量刑前沿

石经海:论量刑基准的回归

来源:《中国法学》2021年第5期,第284-304页。 发布时间:2021-10-01 10:45

  量刑基准问题,曾是我国理论上和实践中探讨与争议的热点问题,也是解决量刑失衡和量刑公信力低的根本性问题。在量刑规范化改革的探索与实践中,量刑基准(基准刑)被认为是改革的“标志性词汇”和“基石概念”;是“量刑过程的必经步骤”和“公正量刑的重要保证”;其确定方法妥当与否,“直接影响量刑规范化改革能否取得预期效果”。然而,由于量刑基准概念起源于德日刑法理论,我国对量刑基准(基准刑)的概念界定与制度构建忽视了话语体系的本土语境,违背了制度设计的刑法原理,背离了刑法规定的立法实际,使得其制度构建与实践运行,不仅成为量刑规范化改革向纵深推进的瓶颈,也会使“智慧量刑”“智慧量刑建议”等新时代量刑举措因“量刑基准”误区而偏离改革的方向。本文试基于我国的话语体系、刑法的立法规定和定罪量刑的基本原理,对量刑基准问题予以本体性的回归探究,以期对完善我国的量刑改革有所裨益。

  一、量刑基准的概念厘清

  “概念”是构建制度、形成判断、获得结论的基本逻辑起点。在我国量刑制度改革的探索中,对作为量刑运行前提的量刑基准做符合中文语境、刑法立法和改革意旨的概念界定与制度设计自然是十分必要和重要的。由于学界在多个意义上使用“量刑基准”一词,导致其“在我国刑法理论与司法实践中成为一个相当混乱的概念”,不利于相关量刑制度的合理构建和相关改革措施的有效推进。由此,最高人民法院量刑规范化改革项目组(以下简称“量刑改革项目组”)先后创造了“基准刑”和“量刑起点”的概念,但在客观上并没有解决量刑基准的概念混乱问题。因此,量刑基准问题的研究首先需要厘清其概念界定。

  (一)量刑基准概念的研究状况

  1.量刑基准概念的学界之争

  理论上关于量刑基准概念的代表性观点,概括起来大体有如下三种:(1)“量刑根基”说。这是以刑罚正当化根据为量刑基准的理论观点。这一“源于德国、日本刑法理论”和作为德日刑法理论上重要代表性观点的对量刑基准概念的理解与界定,为我国多数学者所赞同或主张。如张明楷教授认为,“大陆法系国家的量刑基准一般采取并合主义”,其中,刑罚与罪行的轻重相适应“是首要的基准”,刑罚与犯罪人的人身危险性相适应“是次要的基准”。在这里,所谓的首要基准(罪行的轻重)和次要基准(犯罪人的人身危险性),实际上都是作为量刑根基的刑罚正当化根据。(2)“量刑原则”说。这是以量刑所遵循的原则(包括评价基础、评价立场和评价因素)为量刑基准的理论观点,也是德日刑法理论和我国部分学者所主张的代表性观点。如陈兴良教授认为,“量刑原则,又称为量刑的基准”,主要解决“什么样的事项应作为考虑的对象”和“应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题”。显然,如此意义上的“量刑基准”,就是我国《刑法》第61条规定的量刑一般原则。(3)“量刑方法”说。这是以量刑时的起始标准为量刑基准的理论观点,也是我国量刑改革中的主流观点。代表性的观点如:量刑基准是“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下,仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”。显然,这里的量刑基准,只是对量刑情节适用方法的界定。同时,由于该观点的研究尚不深入,理论上对这个“起始标准”到底是法定刑本身还是司法上在法定刑内确定的“刑罚量”是一个点还是一个幅度、是针对抽象个罪还是具体个罪、是观念性的还是现实的尚存在对立性分歧。

  2.量刑基准概念的观点评析

  基于概念的本土话语体系,本文大体上赞同第(3)种“量刑方法”说的观点。笔者认为,其他两种观点至少存在如下三个方面的问题:

  第一,话语体系上的混用。据前所述,“量刑根基”说和“量刑原则”说对“量刑基准”的界定,其实都来自德日刑法理论。从语言学上看,不同话语体系下的“术语”概念,受其词义局限和所处“语境”的限制,难以有完全的相通性。因此,在基于各自话语体系的对译中,需表述成各自语境中能够达意的相应术语概念,以融入相应的话语体系。就“量刑根基”说与“量刑原则”说所言的“量刑基准”而言,在中文语境中对应的基础词汇分别是“根基”和“原则”,而不是“基准”,即“测量时的起始标准,泛指标准”,因而不可以将它们直译为中文语境下的量刑基准,只能相应翻译或表述为量刑根基和量刑原则。易言之,“量刑根基”说与“量刑原则”说所言的“量刑基准”与中文语境中的“量刑基准”并非同一概念,只是根基性的刑罚正当化根据和准则性的量刑原则。

  第二,存在意义上的虚化。“量刑根基”说与“量刑原则”说对“量刑基准”的概念界定,使量刑基准本身失去了其存在的意义。一方面,如果量刑基准就是量刑根基或量刑原则,那么直接用量刑根基、量刑原则就直观明了,没必要创造和使用“量刑基准”这一概念。另一方面,若一定要将中文语境中的量刑基准等同于德日语境中的量刑根基或量刑原则,则因其根基性、原则性特质而必定使所谓的量刑基准在相关制度的构建和运行中,因“不符合法官量刑思维”“不符合量刑过程的具体特点”“在方法论上不具有可操作性”,而不能发挥它在量刑情节适用方法上的功能,不能满足规范化量刑的制度构建需要。正因如此,“量刑改革项目组”才创造了量刑起点、基准刑的新概念。

  第三,实践指导上的错位。在中文语境下,量刑根基、量刑原则和量刑基准是彼此关联的三个不同概念。虽然它们在公正量刑中都不可或缺,但分别是作为公正量刑的立场性和根基性的正当性根据、一般性和规则性的原则指导、具体性和参照性的起始标准存在的。明晰它们之间的这种关系,是正确构建量刑相关制度的基础和前提;反之,则可能发生功能错位:如果以“根基”“原则”替代“方法”,在相关量刑制度构建与运行中,只给出根基性、立场性的支撑或原则性、抽象性的指导,不给出量刑情节适用的起始标准,难免会产生量刑的“估堆”化现象。另一方面,如果将三者混为一谈,而使方法性的量刑基准缺少指导性的量刑原则和立场性的量刑根基的支撑,从而使量刑基准的寻找、确定和运行变得盲目,必然出现后文所述的在法定刑内寻找量刑基准、在量刑环节确定责任刑和根据犯罪构成事实裁处预防刑等悖论。

  (二)量刑基准概念的本土回归

  以上争议及其分歧的症结表明,任何概念的术语使用和内涵界定,只有基于本土语境,才能很好地融入本土的话语体系,不与相关概念相混淆;才能满足本土的制度构建与实践运行需要。由此,有必要基于本土语境对“量刑基准”的内涵予以界定。

