量刑前沿

陈实: 论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现

来源:《法学家》2021年第5期,第128-142页。 发布时间:2021-10-20 11:15

  在历经顶层设计、地区试点和立法修改之后,认罪认罚从宽制度已进入了全面的制度实践。认罪认罚从宽的制度侧重在于“从宽”,而量刑从宽无疑是其中的核心内涵。量刑从宽既关乎能否激励被追诉人自愿认罪认罚,以实现程序繁简分流、提升司法效率,同时又关涉能否保障被追诉人认罪认罚后的实体权利,以贯彻落实宽严相济刑事政策,因而具有双重意义。当前认罪认罚从宽制度正在大力推进,量刑从宽也随之暴露出诸多问题,本文拟从刑事一体化的角度揭示其问题、分析并提出合理化的解决方案,以期推动改革前行。

  一、认罪认罚案件量刑从宽的三重弊病

  认罪认罚案件的量刑从宽须经过控辩协商达成合意,再经法庭审查后予以确认。而当前认罪认罚案件的司法实践较为明显地表现出三重弊病,阻碍了量刑从宽的实现。

  (一)量刑从宽控辩合意的去协商化

  根据认罪认罚从宽制度的基本内涵,被追诉人通过认罪认罚可获得量刑从宽处理。其中,“认罪”是指承认指控的罪行,“认罚”是指同意检察机关的量刑建议并签署具结书。因此,量刑建议成为认罪认罚案件实现量刑从宽的核心环节。正如大检察官所言:“检察机关提出量刑建议是体现量刑减让、实体从宽的关键,也是达成认罪具结的前提,推动认罪认罚从宽制度的适用,量刑建议必须先行。”

  对于控辩双方如何达成量刑建议合意,即认罪认罚案件体现量刑从宽的具体机制,认罪认罚从宽制度的原始脚本———2016年制定的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)第5条、第10条分别规定了犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人或者申请值班律师提供法律帮助,检察机关在审查起诉过程中就从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚问题听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见,以及犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署具结书。可见,此一制度设计强化了认罪认罚案件中被追诉人的辩护权,以及对控方量刑建议的意见表达权和自愿选择权,这说明立法者试图就认罪认罚量刑从宽设计一种控辩协商机制。这一判断的理由来自三个方面。

  一是学界对量刑建议协商性的理论解析。如有学者认为,量刑建议在认罪认罚案件中是控辩双方协商的产物,是诉讼合意的表示,即通过“控辩协商”达成“诉讼合意”。还有学者指出,制度设计中规定了犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署具结书,这表明控辩之间有交流协商的过程,并且制度设计还明确了这种交流协商的意义和作用,即对法院的判决具有效力,这两方面可以基本断定认罪认罚制度确立具有突破性的控辩双方之间的协商机制。

  二是司法机关人士对量刑建议协商性的表态。如陈国庆大检察官指出:“认罪认罚案件中,检察官需要和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师(包括值班律师)对量刑问题进行协商,控辩协商达成一致。”杨立新法官指出:“认罪认罚从宽案件中的量刑建议,于审判机关而言,它是控辩协商的结果。”

  三是制度设计对量刑建议协商性的表述。为了避免社会误解,2016年《试点办法》和2018年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)均未对量刑建议使用“协商”概念。但是,随着制度的发展,立法者已不再避讳对量刑建议协商性的表述,如2019年制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第33条明确要求控辩双方对于量刑建议应该“尽量协商一致”。

  按照上述分析,认罪认罚案件的量刑从宽应当通过控辩量刑建议协商来实现。然而,司法实践却与制度设计存在很大差异,认罪认罚案件的量刑建议表现出明显的去协商化面相。

  一是量刑建议不能协商。认罪认罚从宽制度实施以来,尤其是2019年6月最高检察机关强力督导之前,地方检察机关对认罪认罚量刑协商进行了种种限制:一是限制认罪认罚案件的适用。“有的地方适用认罪认罚从宽仅集中于速裁程序,简易程序和普通程序适用的相对较少;有的将范围限定于轻罪案件,将职务犯罪案件、重罪案件和共同犯罪案件排除出认罪认罚从宽的适用。”还有一些地方检察机关将一些特殊罪名案件、限制行为能力人等特殊主体案件、媒体关注案件、涉及民生案件等特殊类型案件均排除在认罪认罚从宽的适用范围之外。检察机关的限制,使得被追诉人即使愿意与控方进行认罪量刑协商也无法适用认罪认罚从宽制度,从而丧失通过认罪认罚获得量刑从宽的权利。二是限制部分认罪认罚案件的量刑协商。一些地方检察机关在认罪认罚从宽制度的实施办法中明确规定了控辩量刑协商的案件范围,并将所谓犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重等类型案件排除于控辩量刑协商范围之外,对于这些案件虽然可以适用认罪认罚从宽,但对量刑建议却不予控辩协商,只能由检察机关单方提出。

