤害、重伤害及致死案件进行相对应的五类裸刑均值进行比较。通过对五类均值的案件进行定量分析,在司法实践中法官如何根据五类案件的基本构成事实对量刑起点做出判断进行研究。为此,笔者于本次研究中对选取的纯故意伤害案件,即没有法定或者较重要的酌定量刑情节的案件作为分析样本,对五类裸刑均值进行比较,以确定五类基本构成事实的量刑起点。

  第二,考察防卫过当作为第二层次的量刑基准的从宽幅度。为了分析防卫过当作为法定量刑情节在实践中对量刑的影响,即究竟能在多大的幅度上能够对犯罪人的刑罚进行从宽,此处采用回归分析的方法,作两次回归分析。回归模型1为:主刑量="a+β1伤害程度+β2防卫过当。在此模型中,以考察防卫过当在故意伤害罪案件量刑机制中的影响。回归模型2为:主刑量=a+β1伤害程度。即在模型1的基础上剔除变量防卫过当,以考察在没有防卫过当这一从宽量刑的基础情节后,回归系数R2值及变量基础上剔除变量防卫过当防卫过当标准化回归系数Beta值的变化。回归系数R2代表的是自变量所解释的因变量的方差的比例,该值越接近1意味着模型越稳定;Beta值则代表不同变量之间能够进行直接的强度比较,因此该值是一个变量解释另一个变量的独自贡献。

  (二)检验结果与发现第一,关于故意伤害罪的量刑起点。首先,对五类故意伤害案的基本构成事实的刑量均值进行统计,具体统计结果如表1。所有样本案件剔除了法定量刑情节与较重要的酌定量刑情节,皆为仅有基本构成事实的案件样本,共963个。其中轻伤二级的案件样本共279个,裸刑均值为10.75个月;轻伤一级的案件样本为构成事实的案的案件样本为241个,裸刑均值为17.10个月;重伤二级的案件样本共237个,裸刑均值为45.59个月;241个,裸重伤一级的案件样本为196个,裸刑均值为224.57个月;死亡的案件样本为310个,裸刑均值为224.57个月。

  

  根据我国《刑法》第234条的规定,故意伤害罪的法定刑分为三个档次,即基本构成的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,加重构成的法定刑为三年以上十年以下,特别加重构成的法定刑为十年以上、无期徒刑或者死刑,此即意味着轻伤二级与轻伤一级属于基本构成,重伤二级与部分重伤一级属于加重构成,而部分重伤一级与死亡属于特别加重构成。根据该条对法定刑的规定,基本构成的法定刑中间线为18.75个月,加重构成的法定刑中间线为78个月,特别加重构成的法定刑中间线为270个月。此次样本案例中基本构成的祼刑均值为13.93个月,加重构成的裸刑均值为62.78个月,特别加重构成的裸刑均值为112.29个月。由此看来,法官在对待量刑起点的态度上非常明确,即在五类伤害结果案件的量刑起点确定上,要普遍低于法定刑的中间线。

  第二,对五类案件的裸刑均值进行单因素方差检验,统计结果如表2。据表2所示,轻伤二级与轻伤一级的均值比较差异并不明显,P值为.608,表明两组的均值并没有达到.05水平上的显著性差异。除此之外,轻伤二级与其他组的均值比较呈现出显著性差异,p异。除此之外,轻伤二级与其他组的均值比较呈现出显著性差异,p没有达到.值均小于.05。轻伤一级与重伤二级的均值比较则呈现出边缘性差异,p二级的均值比较则呈现出边缘性差异,p值为.090,与重伤一级、死亡组的均值比较呈现出显著性差异,p异,p值分别为.042、.000。.042、.000。重伤二级组与重伤一级组的均值比较差异并不明显,p较呈现值为.291,并没有p达到.05水平上的显著性差异。死亡组与所有的均值比较则差异明显,均显示在.05水平上,达到显著性差异。上述的方差检验结果表明,轻伤组与重伤组、死亡组的裸刑均值存在着显著的差异,但轻伤组与重伤组内部的裸刑均值比较差异则不明显。这种结果说明,法官在适用我国《刑法》第234条时,能够自觉遵守作为常态犯罪情形的量刑起点低于法定刑中间线,五类宣告刑的均值大小与排序几乎和三个犯罪构成事实相对应的法定刑呈现出一致,虽然相邻的三个组之间的均值差异并不显著,但若仅分轻伤、重伤和死亡组,则存在着显著的差异,也充分证明作为裸刑均值实质上可作为量刑起点的证据,是法官集体对量刑起点的经验说明。

  

  第三,防卫过当作为第二层次量刑基准的影响。对以伤害结果与防卫过当为自变量、刑量为因变量的回归模型进行分析,模型成立情况及自变量对刑量的影响见表3与表4,具体发现与分析如下。