  1.“量刑基准”一词的术语回归

  综观我国量刑制度改革的理论与实践,与理论上一般仍使用“量刑基准”一词不同的是,在实践中先后使用了量刑基准、基准刑和量刑起点三个概念。其中,2007年《量刑指导意见》第八稿及以前版本中,使用的是“量刑基准”;2008年版和2009年版的《量刑指导意见(试行)》中,将“量刑基准”改为“基准刑”;2010年版的《量刑指导意见(试行)》中,增加了“量刑起点”的概念,重新定义了“基准刑”,并一直沿用至今。在以上量刑制度改革实践中,之所以有如此概念的衍生与变迁,据“量刑改革项目组”的解释,是因为理论上和实务中对量刑基准理解不一致,难以统一认识,因而主动抛弃原初使用的“量刑基准”概念,创造了“基准刑”和“量刑起点”概念。但是,这种概念创造,带来了理解上的更大困难和使用上的更多混乱。在理论上,通常是将基准刑与量刑基准不加区分;在实践中,更是将基准刑和量刑起点等同于理论上的根基性、原则性“量刑基准”,或者等同于方法性“量刑基准”。“量刑改革项目组”虽然对此有过诸多释读,包括出版专门的指导性书籍和在报纸杂志上发表相关解读文章,但始终无法给出一个清晰而又符合刑法原理的界定与界分,其导致在理论上被广为诟病。

  本文认为,解决以上混乱的有效方式,是让“量刑基准”一词回归本土语境。据资料显示,中文语境下的“量刑基准”一词,最早是全国哲学社会科学“七五”科研规划项目“量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统”课题组在20世纪80年代末探索电脑辅助量刑时,针对从重从轻处罚提出的概念。认为电脑辅助量刑上的从重或从轻处罚应建立在“量刑基准点”这个法律术语的基础之上,“必须以此(量刑基准)为基础”。之后,在我国量刑改革的早期地方探索和《量刑指导意见》第八稿(2007年)及以前版本中,使用的均是量刑基准概念。这意味着“量刑基准”一词在我国量刑改革探索中使用了近20年,是量刑探索及其传承的基础性概念。而且,从基准刑、量刑起点的实质及其与量刑基准概念的关系来看,所谓的基准刑,只不过是量刑基准的属概念(刑罚量)与数量要求,所谓的量刑起点,只不过是量刑基准的功能(用作量刑时起始标准),它们都无法替代量刑基准概念使用。易言之,“量刑基准”一词及其术语,相对贴切和较为完整地表述了其“用作量刑时起始标准的刑罚量”的内涵与功能。

  2.“量刑基准”概念的本文界定

  基于以上讨论,本文认为,中文语境下的量刑基准,是指根据具体个罪的犯罪构成事实所确定的用作量刑时起始标准的刑罚量。如此界定,考虑了概念界定的如下规则:

  第一,概念的本土性与个别性。本文的界定,既符合“基准”的“测量时的起始标准”的通识中文含义,具有概念的本土性;又可以与中文语境下作为刑罚正当化根据的量刑根基和作为量刑适用指导的量刑原则区分开来,具有概念的个别性。

  第二,规范性概念的法律对应性。“量刑基准”作为体现立法规定及其制度构建与适用的规范性概念,应在属概念和种概念上获得罪刑法定原则的支持和刑法相应规定的对应。本文的界定,可以满足该规范性要求。一方面,在属概念上,所谓的量刑基准为一定的“刑罚量”,它回答了以什么为量刑时的起始标准问题。在我国刑法立法上,“刑罚量”包括刑法分则针对抽象个罪配置的法定刑幅度以及刑法总则规定的相应刑种和刑度。另一方面,在种概念上,它回答了什么样的刑罚量才是量刑时的起始标准问题。本界定要求“根据具体个罪的犯罪构成事实”所确定的刑罚量,才是用作量刑时的起始标准。从后文基于定罪量刑关系原理的分析来看,这个“刑罚量”,实际上就是立法上针对抽象个罪所配置和司法上由具体个罪的定罪所确定的法定刑。这样,本界定在属概念和种概念上都获得了罪刑法定原则所支持的法律对应。

  第三,概念的争议消解性。这实际上是概念个别性要求的延伸。本界定可以在很大程度上消解量刑基准确定和运行中的如下争议:(1)可以消解理论上的“点”“幅”分歧。“点”“幅”论者虽有原则性分歧,但他们都以“法定刑幅度较宽”为由在法定刑内寻找某个“点”或“幅度”作为所谓量刑基准。本文的如此界定,因否定了在法定刑内寻找量刑基准的思路与做法,因而也就相应消解了由此产生的分歧与悖论。(2)可以规避实务中的“点”“幅”混乱。在我国量刑改革的前期探索中,既有一些地方法院将量刑基准明确为具体的“点”,也有最高法院在各版本《量刑指导意见》中,把量刑起点(量刑基准)确定为“幅度”或“点”。本文的如此界定,也因否定了在法定刑内寻找量刑基准的思路与做法,而相应规避了由此产生的混乱。(3)可以回应理论上的抽象与具体的个罪争议。基于如此界定,量刑基准相对于量刑中的法官而言,既不可能是想象性或观念性的东西,也不能是对应于具体幅度的抽象个罪,而后文的讨论表明,它应是在立法上针对抽象个罪设置、在司法上经具体个罪定罪所相应确定的法定刑幅度。

  二、量刑基准的实践误区

  改革把量刑纳入庭审程序并全面提取与适用量刑情节,因非常有利于量刑的公平公正而应予以充分肯定。但是,相关理论与实践表明,我国的量刑规范化探索一直在质疑与争论中前行。被质疑的并不是改革本身,而只是在法定刑内寻找、确定“点”“幅”量刑基准以及由此对量刑情节予以量化运算的操作。深入考究量刑改革的探索与实践,这些被质疑的,正是源自量刑基准的寻找、确定和运行误区,需要基于定罪量刑关系等原理予以匡正,以使量刑基准的“法定刑”本体得以回归,使量刑改革的“瓶颈”得以破解。

  (一)量刑基准的寻找误区

  法定刑幅度“过大”和由此带来量刑裁量权“滥用”,一直最为量刑理论和实践所诟病。由此,在德日两国催生了“点”“幅”量刑基准的理论探究与实践探索,在我国催生了“将量化引入量刑机制”的量刑规范化改革。我国量刑改革的“主要内容和亮点”是,在法定刑内寻找(确定)某个“点”“幅”作为基准刑(量刑基准),并由此构建“量刑起点→基准刑→宣告刑”的量刑步骤和采用将量刑情节予以量化运算的“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法,认为这是把法官量刑时心目中的“基准”提炼出来予以规范化,从而“使量刑步骤得以具体化并具有可操作性”,“改变了长期以来广为人们诟病的‘估堆式’量刑法”,“实现了量刑方法的革新”。殊不知,如此“基准刑(量刑基准)”的寻找,存在方向、目的和经验上的误区。