  二是量刑建议不予协商。为提升认罪认罚案件量刑建议的“规范化、精准化、智能化”,各地检察机关仿照法院的量刑指导意见,对量刑建议采取“定性分析和定量分析”的标准化控制。检察官只需根据量刑建议的公式化体系按图索骥便能得出量刑建议,而无须与辩方进行协商。另外,检察机关还在推行量刑建议办案辅助系统,将人工量刑建议智能化,实现所谓“一键生成量刑建议”,控辩协商更是没有了存在的空间和必要。实证研究显示,从全国各地的情况来看,“量刑建议一旦拟定不能调整,犯罪嫌疑人和被告人要么同意要么不同意,不能根据犯罪嫌疑人或辩护人的意见进行修改或调整。”

  三是量刑建议协商虚化。检察机关常利用自身优势主导协商过程,量刑协商并未实质展开。较为典型的做法包括:一是排挤律师参与控辩协商。检察官常常抢在辩护人或者值班律师尚未到位之前与被追诉人进行协商,或者“不给予辩护律师阅卷及参与量刑协商的机会,只是在被告人签署‘具结书’时才通知值班律师到场,使其充当见证人的角色,使诉讼程序看起来正当合法。”“还有的检察机关承办人在量刑协商环节不通知犯罪嫌疑人委托的辩护律师,只是让值班律师在认罪认罚具结书上签字。”二是迫使辩方接受量刑建议。“有的检察机关提出量刑建议以后,根本不允许犯罪嫌疑人进行协商,只要犯罪嫌疑人提出意见、没有同意量刑建议,即认为其不认罚。”还有的办案人员常常在审查起诉过程中不及时提出量刑建议协商,而在即将提起公诉之前突然提出,“从而在一定程度上迫使犯罪嫌疑人同意量刑建议。”另外,“有的检察机关承办人收到辩护律师的法律意见后,自行提出量刑建议,然后让犯罪嫌疑人和律师签字确认。当后者提出不同意见时,只是简单回应说‘如果不同意不签字,量刑建议会更重’。

  (二)量刑从宽法庭审理的非实质化

  控辩双方就量刑协议达成合意只是第一步,认罪认罚案件量刑从宽的实现还须经过法庭实质性审理,理由基于如下三个方面。

  一是法庭负有全面审查案件,实现实体正义的义务。对量刑问题进行全面审理,准确适用法律作出量刑裁判一直是法庭的职责所在。从世界范围来看,即使在认罪免审制度中,对量刑问题进行实质性审理依然是法庭的义务。例如,在大陆法系国家,基于职权主义传统下的全面审查义务,法院必须对认罪案件的量刑问题进行实质性审理。在英美法系的认罪答辩程序中,法官在确认被告人的认罪后,对量刑问题仍然要以专门的听证程序进行解决。

  二是审判阶段正确适用认罪认罚从宽制度,贯彻落实宽严相济刑事政策。认罪认罚从宽制度具有多元化价值,落实宽严相济刑事政策是其中居首位的价值目标。这在制度文本中有着清晰的表述,《试点办法》开篇即指出:“认罪认罚从宽制度试点,是依法推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索。”2019年《指导意见》开篇指出,适用认罪认罚从宽制度的基本原则是“贯彻宽严相济刑事政策”,并明确要求公、检、法三机关“依法推进从宽落实”。在审判阶段适用认罪认罚从宽制度,落实宽严相济刑事政策,意味着法庭要对认罪认罚案件严格审查,尤其对量刑问题进行实质性审理。

  三是防止控辩协商脱轨,保障被追诉人的实体权利。在量刑协商制度中,有时会出现协商走偏,甚至胁迫协商的情况,因而法庭对量刑协商进行实质性审查十分必要。如在辩诉交易制度中,接受控辩量刑协议是一种常态,但法官仍得对量刑协议作实质性审查,以防止量刑协议脱离量刑指南的许可范围。而在我国,由于量刑建议完全由控方主导,量刑协商十分脆弱,如果法庭放松审查,被追诉人实体从宽的权利将面临风险。

  当前,认罪认罚案件虽然开庭审理,但却未能对量刑从宽问题进行实质性审理,反而走向了明显的非实质化审理,具体表现在如下三个方面。

  一是过分追求提升审判效率,压缩量刑审理空间。认罪认罚从宽制度具有节省司法资源,提升诉讼效率的功能,主要是通过三种审判程序的繁简分流来实现。其中,简易程序可以简化法庭调查和法庭辩论,速裁程序一般不进行法庭调查和法庭辩论。但是,认罪认罚从宽制度实施以来,也许是为了迎合立法取向,司法实践对认罪认罚案件掀起了新一轮庭审瘦身简化的风潮。如“普通程序简化审”被重新祭出,用以简化法庭调查和法庭辩论,简易程序的法庭调查和法庭辩论进一步简化甚至被部分省略,而速裁程序则一律不进行法庭调查和法庭辩论,以至于认罪认罚案件的审判时长以分钟计。审判程序的瘦身简化势必带来庭审结构及其查明功能的弱化,这对于认罪自愿性审查也许不会造成影响,但对于量刑审理的冲击却十分严重。