  首先,模型成立情况非常好,显示出两个模型都得到了验证。一是在以伤害结果为自变量的模型1中,R2达到了0.545,意味着在仅有伤害结果作为基本构成事实的情形下,主刑量的变化有54.5%的方差可以由伤害结果这个因素来解释。这个分析结果也表明,在实践中,对不存在诸如自首、累犯等法定量刑情节的案件中,伤害结果对于确定量刑起点(即量刑基准)具有基础性的作用。当然,在样本案件中还存在着不少刑量的极值过大之情形,为此,笔者剔除了五类伤害案件中63个显著超过均值的个案,回归分析的结果显示,R2达到了0.618,进一步说明在故意伤害案中,司法实践中法官们集体经验反映的裸刑均值的确能够作为量刑起点的参考。集体经验反映的裸刑均值的确能够作为量刑起点的参考。二是在加入了防卫过当作为自变量的模型2中,R2达到了0.758,意味着在仅有基本构成事实的情况下,刑量的75.8%的方差能够由故意伤害和防卫过当两个变量所解释。根据我国《刑法》第20条第2款之规定,防卫过当应当减轻或者免除处罚,这意味着当不法侵害造成或者可能造成的损害为轻伤二级而防卫行为造成的损害为轻伤一级的情况下,就不可能成立防卫过当。根据此项原则,删除轻伤害案件后,仅保留重伤害案件和死亡案件,然后进行回归分析,R2达到了0.819,较仅考察伤害结果一个变量的解释强度要大得多。

  

  其次,防卫过当对刑量的影响十分显著。因为样本是挑选的仅有基本构成要件事实和防卫过当一种法定情节的案件,即便如此,回归分析的结果也清楚地表明,防卫过当的Beta值达到了-0.675,对基准刑的影响超过了作为基本构成要件事实的伤害结果。这也意味着在刑事司法实践中,法官们在对造成了重伤一级、重伤二级及死亡的故意伤害案件中,如果被告人具有防卫过当的法定量刑情节,则对量刑起点(基准刑)的调节至少在65%以上。

  根据表4得出的结果,此系仅考察重伤害结果而优化了的模型,显示若为造成了重伤一级的伤害结果的防卫过当条件,没有任何其他的法定或者酌定量刑情节的话,则主刑量为17个月,而在没有防卫过当情节的情况下,主刑量显示为80个月左右。这也进一步证明,在实践中,法官们在对防卫过当情节的运用上,对量刑起点的调节幅度,从仅有基本构成事实的裸刑均值角度看,其调节的幅度亦在65%以上。因此,根据上述研究结果可以确定的是,即便刑法文本仅规定了具有防卫过当情节的可以从轻或者减轻处罚的内容,法官们的集体经验也完全具有基准刑法则的意义,在剔除了一些极值后,防卫过当情节对量刑起点的调节反映出法官集体对防卫过当作为责任刑情节的高度关注,体现出法官们对量刑机制的实然把握。

  

  四、对防卫过当案件中分层量化的量刑机制的进一步讨论及结论

  (一)司法实践中防卫过当分层量化的量刑机制存在非理性因素第一,司法实践中量刑起点与第二层次的基准刑存在误差。虽然本次的实证研究基本能够证明,防卫过当分层量化的实现机制总体上在刑事法治的轨道上运行,但一些数据显示,防卫过当案件中的分层量化机制仍然具有失范的风险。一是在五类伤害案件中,虽然与五个相对应的伤害结果的五个量刑起点具有显著差异性,但案件中的伤害结果越严重,刑量的标准差就越大,意味着在重伤害及死亡的案件中,量刑差异较大。亡的案件中,量刑差异较大。如表1所示,轻伤二级案件的刑量的标准差仅为8.197,轻伤一级案件亡的案件中,量刑刑量的标准差为9.262,,重伤二级案件刑量的标准差则为18.331,重伤一级案件刑量的标准差为43.211,死亡案件刑量的标准差则高达108.176。二是实践中防卫过当作为第二层次的量刑基准,与故意伤害案件中的量刑起点相比,其标准差虽然变小,但也显示仍然存在较大的量刑差异。这意味着,虽然实施于2014年年的《意见》对故意伤害罪的量刑起点和基准刑都进行了明确的规定,但从实际情况来看,《意见》对量刑起点的规定似乎并没有在量刑实践中得以完全贯彻,使得一些案件出现了较大的量刑差异。