  1.寻找的方向误区:法定刑幅度过大需要细化

  综观世界各国关于法定刑立法的理论与实践,虽然理论和司法上对法定刑幅度“过大”有过在法定刑内确定某个“点”“幅”为量刑基准的细化性探究,但始终未见有国家启动立法程序将“宽大”的法定刑幅度缩小到以上细化性的理想状态。如此现实表明,一方面,“较大”甚至“过大”的法定幅度,并非没有其存在的必要性;另一方面,司法上试图在法定刑幅度内寻找某个特定“点”“幅”为量刑基准,可能是找错了地方或找反了方向。

  第一,“过窄”法定刑幅度的追求并不是刑法发展的方向。在刑法发展史上,刑事古典学派基于绝对明确的罪刑法定主义,反对司法上解释法律,反对自由裁量权的行使,主张法律越明确越细密越好。其结果,不仅是受到刑事近代学派的否定性批判,而且给据此制定的法国1791年刑法典带来立法上的繁琐与适用上的困境。进而不仅是如此机械的立法很快就被1810年拿破仑刑法典所取代,而且是刑罚的正当化根据也从一个极端(古典学派时期的绝对报应主义)走向另一个极端(刑事近代学派时期的极端预防主义),乃至最终走向理性(刑事现代学派时期的并合主义)。由此意味着,细密化的法定刑幅度追求,并不是刑法立法和司法追求的方向。

  第二,“宽大”法定刑幅度其实是抽象立法配置适应具体司法量刑的需要。一方面,几乎所有成文法国家的刑法立法都将法定刑的幅度设为较为宽大,而且在新法制定或旧法修订时都未缩小,这不是因为立法机关疏忽,而是因为法定刑幅度在实质上只是立法上针对抽象个罪罪行和作为量刑时起始标准的责任刑配置。基于责任报应与预防目的的关系,这个配置只有具备一定的幅度,才能满足千差万别和纷繁复杂的个案预防刑调节裁处的个别化量刑需要,才使案件的所有量刑事实、量刑情节以及量刑法律和政策在接受基于法官的知识、素养、经验等的价值评价后,能在法定刑幅度内有合理的“聚焦”空间,才能真正贯彻落实罪刑相适应的要求,更好地实现刑罚的目的与功能。因此,立法上的法定刑幅度较为“宽大”,并不能成为司法上在法定刑幅度内寻找某个特定“点”“幅”为量刑基准的理由。

  2.寻找的目的误区:防止量刑自由裁量权滥用

  毋庸讳言,在法定刑内确定某个“点”“幅”为量刑基准(基准刑/量刑起点)的主要目的,就是为了防止量刑自由裁量权的滥用。诚然,针对“较大”甚至“过大”的法定刑幅度,理论上和实践中的诘问与共识是,若不在法定刑内确定某个“点”“幅”为量刑基准(基准刑/量刑起点),如何解决由此带来的滥用自由裁量权问题?其实,如此诘问,是一个忽视罪刑法定原则和量刑自由裁量权的内涵与功能的认知误区。

  第一,法定刑幅度纵然“过大”也不应片面变相地适用。基于罪刑法定原则,具体个罪所对应的法定刑幅度,纵然立法设置的幅度“过大”,也因这是“立法”的规定,而应在适用中坚守;不能为了“细化”而将其从具体个罪的刑罚规范体系中切割出来,作为事实上适用的“司法法”去替代法定刑本身作为量刑时的起始标准适用。例如,经实证统计,将强奸罪的量刑基准确定为有期徒刑5-6年。可这里的悖论是:若其为从重和从轻处罚的起始标准,则它到底是强奸罪基本犯的法定刑“3年以上10年以下有期徒刑”,还是加重犯的法定刑“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”?若是前者,则将这个基于强奸案判决统计出来的“平均值”“一刀切”地为所有强奸罪基本犯的量刑基准,必定会给具体个罪带来过重或过轻的量刑结果;若是后者,则不仅因“5-6年”距“10年以上有期徒刑”的要求过远,必定给具体个罪带来过轻的量刑结果,而且因“10年以上有期徒刑”并不是强奸罪加重犯的完整法定刑幅度,这实际上创造了“法外之法”。按刑法规定,只有“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”才是强奸罪加重犯的法定刑幅度;同时,“5-6年”的量刑基准也无法为减轻、免除处罚量刑情节的适用提供标准。以上等等悖论表明,在法定刑内寻找量刑基准的思路和做法是行不通的,需要按刑法立法规定,基于具体个罪定罪所确定的法定刑幅度予以依法量刑。

  第二,“过大”的法定刑幅度并非当然带来量刑裁量权滥用。基于量刑的基本原理,量刑规范化改革的目的是在遵循量刑规律的前提下,通过设置和适用完备的程序制度,作出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。这意味着,量刑规范化的主要任务并不是“限制”甚至“挤压”量刑裁量权的行使,而是要通过设置和适用完备科学的程序制度,使其合法合规行使。而且,量刑裁量权本身也不是任意的裁量权,是基于案件的全部事实和对接刑法的全部相应规范,在刑事政策等的指导下,基于法官个人的知识、经验、良知和刑事一体化的法治思维,综合作出既合理又合法的量刑判决的权力。虽然在这过程中,确实有法官心目中的“基准”在发挥作用,但如此“基准”只是相对于具体个罪并综合个案全部量刑情节的“聚焦点”,并非是相对于抽象个罪的抽象化、普适性和“一刀切”式的“量刑基准”。由此意味着,一方面,量刑裁量权的行使,虽然确实有“权力过大”“不均衡”“不公正”的嫌疑与风险,但在以上量刑程序制度的规范控制下,通常不会被滥用。而且,在量刑裁量权行使中,就像面试中不要求每位考官对考生打相同甚至相近的分数一样,应当允许和尊重法官在基于事实和法律的量刑裁判中所作出的有差异量刑。另一方面,不能对量刑裁量权的滥用问题,用因噎废食地以切割法定刑幅度等背离刑法规定和异化量刑方式的做法去防范,应通过提升法官职业素养和完善量刑程序制度,使其得到合理合法的解决。

  3.寻找的经验误区:域内外相关探索的借鉴

  第一,借鉴美国量刑指南做法的不现实性。虽然美国作为判例法国家,为了解决量刑差异和自由裁量权滥用的问题,制定了量刑指南。但这个拥有立法权的量刑委员会所制定的对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南,与其说是一个量刑方面的司法规则,不如说是创设了43个罪行等级及其相应刑罚的“罪刑法”,其要解决的并不是在成文法法定刑幅度内确定某个“点”“幅”为量刑基准,而是为量刑提供类似于成文法法定刑的量刑时的起始标准,与我国量刑规范化实践所寻找的量刑基准完全不是一个层面的东西。