  二是过分关注认罪问题审查,忽视量刑问题审理。也许是出于对被追诉人认罪自愿性的担忧,认罪认罚从宽制度实施以来,要求庭审对认罪自愿性进行审查的呼声高涨。制度设计对此也作出了回应,例如《指导意见》中专门规定人民法院的职责是“审判阶段认罪认罚自愿性、合法性审查”。另外,该意见第39条规定的庭审重点核实的五项内容也完全指向认罪认罚自愿性和真实性的审查。应当说,认罪自愿性审查的确是认罪协商制度中庭审查明的重要问题,但是这并不意味着量刑问题可以被忽视,然而,制度设计对量刑问题的审理几乎没有规定,这也直接导致了认罪认罚案件量刑问题的庭审空心化。

  三是限缩庭审自由裁量权,量刑建议去审理化。《刑事诉讼法》第201条第1款以“一般应当+除外情形”的方式明确了人民法院对量刑建议的采纳义务。此举虽然有利于保障控辩量刑合意的兑现,但却突破了量刑问题法官裁量的基本司法原则。“以法官的推定接受义务为例,这甚至超越了美国辩诉交易中检察官的主导性角色,法定化内容显得非常激进。”另外,该条第2款还规定,人民法院经审理认为量刑建议明显不当,检察院可以调整量刑建议,人民法院认为调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳,检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。换言之,法院不仅一般应当采纳量刑建议,并且在认为量刑建议存在明显不当时,仍不得依职权调整。此举进一步限缩了庭审对量刑的裁量权,难免在一定程度上会出现法官“搭便车”现象,造成认罪认罚案件量刑问题的去审理化。

  (三)量刑从宽的宽宥窄化

  《刑事诉讼法》第15条规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”此条确立了被追诉人认罪认罚后获得量刑从宽处理的正当依据。并且,这里的“可以”并非指司法机关对于量刑从宽可以任意裁量,根据2019年《指导意见》第8条的表述,“可以从宽”虽然不是一律从宽,但除了法定的不予从宽的例外情形,应为“一般应当从宽”。

  从逻辑关系上看,量刑从宽与认罪认罚具有互为因果的双向关系。一方面,量刑从宽是认罪认罚后的刑罚减让效果。首先,这一关系来自实体法上的依据。被追诉人主动供述罪行,说明其人身危险性较低,在预防刑上可以体现从宽。这也是我国自上世纪50年代以来提出“坦白从宽”司法政策的主要依据。其次,认罪认罚还具有特殊的程序功能,主要表现为两个方面:一是被追诉人自愿供述罪行,相当于为侦诉机关主动提供了口供证据,这有利于降低指控犯罪的成本,节省国家司法资源。二是被追诉人的认罪认罚还意味着其放弃了包括无罪辩护权、部分审判权、辩护权以及申请证人出庭作证权、申请鉴定权等诉讼权利。因此,国家也应当给予自愿认罪认罚的被追诉人适当的量刑从宽优惠。另一方面,量刑从宽是自愿认罪认罚的激励机制。被追诉人之所选择认罪认罚,主要动力就是量刑从宽的激励。在过去,“坦白从宽”刑事政策之所以异化为“牢底坐穿”,就是因为量刑从宽的激励功能未能激活。因而要使量刑从宽真正发挥激励认罪认罚的作用,必须给予被追诉人相当程度的刑罚减让。因为从心理预期和量刑激励理论上说,不同轻重类型的犯罪中,被追诉人对刑罚减让幅度的预期和感受很不一样,轻微的量刑减让对轻微犯罪即可实现激励,而刑罚较重的犯罪,激励幅度也必然需要随之增大。

  量刑从宽从根本上说属于刑罚适用问题,有赖于实体法提供配套支持。当前,实体刑罚规则与改革并不适配,导致认罪认罚案件出现明显的宽宥窄化现象。

  一是认罪认罚案件量刑从宽缺乏实体法依据。认罪认罚从宽制度是典型的刑事一体化改革,然而迄今为止,制度设计却仅局限于刑事程序法,刑事实体法未对认罪认罚从宽制度作出任何配套修改。甚至于,实体法学界对认罪认罚从宽制度改革尚未充分重视,对认罪认罚从宽的程序价值也缺乏充分认识,认为有关从宽量刑的规则在实体法上均已规定。这使得新的改革举措在实体法上缺乏依据,仍然只能沿用既有处刑规则,导致认罪认罚案件的量刑从宽又回到了老路上,只能适用自首、坦白的规定,这严重削弱了量刑从宽的减让优惠和激励机制功能,也矮化了认罪认罚从宽制度的适用价值。

  二是认罪认罚案件量刑从宽的轻缓幅度局限。在改革之初,制度设计就对认罪认罚案件的量刑从宽作出了限制。《试点办法》规定:“对不具有法定减轻处罚情节的认罪认罚案件,应当在法定刑的限度以内从轻判处刑罚。”这意味如果无减轻处罚情节,认罪认罚案件的量刑从宽只能在法定刑内体现,空间十分有限。事实上,即使是从轻处罚,仍然需要量刑情节予以支持,试点中对此有两种主要做法。一是对认罪认罚案件按照量刑指导意见中坦白从宽的情节适用,但至多只有20%的减让幅度,量刑激励的效果不佳。二是不将认罪认罚视为任何从轻情节,仅使用量刑指导意见中综合调节幅度10%的减让幅度。如此一来,量刑激励更加微弱,并使得认罪认罚量刑从宽事实上成为可有可无的自由裁量。为了规范尺度标准,2019年《指导意见》统一要求认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白情节,对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽减让。问题在于,在否定认罪认罚作为独立量刑情节的情况下,加大从宽减让的依据令人怀疑。另外,额内减让幅度也难以体现量刑优惠的激励功能。