  第二,司法实践中法官的量刑经验具有较强且消极的稳定性。对防卫过当的规定,1997年我国《刑法》对1979年我国《刑法》进行了修改,此处的修改表明立法者对防卫过当的成立标准放宽,也意味着在其他量刑情节相同的情况下,造成同样的过当后果,修法后的刑罚应当轻于修法前的刑罚。为此,笔者收集了52个根据1979年我国《刑法》判决的样本案例,随后对1979年样本案件的刑量与72个1997年样本案件的刑量进行独立样本T检验,结果发现两者的均值在P<.05(P值为.284)水平上没有显著差异性。这个结果表明在1997年我国《刑法》颁布实施前与颁布实施后的防卫过当案件中,虽然对防卫过当的罪量评价发生变化,在修法后防卫过当相关罪名的法定刑并没有进行调整的情况下,修法前与修法后两者的实际刑量并没有显著性差异。两类样本案件平均刑量的不具有显著性差异意味着法官的经验具有较强的延续性。从实在法的角度看,虽然应然意义上的量刑起点与第二层次的基准刑都能基本确定,但这种标准又非刚性的数字标准,无论如何总存在着些许的弹性。法官并不是完全被动地进行量刑规则的机械运算,而是运用法律能动地解决每个案件的具体问题。问题是,这种解决问题的经验若在法官集体中形成一种强大且消极的稳定性,则这种集体经验可能会在实质意义上形成事实中的量刑基准,反过来可能会破坏应然意义上的量刑规范化。

  另外,在剔除的63个极值的防卫过当案件中,这些脱离均值较高的主刑量究竟是办案法官个体的量刑经验的异化,抑或是受到其他非理性量刑因素的影响,非笔者于本文中的研究所能承载,只有待日后进行专门的深入研究。

  (二)量刑机制是分层量化的原理与经验的双重建构

  量刑差异是世界范围内存在的客观难题,德日量刑理论试图从解释学的角度提出量刑基准等概念,英美量刑理论则基于实用主义的态度,通过实证的方法创制了量刑指南。笔者认为,只有采取解释学的原理与经验的实证主义双重范式,建构起分层量化式的完整量刑机制,才能够最大限度地保证量刑公正的实现。

  第一,量刑机制是各要素分层量化的基本原理的建构。量刑机制是一种在界定量刑起点与基准刑、责任刑与预防刑之间的分层构造基础上,定量判断过程中形成的体系性量刑结构与量刑方式的有机综合体。其一,在罪刑关系的分层认定中,既包括对实质之罪的责任评价,也包括对未然之罪的责任评价,但是,量刑基准仅在于实质的犯罪,即建立在构成事实上之罪,并且决定着刑事责任的本体。应当采用实质的量刑基准概念,即量刑的主要依据不仅取决于既遂状态下的基本犯罪构成事实,还包括那些法益受到现实侵害或者侵害危险的犯罪构成事实。括那些法益受到现实侵害或者侵害危险的犯罪构成事实。其二,作为量刑机制中的第一个步骤,量刑起点实质上为基准刑,故按照量刑指导意见的规定,“以其他影响犯罪构成的犯罪事实为依据而增加相应刑罚量”后的基准刑为第二层次的基准刑。这两个层次的基准刑都是基于构成事实之刑量。其三,责任刑的形态是静态的,是宣告刑的内在根据,而预防刑的形态是动态的,是宣告刑外在的调整凭证。行为责任是构成事实之责任,决定着责任刑,而行为人责任通常通过非构成事实来反映,决定着预防刑。责任刑呈现为点而不是幅度,在法定刑的限度内,在比例原则的规制下,预防刑能够突破责任刑。防卫过当作为基本构成事实,是作为“其他影响犯罪构成的犯罪事实为依据而增加刑罚量”的第二层次的量刑基准,相对应的刑量为第二层次的基准刑。并且,防卫过当从违法与有责的类型上看,是作为责任刑情节之性质存在,因此仅对责任刑进行调节,在仅有基本构成事实的条件下,可直接对基准刑按比例原则进行调节。不难看出,在一个具体案件的刑罚裁量过程中,首先要明确责任刑与预防刑情节之界限,再在责任刑情节中确定量刑基准,并以此作为前提来明确第一层次的量刑起点及第二层次的基准刑。在此意义上讲,量刑机制是各要素分层量化的基本原理的建构。

  第二,量刑机制是法官对各要素分层量化的经验主义的建构。从本次收集的样本案例中可以看出,法官们对于量刑起点的确定在司法实践中具有较高层面上的意识统一性。从本次对基准刑的实证考察结果中可以看出,故意伤害案的五类基本构成事实的刑量均值都明显小于法定刑的中间线,表明法官集体经验对自由裁量权的理性克制。白建军教授的另外一份研究也表明,法官对基准刑的选择要小于法定刑的中间线,说明其中蕴含着某种客观的合理性。我国刑法仅规定了具有防卫过当情节应当减轻或者免除刑罚,但究竟在何种程度上减轻或者免除刑罚,我国刑法并没有详细规定。从此次实证研究的结果来看,具有防卫过当情节的故意伤害案件的基准刑的调节比例,法官的集体经验便是实然意义的数量机制体现。然而,通过对防卫过当修法前后的刑量均值比较,可以得出法官的集体经验具有较强且消极的稳定性的观点,因此更为紧迫的问题是,如何在法官群体中最大限度地祛除非理性因素,就显得尤其重要。从本质上来看,量刑是一种专业知识的判断过程,同时,这种过程如何能够实现最大的理性则终究是一种经验主义的过程。

  

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