  第二,借鉴德日刑法“点”“幅”探索的不现实性。虽然在德日刑法理论上,确实早就有作为量刑前提的“点”“幅”量刑基准的理论探究,但这个“处理刑罚正当化根据的二律背反的理论”,在实质上只是如何在立法上针对抽象个罪的具体犯罪形态(基本犯、加重犯或减轻犯)配置予以责任报应的法定刑,以及在司法上如何基于量刑情节制度裁量作出实现预防目的的量刑裁决;其所探讨和争议的,并不是如何在法定刑内寻找和确定作为量刑时起始标准的量刑基准。虽然其在理论和实践中也早有寻找和推动细化法定刑幅度的探究,但终究也都是不了了之。因此,德日刑法关于“点”“幅”量刑基准的理论与实践,对我国量刑基准的制度构建和实践运行都不具有现实的可借鉴性。

  第三,以我国早期的量刑量化探索为支撑的不现实性。虽然我国自20世纪80年代至21世纪初就分别有“电脑辅助量刑”和“量刑精确制导”的理论成果,但这些以精确数学为理论基础的量化研究成果,本身就存在对数学与作为“软科学”的社会科学关系的认识误区问题,无法成为推行量化量刑的理论支撑。其诸如“5-6年”的强奸罪量刑基准成果,不仅给量刑带来如前所述的诸多悖论,而且也会使由此展开的量刑及其“智慧量刑”“智慧量刑建议”偏离量刑的规律。

  (二)量刑基准的确定误区

  量刑基准如何确定,包括在什么环节和根据什么确定,是决定量刑如何运行以及能否作出公正量刑结论的基础性和前提性问题。综观量刑改革实践,有关量刑基准的争议,在很大程度上源于量刑基准在确定环节和确定根据上的误区。

  1.量刑基准的确定环节误区:在量刑环节确定量刑基准

  按照《量刑指导意见》,作为量刑基准意义上的量刑起始标准,是“量刑时”以“定性分析为主,定量分析为辅”的量刑方法,根据“基本犯罪构成事实”所确定的量刑起点和“其他影响犯罪构成犯罪事实”所确定的基准刑。如此要求在量刑环节确定量刑基准的思路和做法,至少存在如下问题:

  第一,不符合定罪量刑关系原理。从定罪量刑关系原理来看,定罪不是为了定罪而定罪,而是为量刑提供基础和前提。从刑法的规定来看,这个“基础”和“前提”不是抽象和空洞的,而是有具体内容的。一方面,定罪不是只要定出“罪名”,而且要定到是基本犯还是加重犯或减轻犯;另一方面,定罪要为量刑相应确定作为起始标准的法定刑幅度。由此,定罪只有定到相应的基本犯等具体犯罪形态,才能相应确定立法上配置的法定刑幅度,才能为具体个罪量刑提供起始标准。基于定罪量刑的以上关系,量刑基准的确定不是在量刑环节,而是在定罪环节。理论上和实践中,都将量刑基准的确定根据认知为“犯罪构成事实”也表明,量刑基准只能是在定罪阶段相应确定。因为,犯罪构成事实只能用于定罪而不能用于量刑,否则就不是犯罪构成事实而是量刑事实。 

  第二,不具有并合主义的正当化根据。在现代刑法上,基于贯彻罪刑法定和罪刑相适应等刑法基本原则的需要,刑罚的正当化根据应当坚持以责任报应为基础和以犯罪预防为目的的并合主义。基于如此正当化根据,量刑也应相应为以责任刑(报应刑)为基础和以预防刑为调节。可这并不意味着,责任刑就是在量刑环节和通过量刑的根据确定的,相反,其作为实现责任报应和刑法正义的要求和体现,是先在立法上针对罪行(基本犯、加重犯、减轻犯)的责任配置法定刑幅度,再在司法上通过具体个罪的定罪予以相应确定,并用作预防刑裁量调节的基准。这意味着,一方面,在司法上,责任刑与预防刑的裁处是分别在定罪环节和量刑环节,并分别由定罪和量刑完成。其中,前者是后者的基础,后者是在前者的基础上,根据前者评价根据以外的事实根据,包括罪前、罪中和罪后的反映犯罪行为的社会危害性大小和犯罪人人身危险性大小的事实予以调节裁处的。另一方面,欲在量刑环节和在责任刑(法定刑)幅度内寻找和确定某个“点”“幅”为量刑基准是无法获得并合主义的刑罚正当化根据支持的。

  2.量刑基准的确定根据误区:对犯罪构成事实进行拆分

  依据《量刑指导意见》,作为量刑基准的“量刑起点”和“基准刑”分别是由“基本犯罪构成事实”和“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”确定的。其中,所谓“基本犯罪构成事实”是指“刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成(事实)”;所谓“其他影响犯罪构成的犯罪事实”,是指“具体犯罪行为超过基本犯罪构成事实的加重结果事实”,如“犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果”等。前者如故意伤害他人致3人重伤中的“致1人重伤”,在情节一般,没有达到本罪第二档加重犯(处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑)的犯罪构成要求(即“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”)的情形下,是《刑法》第234条关于故意伤害罪的第一档加重犯(处3-10年有期徒刑)的基本犯罪构成事实;后者如其中的“致另2人重伤”,是本档加重犯的其他影响犯罪构成的犯罪事实。据此,量刑改革实践中分别用作“量刑起点”和“基准刑”确定根据的“基本犯罪构成事实”和“其他影响犯罪构成的犯罪事实”,实际上是对“犯罪构成事实”进行数量拆分形成的。应当说,如此思路与做法,是对禁止重复评价原则和犯罪构成事实的认知误区。

  第一,定罪事实与量刑事实的划分并不需要对犯罪构成事实予以数量拆分。诚然,基于罪刑相适应原则,定罪量刑必须禁止对同一事实进行重复评价。然而,这并非要以对犯罪构成事实进行数量拆分方式来实现。考究刑法立法的相关规定会发现,禁止重复评价所禁止的其实是两次或两次以上的法律评价,让犯罪人本当承担的刑事责任增加或减少。若这些评价让犯罪人本应承当的刑事责任没有变化,只是分别基于定罪与量刑评价的需要,则这不是刑法上的重复评价。例如,对于“12岁的甲某故意杀人”的事实,在定罪时提取其“已满12周岁”的故意杀人罪刑事责任年龄的法律属性,作为犯罪主体要件(定罪事实)用于定罪,在量刑时提取其“不满18周岁”的应当从轻或减轻处罚的法律属性(量刑事实)用于量刑。这里的对“12岁的甲某故意杀人”分别进行的定罪和量刑评价,并不属于刑法禁止的重复评价。这意味着,要避免对同一事实的定罪与量刑重复评价,并不需要采取数量拆分方式,而只要分别基于相应法律规定做不同法律属性评价即可。据此,对于“故意致3人重伤”这个犯罪事实,只要依照《刑法》第234条关于“犯前款罪,致人重伤的”规定,将其评价为故意伤害罪第一档加重犯的“重伤”,作为犯罪客观方面要件用于定罪,同时依照《刑法》第61条关于量刑根据(一般原则)和第5条关于罪刑相适应原则规定,将其评价为比“致1人重伤”具有更大社会危害性而作为酌定从重处罚的量刑事实,无需对其予以数量拆分,是完全可以贯彻罪刑相适应原则来依法定罪和量刑的。