  二、认罪认罚案件量刑从宽合意机制的再造

  制度设计的协商性量刑建议在司法实践中异化为去协商化,造成控方对量刑建议形成绝对主导。为了保障认罪认罚案件量刑从宽的实现,首先需要解决的,就是对量刑从宽合意机制的再造。

  (一)赋予辩方量刑协商的启动权

  认罪认罚案件的量刑协商由检察机关主导启动,这种由控方单方启动程序的方式存在重大缺陷,根本原因在于检察机关缺乏认罪认罚量刑协商的动力。

  控辩双方对认罪量刑协商的内生需求是制度运作的基本前提,否则协商不会产生。以辩诉交易制度为例说明,很多美国学者的研究都指出,19世纪后期以来美国刑事审判程序在复杂性方面的一系列显著变化,包括专家证人与品格证人的大量使用、审判中律师出席数量的增加、庭审中证据规则、程序日趋复杂导致争议问题大量出现、辩方使用交叉询问的数量和技巧性的显著增长、陪审团中律师使用比例的增长等,使得庭审复杂程度与20世纪以前相比形成了明显的“程序分岔”。随之而来的是庭审中激烈的控辩对抗和高昂的诉讼成本,以及审判过程及结果的高度不确定性,这才是控方推动辩诉交易的真正需求,即替代正式审判,避免控辩对抗及其潜在风险。大陆法系国家后发兴起的量刑协商制度同样说明了内生需求的重要性。如几乎没有任何诉讼协商传统的德国,在1979年以后开始出现被告人以承认指控、放弃申请证据调查等方式获得从宽处罚的量刑协商制度。德国联邦法院对此的解释是:经济犯罪数量剧增而呈现诉讼爆炸之势,在职权主义审判模式以及直接言词原则要求下,法庭承担查清全部案件事实的义务,必须逐一调查证据,逐个询问证人,日益冗长繁琐的庭审催生了认罪量刑协商机制,并使其最终成为正式审判的替代性选择。

  从美、德二例可以看出,尽管不同国家所属法系及其诉讼传统的差异较大,但在控辩协商制度的内生性方面却具有共通性。反观我国刑事诉讼历程,几乎从未内生任何控辩协商机制。究其原因,必须理解我国刑事司法中的三个基本事实特征:一是被追诉人有罪供述率高。我国侦诉阶段的认罪率非常高,均值为96.5%,远高于其他国家和地区。二是刑事庭审非实质化。长期以来我国刑事庭审形式化的现象非常严重,“审判中心主义”和“庭审实质化”虽然于近年来被郑重推出,但改革成效十分有限。庭审中“走过场”仍然是常态,证据调查程序呈萎缩状态,举证和质证未完全展开,控辩之间没有实质性对抗。三是有罪判决率高。据统计显示,1998年至2002年期间是我国无罪判决率的历史高峰,约为0.92%,此后便以年均12%左右的比例持续走低。截至2016年认罪认罚从宽制度改革推出以前,无罪判决率降至历史最低值,全国公诉案件无罪判决率仅为0.016%。

  从上述三个基本事实可以看出,我国刑事司法环境极为特殊,在绝大多数案件中,控方不缺乏有罪供述,没有庭审对抗的压力,指控的过程较为轻松,有罪判决的预期也非常高,根本没有与辩方进行交易或者协商的任何需求。作为一种内嵌于既有刑事司法环境的非内生性制度,认罪认罚从宽制度其并未给控方带来与辩方进行协商的任何动力。在办案检察官看来,认罪认罚案件为辩方带来量刑从宽利益,自身并无任何制度红利,反而工作量还有所增加。正因为如此,才出现改革推出后检察机关一度限制认罪认罚从宽制度的适用,以及越是严重复杂的案件,检察机关反而越不愿意适用的局面。

  通过认罪和认罚获得量刑从宽是被追诉人的一项权利。2019年《指导意见》第5条对也对此作出强调:“不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会”。作为一项被载入《刑事诉讼法》基本原则的重要改革举措,认罪认罚从宽制度不能长期靠检察机关的内部督导来实现。在控方协商动力不足的情况下,为保障被追诉人认罪认罚的权利,必须赋予辩方对于量刑协商的程序启动权。具体而言,立法上应予明确犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在审查起诉阶段可以主动向检察机关提出自愿认罪以及进行量刑协商的要求,符合条件的,检察机关应予同意。检察机关不同意进行认罪量刑协商,应当书面回复,说明不同意的理由并附卷备查。此外,被追诉人提出要求,符合认罪认罚案件条件,但检察机关无正当理由未予进行量刑协商的,不影响被追诉人在审判阶段获得量刑从宽。