  第二,犯罪构成事实本身不可能用于量刑评价。综观量刑改革实践,之所以采用对同一犯罪事实在数量上拆分为分别用于确定量刑起点和基准刑的事实,在很大程度上是源于对犯罪构成事实与犯罪事实、犯罪事实与定罪事实和量刑事实间关系的混淆不清。在刑法理论上,犯罪事实有定罪事实与量刑事实之分。其中,凡是用来对接刑法关于犯罪成立要件规定予以定罪评价的事实都是定罪事实;凡是用来对接刑法关于量刑情节制度规定予以量刑评价的事实都是量刑事实。虽然如此定罪事实和量刑事实有犯罪事实与非犯罪事实(罪前和罪后形成的)之分,但凡是在犯罪过程中形成和用于评价犯罪行为社会危害性有无或大小的事实,都是犯罪事实,都分别依法用于定罪和量刑。其中的定罪事实就是犯罪构成事实,是用来对接刑法关于犯罪成立要件规定予以定罪评价的,无所谓“基本的”与“其他的”之分;只要是“犯罪构成事实”就一定是用来定罪的,否则就不是“犯罪构成事实”,而是量刑事实。据此,《量刑指导意见》规定的用以确定“量刑起点”的所谓“基本犯罪构成事实”,显然不是在量刑环节用以确定所谓“量刑起点”的量刑事实,而是在定罪环节用于定罪的定罪事实;用以确定“基准刑”的所谓“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”,在不属于某个罪名的基本犯、加重犯或减轻犯成立要件评价对象的情况下,都只是用于量刑和评价其社会危害性大小的量刑事实。

  (三)量刑基准的运行误区

  据《量刑指导意见》,规范化量刑以“定性分析为主,定量分析为辅”的基本方法,依次确定“量刑起点”“基准刑”“宣告刑”。如此规定,是对量刑基准的量刑情节适用和法定刑的适用运行的基本要求。可如此要求,虽然强调量刑的基本方法“以定性分析为主”,但因其量化运算结果实质上限制着量刑结果的作出,而在实质上仍以定量分析为主,并由此带来量刑基准的情节适用和法定刑运行误区。

  1.量刑基准的情节适用误区:不同层级情节放一起量化运算

  据《量刑指导意见》,量刑情节有“一般量刑情节”和“特定的量刑情节”之分。对于前者,根据各个量刑情节的调节比例,采用“同向相加、逆向相减”的方法;对于后者,也根据各个量刑情节的调节比例,采用“部分连乘、部分相加减”的方法,在量刑起点基础上调节所谓的基准刑,甚至还将“被告人犯数罪、同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节”,也“先适用该量刑情节调节个罪的基准刑”和“确定个罪所应判处的刑罚”,再通过数罪并罚确定执行的刑罚。如此方法,实际上是既不区分案件是否为个罪与数罪、是否为基本犯与加重犯、减轻犯,也不问量刑情节是从轻从重处罚的还是减轻、免除处罚的,全部笼统地予以量化和一起量化运算,从而违背了刑法关于量刑情节制度运行和法定刑运行的立法规定,继而出现量化结果为“在法定最高刑以上”加重处罚的悖论局面。

  其实,在我国的刑法立法上,是对量刑情节制度做了明确的分级规制的。首先是针对“具体个罪”的情节性规制。包括《刑法》第62条关于法定或酌定从重从轻处罚的情节性规定,要求在作为量刑基准的法定刑幅度内裁处;《刑法》第63条关于法定或酌定减轻处罚情节的运行规定,要求在作为量刑基准的法定刑的下一个或几个量刑幅度内裁处;《刑法》第37条关于法定或酌定免除刑罚处罚情节的运行规定,要求不做刑罚裁处,只单纯宣告有罪或仅给非刑罚处罚的裁量。其次是针对“全案情况”的制度性规制。包括《刑法》第69条等关于数罪并罚的规定,要求先针对案件个罪分别定罪和宣告裁处的刑罚(宣告刑),再依数罪并罚的原则决定执行的刑罚(执行刑);《刑法》第41条、第44条和第47条等关于刑期折抵制度的规定,要求先行羁押1日折抵行为人全案判处的管制2日和拘役、有期徒刑1日;《刑法》第72条等关于缓刑制度的规定,要求对全案被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪人在一定条件下适用缓刑。

  以上情况表明,在法定刑的运行过程中,只有从重和从轻处罚量刑情节的适用在同一层级同一阶段,即在同一“法定刑幅度内”。那些基于免除处罚、减轻处罚量刑情节和数罪并罚、刑期折抵、缓刑等量刑制度适用与量刑裁处,是分别处于“免刑”“处断刑”“执行刑”量刑阶段和分别针对具体个罪的“不给刑罚处罚”“下一个或几个法定刑内”及基于全案综合考量的层级,并非当然在同一具体个罪的裁处阶段或在同一法定刑内层级的裁处。这意味着,一方面,笼统地将那些具有可以或应当减轻、免除处罚功能的量刑情节与从重、从轻处罚情节一起量化运算和据此作出宣告刑的规范化量刑思路和做法,是违背刑法以上关于从重、从轻、减轻、免除量刑情节的立法规定和设置机理的;另一方面,具体个罪所具有的从重、从轻、减轻、免除处罚等功能量刑情节,不可简单地放在一起笼统适用,而应基于它们在不同法定刑幅度内的立法规定与特点,分级分段依次适用。

  2.量刑基准的法定刑运行误区:量刑起点→基准刑→宣告刑

  据《量刑指导意见》,在法定刑的运行上,是先后“在相应的法定刑幅度内”确定量刑起点、“在量刑起点基础上”确定基准刑和“综合考虑全案情况”确定宣告刑。如此依次确定“量刑起点—基准刑—宣告刑”的量刑步骤,显然与刑法关于法定刑运行的立法规定相背离。