  (二)规范量刑建议的协商性交涉

  强化认罪认罚案件量刑从宽的协商性,必须对控辩双方对量刑建议的交涉、反馈和调整等具体的程序性要素和结构予以规范。

  一是规范量刑建议协商主体。立法对量刑建议控辩协商的主体未予明确,这导致实践中控方常常撇开辩护人和值班律师直接与犯罪嫌疑人进行量刑协商,之后再邀请律师到场见证。量刑建议协商“基本上被塑造成‘检察官与嫌疑人的协商’,这是一种非常失败的制度设计。”因为,这无异于直接削弱了辩方量刑协商的能力,并给了控方主导协商的优势。因此,量刑建议协商必须规范协商主体。首先应当明确辩护人或者值班律师量刑建议协商的主体地位,并规定控方听取犯罪嫌疑人量刑意见时必须有辩护人或者值班律师在场。其次,还应明确辩护人和值班律师的主体顺位。制度设计中要求控方听取“辩护人或者值班律师的意见”的规定是顺位选项而非随意选择。在有辩护人的情况下,辩护人是参与量刑建议的协商主体,控方不得以听取值班律师意见来替代与辩护人的协商。

  二是规范量刑建议协商过程。首先是权利告知和确认认罪认罚意愿。案件进入审查起诉阶段后,检察机关应当告知犯罪嫌疑人认罪认罚的法律规定及相关诉讼权利,听取并核实其认罪认罚的意愿。其次是共同确定协商期日。犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的,控辩双方应当共同确定量刑建议的协商期日。再次是进行量刑建议协商。控方拟定量刑建议后应当听取辩方对量刑建议的具体意见并作出明确回应。控方可以根据辩方意见对量刑建议作出调整,直至双方达成合意或者确定无法达成合意。另外,量刑建议的协商过程应当形成完整笔录,由控辩双方签字确认并附卷归档,有条件的情况下,还应当对协商过程进行录音录像并附卷备查。

  三是规范检方的报复性量刑建议。在量刑协商中,控方常常以提起更严厉的指控为手段迫使犯罪嫌疑人认罚,这在美国辩诉交易中被称作“报复性指控”。对此现象不宜“一刀切”地予以禁止,理由有两点:一是在当前认罪认罚案件中量刑减让幅度空间有限,激励效果不足的情况下,控方说服辩方认罪认罚需要采取一定的压力手段。二是在无法达成控辩合意的情况下,较之于认罪认罚的量刑从宽效果,检方声称将提起更为严厉的指控也合乎情理。正如美国联邦最高法院的判决所指出:“在控辩协商中,强加给被告‘不接受答辩,可能面临更加严厉的惩罚’是不可避免的,也是容忍和鼓励答辩谈判的合法刑事司法体系的特征决定的”。但是,控方过分运用压力策略迫使犯罪嫌疑人认罚是不可接受的。因此,应当对报复性量刑建议予以规范:一是律师的在场权。当律师缺席时,犯罪嫌疑人尤易受到控方压力而被迫认罚,因而辩护人和值班律师在场参与量刑协商尤为重要。二是报复性量刑建议的透明化。如果控方声称辩方不接受认罪认罚或将面临更为严厉量刑建议,则应当将更为严厉的量刑建议予以明示,供辩方权衡利弊,以避免辩方因不可知的严重后果陷于恐惧而作出误判。

  (三)开放认罪量刑从宽答辩机制

  从制度逻辑而言,被追诉人同意控方量刑建议是适用认罪认罚从宽制度并获得量刑从宽的前提条件,但从鼓励被追诉人认罪以及实现认罪后量刑从宽的角度出发,这种要求控辩双方就量刑进行协商并达成合意的机制设计未必合理,理由主要有两方面。

  一是控辩双方难以就所有认罪案件达成量刑合意。从源头上看,犯罪嫌疑人同意控方量刑建议最早是作为速裁程序的适用条件而建立,这一机制一经建立即被视为控辩协商的雏形。但改革者可能未意识到的是,速裁程序和认罪认罚从宽制度在适用案件类型及其对控辩协商机制的功能诉求方面并不相同,同一机制在不同制度中并非都能发挥作用。在试点期间速裁程序的案件类型较为狭窄,仅适用于一年有期徒刑以下的轻微罪案件。“在那些可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件中,被告人很容易同时接受检察机关的‘指控罪名’和‘量刑建议’,毕竟这种案件可能适用的刑罚本身就已经非常轻缓,也容易形成共识。”因而,速裁程序试点的成效并不能说明控辩量刑协商机制的有效性。实证研究显示,速裁程序试点期间的大多数案件缺乏有效的控辩协商,甚至四分之一以上的案件根本就没有任何协商,但这并未妨碍控辩双方达成量刑合意。而认罪认罚从宽制度则不同,适用案件类型扩大到了所有案件,如此一来,控辩双方达成量刑合意就变得不再容易。事实上,美国的辩诉交易制度也是如此,由于量刑减让空间的局限以及协商的困难,实践中控辩双方更多的是达成“指控协议”而非“量刑协议”。另外,包括美国在内的各国都有专门的认罪答辩程序,以保障自愿认罪的被追诉人获得量刑从宽,而在我国,被追诉人即使认罪,如果不同意控方的量刑建议,也不能适用认罪认罚从宽制度,从而丧失量刑从宽的机会。