  综观我国刑法关于量刑情节制度的以上立法规定,法定刑实际上是按“(个罪)免刑/处断刑→(个罪)宣告刑→(全案)执行刑”的常规流程分段运行裁处的。具体是:在量刑前,先根据具体个罪的犯罪构成事实通过定罪确定法定刑幅度;再在量刑中,在法定刑基础上和在具体个罪存在免除或减轻处罚的量刑情节时,对其作出“免刑”或“处断刑”裁处,从而对具体个罪不给予刑罚处罚或为具体个罪确定下个量刑幅度的法定刑,作为本罪宣告刑裁处的标准;接着在具体个罪存在可以或应当从轻或从重处罚的量刑情节时,对其作出“宣告刑”裁处,即在定罪或处断刑确定的法定刑幅度内,综合本具体个罪各从轻或从重量刑情节宣告本具体个罪所应判处的刑罚种类与刑罚量;最后基于全案的数罪、先行羁押和涉及的其他量刑事实,据刑法的数罪并罚、刑期折抵、缓刑等制度规定,裁处拟移交行刑阶段执行的执行刑。

  以上刑法立法关于量刑情节的分级分段适用和法定刑的分级分段运行,其实在理论上也早有一定程度上的阐述。如,日本刑法学家木村龟二教授在1981年就指出,刑罚在适用时是针对每个具体案件的情况,按“法定刑→处断刑→宣告刑”的流程分段裁量。我国台湾地区刑法学家高仰止教授在1983年就认为,法定刑通常按“法定刑→处断刑→宣告刑→执行刑”四个阶段先后适用。我国大陆地区学者顾肖荣、萧开权也在1991年就从“量刑的专有名词”角度,阐述了“法定刑”“处断刑”“宣告刑”“执行刑”的适用问题,其中认为,处断刑实际上也是“以法定刑为基准”,因为在案件存在加重或减轻处罚情节时,是“先加重减轻后从轻从重”,它们都是“根据法定刑来的”,都是“按法定刑加或按法定刑减”。以上等等的理论阐述,虽然没有完整地揭示法定刑的运行过程或内容(如免刑和刑期折抵等的裁处),但也较为充分地表明了,法定刑按“法定刑→处断刑→宣告刑→执行刑”的流程运行,并非是没有理论基础的,只是当前理论与实践对其缺少必要关注而已。

  三、量刑基准的本体回归

  基于前述对量刑基准概念的厘清与实践误区的匡正,量刑基准既不是法定刑内的某个“点”或“幅度”,也不是按“量刑起点→基准刑→宣告刑”的流程运行,而应是依定罪量刑的基本原理和刑法立法的规定合理合法地确定与运行。

  (一)量刑基准的本体:定罪所确定的法定刑幅度

  这是由定罪的功能及其与量刑的关系原理决定的。表现为定罪既不是为了定罪而定罪,也不是只定到罪名,而是要定到该罪名的轻重犯罪形态(基本犯或加重犯或减轻犯),进而为量刑确定相应的法定刑幅度,以作为量刑起始标准的量刑基准。如此确定的具体个罪的法定刑幅度,才是量刑基准的本体。

  1.定罪的程度:轻罪还是重罪

  从与量刑的关系来考察,定罪的功能是“量刑的基础和前提”。一方面,定罪的规范根据不仅是规范意义上的罪名,而且还包括具体个罪的犯罪构成。另一方面,具体个罪的犯罪构成在刑法立法上与罪名间大多并非是一一对应的关系。对于那些设有基本犯、加重犯或减轻犯的罪名,有普通的犯罪构成、加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成之分,而并非是一个罪名一个犯罪构成。这就意味着,凡是设有基本犯、加重犯或减轻犯的罪名,定罪并不是只定到罪名就可以了,还需根据具体个罪的定罪事实和定罪情节,定到该罪名下的基本犯或加重犯或减轻犯。

  例如《刑法》第234条对故意杀人罪设有基本犯和减轻犯,分别对应狭义的罪状“故意杀人的”与“情节减轻的”,以及广义的罪状“年满12周岁或14周岁的行为人故意实施非情节较轻的剥夺刑法所保护的他人生命权的行为”的犯罪构成与“年满14周岁的行为人故意实施情节较轻的剥夺刑法所保护的他人生命权的行为”的犯罪构成。作为具体个罪的故意杀人罪,需要基于以上不同犯罪构成作出基本犯或减轻犯的定罪。又如《刑法》第234条对故意伤害罪设有基本犯、第一档加重犯和第二档加重犯,分别对应狭义的罪状“故意伤害他人身体的”“致人重伤的”和“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”,以及广义的罪状“年满16周岁的行为人故意实施轻伤(通常情况下)的侵害刑法所保护的他人健康权的行为”的犯罪构成、“年满14周岁的行为人故意实施一般重伤的侵害刑法所保护的他人健康权的行为”的犯罪构成和“年满12周岁的行为人故意实施致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的刑法所保护的他人健康权的行为”的犯罪构成。作为具体个罪的故意伤害罪,需要基于以上不同犯罪构成作出基本犯或第一档加重犯或第二档加重犯的定罪。

  因此,诸如《刑法》第234条中规定的“重伤”“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”,都只是用作加重犯定罪的定罪情节,而不是加重处罚的量刑情节。一方面,我国现行刑法为了贯彻罪刑法定原则的人权保障精神已废止了“加重处罚”的量刑情节规制;另一方面,凡是立法上配置了法定刑的加重或减轻事实,都不是量刑情节,而是属于某个罪名下的加重犯或减轻犯的罪状组成部分的定罪情节。在刑法上,与定罪情节不同的是,量刑情节都是以从重、从轻、减轻、免除处罚的“功能”出现与判断标志的。因此,在理论上和实践中,将以上加重的定罪情节及其所形成的加重犯理解为加重处罚的“升格”量刑情节,不仅是混淆了定罪情节与量刑情节,而且直接影响到定罪的程度及定罪与量刑关系的司法实现,以及作为量刑起始标准的量刑基准确定。

  2.定罪对量刑的功能:确定法定刑幅度

  法定刑是指分则条文对具体犯罪规定如何处罚的刑种和刑度规定。它与罪名并非是一一对应关系。在罪名下设有基本犯、加重犯或减轻犯的情况下,法定刑是与该罪名下的基本犯、加重犯或减轻犯一一对应设置的(除非罪名只有一个基本犯)。如此对应设置的法定刑,通常采用相对确定法定刑的立法模式,使得各具体法定刑有一定幅度或裁量空间(通常称之为“法定刑幅度”或“量刑幅度“)。由此,只要定罪到该罪名的基本犯、加重犯或减轻犯,也就相应确定了具体个罪的法定刑幅度及其作为量刑起始标准的量刑基准,使得量刑具有根据据量刑情节制度对责任刑予以调节的“基础”“前提”和“起点”,使得并合主义的刑罚正当化根据与建立在责任报应基础上的目的预防得以体现和实现。