  二是辩方缺乏量刑协商的能力。辩诉交易的制度精髓,就是控辩双方平等地讨价还价,这主要因为于控辩双方均拥有协商的资本和能力,具体包括平等的诉讼地位,对等的诉讼权利,透明的证据开示机制等。换言之,控辩双方在诉讼地位等协商所需的能力方面旗鼓相当,因而能展开协商。因此,辩诉交易虽然是为避免激烈的庭审对抗而产生的一种替代措施,但其本质上仍然与对抗制共生,是一种“司法竞技主义”的产物。反观我国刑事司法,几无契约化传统,主要原因就是控辩双方的诉讼地位和权利完全不对等。一方面,检方的诉讼地位因其公权力性质和监督者身份而被过度拔高。另一方面,被追诉人诉讼客体化的现实还未被完全扭转。犯罪嫌疑人在侦诉阶段的羁押率极高,有效辩护率又极低,辩护律师的诉讼地位长期被矮化,辩护权利也受到诸多限制。在当事人主义的辩诉交易之下,尚存在检察官利用控方优势压制辩方接受量刑协商的现象,在我国职权主义的诉讼格局之下,要求辩方同意控方量刑建议,无异于完全将量刑问题交由了控方主导,被追诉人量刑从宽实体权利受损的风险极大。

  因此,从落实宽严相济刑事政策,保障认罪认罚案件量刑从宽的角度,可以考虑开放另外一条控辩协商形式,即认罪量刑从宽的答辩机制。具体而言,认罪认罚案件只要求被追诉人承认指控罪行并对可能判处的刑罚做概括性接受即可,不再要求必须同意检方量刑建议。当然,有人会对上述方案提出质疑,如果控辩双方未就量刑问题达成一致并具有效力,势必会削弱被追诉人的量刑预期,进而会降低认罪认罚的意愿。其实,这样的担忧并无必要,明确量刑预期并非只能通过被追诉人认可量刑建议这一种方式实现。通过对认罪认罚后量刑从宽规则的明确和公开,将其与现有量刑指导意见相融合,并通过办案人员对认罪认罚量刑从宽的权利告知和律师的解释说明,以及公布认罪认罚量刑从宽指导性案例和裁判文书等方式,同样可以达到明确量刑从宽预期的作用,被追诉人认罪认罚的意愿并不必然会降低,同时还能避免因形式化量刑协商以及控方主导量刑建议而带来的风险。

  三、认罪认罚案件量刑从宽庭审程序的优化

  当前,认罪认罚案件审判程序在庭审结构,法庭调查以及对不当量刑建议的审查调整方面存在诸多缺陷,有必要优化其功能。三、认罪认罚案件量刑从宽庭审程序的优化

  (一)确立量刑审理为主的庭审结构

  改革推行以来,关于认罪认罚案件的审判程序有两种代表性观点:一是认为现有审判程序与改革不相适应,有必要构建一种认罪认罚案件的审判程序。二是认为认罪认罚案件的审理对象主要是认罪自愿性问题。对此,笔者认为均不符合认罪认罚案件的庭审需求。

  首先,认罪认罚案件不应另设审判程序。当前,速裁程序、简易程序和普通程序已经体现了以认罪认罚为前提的审判程序繁简分流。现实的情况是,速裁程序和简易程序的庭审时间已经以分钟计,普通程序也重启了简化审,提升司法效率的目标至少在庭审层面已经基本实现。更重要的是,认罪认罚案件审理的首要目标是保障被追诉人实体权利,落实宽严相济刑事政策,而非盲目追求快速审判。认罪认罚案件的审理,尤其是量刑问题的审理,案件严重复杂程度和刑罚轻重的标准在相当程度上仍具有审判程序的分类和选择意义。相反,单一化审判程序反而不利于实质性审理。因此,现有三种审理程序完全可以解决认罪认罚案件的审理问题,没有必要另外设计一套审理程序。

  其次,认罪认罚案件庭审对象应是量刑问题。当前,学界普遍强调认罪认罚案件的庭审应重点对认罪自愿性进行审查。然而,这极有可能是一种误解。以美国为例,基于不得自证其罪原则和沉默权规则的保障,控方通常只能通过辩诉交易或认罪答辩程序来换取犯罪嫌疑人口供,因此法庭才需要对认罪进行审查以保障认罪的自愿性和合法性。而在我国,由于犯罪嫌疑人如实供述仍是法定的诉讼义务和证据种类,有罪供述通常在侦查阶段就已经产生,到了审查起诉阶段只是对认罪认罚的具体适用。因此,审判程序审查控辩协商中的认罪自愿性相对已不太重要。反而,认罚的自愿性,即控辩双方的量刑协商才更应当成为法庭审理的对象和重点。