  例如,对于故意伤害行为,若伤害是轻伤或非情节显著轻微的轻微伤,则定为本罪的基本犯,相应确定的法定刑幅度为“处3年以下有期徒刑、拘役或管制”;若伤害为一般重伤,则定为本罪的第一档加重犯,相应确定的法定刑幅度为“处3年以上10年以下有期徒刑”;若伤害是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”,则定为本罪的第二档加重犯,相应确定的法定刑幅度为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。在以上确定的法定刑幅度(责任刑)基础上,各具体个罪的量刑得以根据相应的量刑情节展开,以实现刑法目的预防的宣告刑和执行刑。

  (二)量刑基准本体的运行:法定刑的适用展开

  以上作为量刑基准本体的法定刑,在量刑中和通常情况下,应依立法规定按“(个罪)免刑/处断刑→(个罪)宣告刑→(全案)执行刑”的常规流程依次展开。

  1.免刑的裁处

  在刑法立法上,免除刑罚处罚是针对具体个罪的刑事责任实现方式。根据我国《刑法》第37条等的规定,具体包括不给予刑罚处罚而只作单纯有罪宣告和不给刑罚处罚但可能给予非刑罚处罚两种情况。虽然免刑是不给予刑罚处罚,但也是相对于作为量刑基准的法定刑作出。一方面,免刑基于《刑法》第37条等的关于免除刑罚处罚即免刑的制度性规定,并以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为适用条件,具体根据刑法规定的应当或可以免除处罚的量刑情节适用;另一方面,虽然是不给予刑罚处罚,但也要以定罪确定的法定刑幅度为参照物(量刑基准),否则,就因缺少了被免除的“刑罚”对象而使如此免刑裁处缺少针对性和合法性。在这个意义上,定罪确定的法定刑幅度也是免刑裁处的量刑基准。

  2.处断刑的裁处

  在我国现行刑法上,所谓的处断刑仅指在基于具体个罪定罪所确定的法定刑基础上,根据具体个罪的减轻处罚情节所裁处的下一个或几个法定刑幅度。 综观《量刑指导意见》,虽然其中也有诸如“依法在法定最低刑以下确定”的要求,如在宣告刑的确定方法中,要求“如果具有应当减轻处罚情节的,应依法在法定最低刑以下确定宣告刑”。但这一方面不是将包括酌定减轻在内的所有减轻处罚放在其应在的法定刑幅度层级裁处,并非是所有减轻处罚都在量刑基准的下一个或几个法定刑幅度内专门考量;另一方面,纵然是有如此要求,但也因《量刑指导意见》的量刑情节量化规则而在实质上仍是与其他功能的量刑情节一起量化运算。其中典型的是,将那些具有法定或酌定减轻处罚功能的“常见量刑情节”的量化标准上限都限制在20%~60%不等内,无法据此确定多少百分比是在法定刑以下的“下一个”甚至“下几个”法定刑幅度内裁处刑罚。因此,处断刑的裁处需首先摒弃在法定刑幅度内确定量刑基准的思路和做法,直接以定罪确定的法定刑为量刑基准。 

  第一,基于法定减轻处罚的处断刑在下一个法定刑幅度内裁处。按《刑法》第63条第1款关于法定减轻处罚的规定,处断刑需在“法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处”。这意味着,基于法定减轻处罚的处断刑,在实质上是具体个罪定罪确定的法定刑幅度的下一个法定刑幅度,而不是下一个法定刑幅度内的某个刑种、刑度。例如,在《刑法修正案(八)》颁行之前的《刑法》第264条关于盗窃罪的原规定中,在主刑上分别基于基本犯和三档加重犯规定了四个法定刑幅度,依《刑法》第63条规定,对应第三档加重犯量刑幅度“无期徒刑或者死刑”的“下一个量刑幅度”应是“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”,而不是“死刑”下的“无期徒刑”和“无期徒刑”下的“10年以上有期徒刑”。又如,对于故意伤害案,若案件所涉犯罪为故意伤害罪的基本犯,则定罪确定的法定刑为“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”,在具体个罪存在法定或酌定减轻处罚情节时,如具有“因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚”的坦白情节,其处断刑就是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的下一个量刑幅度,即“免予刑事处罚”(包括给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪);若案件所涉犯罪为故意伤害罪的第二档加重犯,则定罪确定的法定刑为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”,在个案存在以上坦白情节时,其处断刑就是以上量刑基准的下个量刑幅度,即“处3年以上10年以下有期徒刑”这个法定刑。

  第二,基于酌定减轻处罚的处断刑在不受限制的下个法定刑幅度内裁处。按《刑法》第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定,处断刑需“在法定刑以下判处刑罚”。这意味着,基于酌定减轻处罚的处断刑,在实质上是具体个罪定罪确定的法定刑幅度的下一个或下几个法定刑幅度。这除了其下一个法定刑幅度也不是该法定刑内的某个刑种、刑度外,还有其被减轻的“法定刑幅度”原则上不受限制。具体可以是具体个罪定罪确定的法定刑幅度的“下一个”,也可以是它的“下几个”。如对于2008年“广州许霆恶意取款案”,因许霆被评价为具有程度较大的酌定减轻处罚情节,在“本应适用‘无期徒刑或者死刑’”的情况下,并没有在其下一个量刑幅度即“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”判处,而是在其下几个量刑幅度即“3年以上10年以下有期徒刑”内,判处有期徒刑5年。

  第三,不可将酌定减轻处罚制度的适用视为可有可无的事。既然是刑法明确规定的量刑制度,那么在量刑中就必须依法适用。虽然实践中的罕见适用主要是因为其适用的程序复杂,但这不能是其不被适用的理由。基于刑法的罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应等基本原则,只要案件事实所反映的社会危害性或人身危险性需要适用酌定减轻处罚,都应无条件启动程序予以适用。

  3.宣告刑的裁处

  综观我国当前的刑法理论和实践,所谓宣告刑是指法官在审理具体案件时对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚,是“对被告人最终所应判处的刑罚”,是“审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当执行的刑罚”,是“根据量刑情节调节基准刑,并综合全案情况依法确定”的刑罚量。以上界定意味着,将宣告刑定位为针对全案和直接作为执行根据的“最终所应判处的刑罚”是当前刑法理论与实践的共识。

  然而,如此界定,显而易见地违背了我国刑法立法的规定。按刑法立法规定,宣告刑只是针对具体个罪而不是全案宣告的刑罚;在案件存在数罪、可予刑期折抵的先行羁押等执行刑适用的情况下,在针对具体个罪作出宣告刑后,还要根据相应刑法规定作出执行刑。如按《刑法》第69条关于数罪并罚的规定,是对数罪的具体个罪分别定罪和分别作出宣告刑,再依据数罪并罚的原则作出执行刑,即“酌情决定执行的刑期”。另外,在案件需要适用刑期折抵、缓刑、减刑、假释等时,如后文所述,按刑法相应规定,所做出的“最终刑罚”也不是宣告刑,而是执行刑。这意味着,宣告刑要成为最终拟移交执行的刑罚,必需是案件只是单个犯罪、无需适用刑期折抵和缓刑等极特殊的情况下;否则,宣告刑还不是最终的刑罚,最终的刑罚是后文展开的执行刑。