  从保障认罚自愿性以及量刑从宽的角度,速裁程序由于案件类型特定,量刑建议容易达成,须重点关注的是适用简易程序,尤其是适用普通程序审理认罪认罚案件的量刑庭审。在过去,由于对量刑审理重视不足以及量刑审理程序改革不彻底,以定罪为中心的庭审模式根深蒂固,即使在简易程序和普通程序中也是如此。“法庭面对自愿认罪的被告人,仍然要按照一种程式化的套路举行‘法庭调查’,逐一向被告人宣读、出示各种证据材料,占用了大量的时间资源,使得后面进行的量刑审理无法从容地进行,而不得不在量刑裁决的形成方面草草收场。”这种情况在认罪认罚案件中也没有得到改变,反而由于对认罪自愿性的过分强调,使得以定罪为中心的庭审模式更加固化,量刑审理更加难以实质化。

  因此,应当考虑将认罪认罚案件庭审调整为“以量刑审理为主,以认罪审查为辅”的结构。

  具体而言,一方面可以发挥庭前会议的审查功能,在庭前会议中对被告人认罪自愿性进行审查,对基础事实和量刑方面的证据予以展示,明确并归纳控辩双方的意见和分歧。通过庭前会议对认罪问题进行过滤,正式庭审则以审理量刑问题为主,对控辩双方无争议的定罪事实和证据不再进行调查。另一方面,认罪认罚案件的审理应当凸显量刑审理的实质化,对于被告人认罪自愿性以及指控犯罪基础事实的调查,可以自由证明和书面审查方式审查灵活处理,不必再坚守直接言词原则、当庭调查认证等庭审实质化要求。

  (二)规范量刑问题的庭审调查方式

  庭审实质化的重点在于实质化的法庭调查,认罪认罚案件的量刑审理应当推进法庭调查的实质化,并重点关注以下两个方面的问题。

  一是规范量刑事实的调查方式。在过去量刑规范化改革过程中曾有观点认为,应当按照与定罪事实的关系区分独立量刑事实和非独立量刑事实,后者因与定罪事实不可分,应当在定罪调查阶段一并予以调查并适用定罪的证明标准。这种观点获得了司法实务部门的广泛认可。应当指出的是,这种调查方式对于不认罪案件也许具有意义,但并不适合认罪认罚案件。因为在认罪认罚案件中,基于被告人对罪行和指控事实的承认,犯罪手段、犯罪形态、犯罪数额、共同犯罪中被告人的地位作用等与定罪事实交叉的非独立量刑事实,对于认定犯罪已经不具有决定作用,但这部分事实对于量刑问题却具有重要意义。然而,这些非独立量刑事实在当前认罪认罚案件的审理中仍然被当做定罪事实予以调查,一是不利于量刑事实的查清。认罪认罚案件定罪问题的审理已被压缩简化,将这部分事实置于定罪问题阶段调查势必难以进行实质化审查。二是可能造成辩方反悔的误解。在认罪认罚从宽司法实践中,控方常常指责辩方一边认罪认罚,一边却又在庭审调查中就犯罪手段、犯罪数额等问题进行辩解,进而认为辩方并非真诚认罪认罚。实际上,辩方并非反悔认罪认罚,而是对这些非独立量刑事实提出辩护意见。造成这一现象的根本原因,就是错把与定罪事实交叉的非独立量刑事实当成了定罪事实。因此,笔者认为,应当对认罪认罚案件量刑事实的调查方式予以调整,即除了严格刑法意义上的犯罪构成事实以外,应当将定罪事实中影响量刑的事实全部转化为量刑事实,并置于量刑调查阶段予以调查。

  二是量刑事实的证明标准。学界一直以来对认罪认罚案件审理的证明标准问题多有探讨,主流观点是证明标准不能降低,但各方对关乎“从宽”的量刑证明标准问题却少有关注。长期以来,我国刑事诉讼法未区分定罪证明标准和量刑证明标准,这直接导致量刑证明标准随着定罪证明标准被过分拔高。直至2013年,最高人民法院在司法解释中隐晦地区分了定罪和量刑的证明标准,即“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准”。换言之,最高司法机关的态度是,从重处罚的量刑事实与定罪证明标准相同,但对于从宽处罚,也即罪轻量刑事实的证明标准仍不明确,这也导致了司法实践在从宽处罚认定上的混乱。因此,对认罪认罚案件进行量刑实质化审理应当进一步明确和规范量刑事实的证明标准。从总体上看,我国量刑事实的证明标准较高,既不符合证明规律也不利于司法认定,应予适当降低。司法解释规定的同定罪的证明标准可以继续沿用,但应仅限于法定的从重处罚情节事实,其余量刑事实的证明标准则可参照借鉴国际经验,明确为优势证据标准。另外,量刑事实证明存疑时的利益归属及处理也应进一步明确和规范。

  (三)规范量刑建议偏差的庭审调整

  根据《刑事诉讼法》第201条第2款的规定,即使法院认为量刑建议存在明显不当,仍不能径行裁判,只有当检方不予调整或者调整后仍明显不当的,法院才能作出判决。此规则表面上维护了控辩双方的量刑合意,实际上并不利于认罪认罚案件量刑问题的实质性审理。