  在我国传统理论上,对宣告刑是有着合理认知的。如我国著名刑法学家高格教授特别强调,“法定刑与处断刑、宣告刑及执行刑不同,不能混淆”,其中将宣告刑界定为“审判机关根据刑法规定的法定刑和案件具体情节,对犯罪分子以判决的形式宣告的刑罚”。又如刑法学者萧开权研究员也认为,“对单一犯罪来讲,执行刑就是宣告刑;对数罪并罚来讲,执行刑则不等于宣告刑”。显然,以上理解是符合法律规定的。事实上,宣告刑在性质上只不过是一种裁判上的刑罚。一方面它以法定刑或处断刑为基础,在法定刑或处断刑范围内作出;另一方面它并非就是行刑的直接执行依据。在案件存在数罪并罚或刑期折抵等量刑制度要适用的情况下,宣告刑还要形成执行刑,以作为拟交付的刑罚,由审判机关移交给执行刑机关执行。

  实践中对宣告刑概念界定的以上误区,会带来诸多悖论性的连锁反应。一方面,让刑事审判不能准确和全面地适用刑法关于处断刑、宣告刑和执行刑的规定。如把本是处断刑裁处根据的减轻处罚情节,作为宣告刑裁量的一种情况裁处,具体区分刑法关于个罪是单一还是数个量刑幅度,分别“在法定最低刑以下确定宣告刑”和“在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内确定宣告刑”,从而违法地将两个不同层级法定刑幅度的刑罚,合并到一个层级的法定刑幅度内裁处。另一方面,无法认清量刑的完整运行过程。这不仅是认知不到法定刑在运行过程中,除了有宣告刑外还有处断刑、免刑和执行刑这些必要形态,而且是认知不到法定刑在量刑中的这些司法形态,是在不同法定刑幅度层级裁处的事实。应当说,《量刑指导意见》为各“常见量刑情节”设置量化比例和将各量刑情节放在一起进行量化运算的悖论性思路与做法,在很大程度上是没有正确认知宣告刑概念所致。基于宣告刑的以上误区与问题,为确保宣告刑的公正合法适用,需特别重视如下几点:

  第一,在裁量根据上,宣告刑事实上只以法定或酌定从轻或从重处罚情节为根据。从表面上看,宣告刑是审判机关对犯罪人根据全案量刑情节裁量宣告的刑罚。但从宣告刑与法定刑、处断刑、执行刑、免刑在量刑情节上的内在关系来看,宣告刑只不过是根据从重或从轻处罚情节进行裁量的刑罚。这是因为,在四种功能的量刑情节中,因减轻和免除处罚情节分别为处断刑和免刑的裁处根据;而事实上只有从重和从轻处罚情节可以作为宣告刑的事实根据。而且,从立法上看,《刑法》第62条关于从重和从轻处罚情节“应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定,也符合刑法将从重和从轻处罚情节放在同一法定刑幅度内综合裁处的量刑机理。

  第二,在裁量方法上,需要正确理解和适用“从轻处罚”和“从重处罚”。对此,理论上和实践中存在较大争议。概括起来,大体有“中线”法、“两端”法、“同类相比”法、“相对”法、“实证归纳”法和“数学运算”法等六种。其中,“相对”法较为合理。其他方法,要么因为把法定刑中的某个刑罚种类或刑度误认为法定刑本身,要么因为“一刀切”的极端性和片面性,要么因为方法标准的本身似是而非,要么因方法机理不合量刑规律,都不太可取。只有“相对法”,因其将“从轻”“从重”相对于“不具有这种从重情节或从轻情节”,而能够比较明确、具体地确定“从轻”“从重”在具体个罪宣告刑裁量中的相对位置与作用力大小,可以准确理解和适用刑法。也就是,这里的“相对”是相对于具体个罪的具体情况,而不是超越具体个罪的抽象性和普遍性的抽象立法性的所谓“量刑基准(点/幅度)”。其中,具体个罪所具有的所有从重从轻处罚情节,都要放在作为量刑基准的法定刑幅度内进行社会危害性和人身危险性大小的考量,包括各情节间的关系与逆向功能情节间的社会危害性和人身危险性大小考量,最终基于自己的知识、经验、良知和所有法律的相关规定作出宣告刑裁处。在这里,可以借助现代信息系统甚至人工智慧系统做考量上的辅助,但那只是提升办案效率的考量上的辅助工具,而不是挤压法官量刑裁量权和左右量刑结果的藩篱。

  4.执行刑的裁处

  所谓执行刑,并不是执行机关对犯罪分子实际执行的刑罚,而是审判机关在量刑时裁处的刑罚裁量上的刑罚。因此,理论上将其界定为执行机关实际执行的刑罚,是犯罪分子实际执行的刑罚,是刑罚执行机关对犯罪人实际执行宣告刑的结果。笔者认为,实践中把宣告刑视作最后的拟移交执行的行刑依据是认识上的误区。基于我国现行刑法,所谓执行刑,应是指在宣告刑基础上作出的或在原执行刑基础上,基于数罪并罚、刑期折抵、缓刑、减刑、假释等刑罚制度裁处的拟交执行阶段执行的刑罚。根据相关立法,具体是:(1)基于《刑法》第41条、第44条和第47条、《监察法》第44条和《行政处罚法》第28条以及众多司法解释的规定,在被判有期徒刑、拘役或管制的案件存在刑事诉讼上的刑事拘留、逮捕和监察调查上的留置、行政处罚上的行政拘留、各诉讼程序违反上的司法拘留等“先行羁押”时,需羁押1日折抵管制2日、折抵拘役和有期徒刑1日。(2)基于《刑法》第69-71条的规定,在案件存在数行为而不是法定或处断一罪的情况下,需先就各行为分别定罪和分别确定宣告刑,然而根据一定的原则和方法合并决定应执行的执行刑。(3)基于《刑法》第72条等的规定,对综合全案的社会危害性较小(案件性质)和人身危险性较小,符合缓刑适用条件的,在宣告刑基础上,综合全案量刑事实作出执行刑。(4)基于《刑法》第78条、第81条等的规定,犯罪人在刑罚执行过程中出现人身危险性减小的事实时,需启动刑事诉讼程序(减刑、假释程序),由审判机关的“刑事审判庭”变更原来的量刑结果,作出新的拟移交执行的执行刑。

  以上各情形下所作出的执行刑,是基于数罪并罚、刑期折抵、缓刑、减刑、假释等刑罚制度的立法规定,针对全案和综合所有具体个罪的所有相关量刑事实和情节制度的。它无论在裁处的事实和法律根据上还是在针对的对象上,都与宣告刑等不同,不可将分属执行刑与宣告刑的对象混在一起裁处,以免背离刑法立法的规定和法定刑在量刑过程中的运行原理。

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