  因为种种原因,认罪认罚案件的量刑建议难免会与人民法院的认知立场存在偏差。出于对控辩合意的尊重,裁判者对一定偏差范围内的量刑建议应当保持必要克制。因而立法才将应当调整的量刑建议的偏差范围限定为“明显不当”。其中,“明显”二字表明立法者已经意识到对量刑建议偏差应持的宽容态度。但是,当量刑建议明显不当时,法庭仍不得径直干预并不合理,理由有三:

  其一,在认罪认罚案件中,量刑建议虽然具有控辩合意性,但其本质上仍是一种对量刑的诉讼请求,因而在庭审中应当受到裁判权的拘束。

  其二,有损裁判者中立地位。人民法院认为量刑建议明显不当而告知检方予以调整,必然会向控方透露其量刑裁判的意图。另外,控方为了避免量刑建议调整后再次出现明显不当的情形,也必然会与人民法院积极沟通以理解其量刑裁判意图。如此一来,人民法院作为裁判者的中立地位势必会因此而受损,甚至会给辩方和外界留下检法串通勾兑的负面印象。

  其三,可能导致程序搁置。“有些法官对于检察官提出的精准量刑建议并不认同,但如进行调整又必须要经过复杂的对接程序,只好无奈地接受检察官的量刑建议。”

  因此,《刑事诉讼法》201条第2款对不当量刑建议的审查处理方式应当予以修改,即当量刑建议明显不当时,人民法院可以直接作出裁判,不必经控方调整补救。

  四、认罪认罚案件量刑从宽的实体法供给

  认罪认罚从宽制度虽然始于诉讼程序的改革,但量刑从宽却是刑事一体化问题,仅靠程序机制无法实现,实体法也必须同步支持。改革实施以来,实体法的反应较为滞后,已对量刑从宽问题形成阻滞,因而,实现认罪认罚量刑从宽必须加快实体法的供给配套。

  (一)理顺认罪认罚的量刑情节体系

  认罪认罚案件应当量刑从宽,但司法实践中一直存在的困惑是,刑法上原本有自首、坦白法定认罪情节,如何处理认罪认罚与法定认罪情节的关系。这一问题关系到认罪认罚在量刑上的价值评价及其体现,进而关涉认罪认罚的被追诉人量刑从宽的实体权利实现。

  实体法上较为普遍的观念认为,认罪认罚包含于自首、坦白法定认罪情节之中,二者具有从宽处罚的重叠关系,被追诉人向办案机关承认已被掌握或者尚未掌握的罪行,都应以自首或坦白论处,并依照法定认罪情节从宽处罚即可。事实上,这是一种颇为狭隘的单一部门法观念,有矮化认罪认罚从宽制度之嫌。

  首先,前已述及,诸如自首、坦白等刑法中的既有法定情节形成于过往,其理据主要是刑法上人身危险性的预防刑理论,未能体现程序法的功能需求,尤其是没有体现被告人认罪认罚的权利减损及其实体补偿的价值意蕴。其次,在证明机制层面,自首、坦白也无法包容认罪认罚。与认罪认罚相同,自首、坦白也具有获取供述的证据功能。但不同之处是,坦白只是一种侧重于侦查阶段口供证据的获取机制,从犯罪构成以及诉讼证明上来说,坦白的如实供述并不意味着承认罪行,而认罪认罚不仅是对罪行的供述,更是对指控犯罪的认可。换言之,认罪认罚不仅只是一种口供获取机制,更是一种诉讼证明机制。在我国,认罪认罚虽然并不直接导致证明责任免除,但对于检察官和法官的心证影响以及证明方式由严格证明转向自由证明的作用是不容否认的。

  因此,应当将认罪认罚区别于自首、坦白,明确其为独立的量刑情节,并逐步建立认罪认罚量刑情节体系,对此应当重点理顺以下几个方面问题。

  一是明确认罪认罚的量刑情节价值。有学者提出,《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽基本原则的规定,可以作为认罪认罚独立量刑情节的法律依据。应当说,此种观点的初衷是好的,在改革时期实体规则缺失的情况下提供了制度操作空间,但是,程序规则与实体规则必定有别,从长远看,认罪认罚从宽的量刑规则还是应由实体法规定为宜。因此,《刑法》应当将认罪认罚作为影响量性的独立情节导入。目前《刑法》第61条关于量刑一般原则的规定只考虑了责任刑和预防刑的量刑因素,并未反映认罪认罚的司法价值因素。为此,建议《刑法》第61条修改为:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,以及犯罪分子认罪认罚的情况,依照本法的有关规定判处。”

  二是认罪认罚形态的独立评价。从量刑规律出发,除了认罪认罚量刑从宽以外,还应考虑另外两种情况,即“认罪不认罚”和“认罚不认罪”。因此,在量刑情节方面,应当单独评价认罪和认罚,适用认罪量刑从宽和认罚量刑从宽。当然,从现实情况来说,认罚不认罪的情况一般较为少见,加之《量刑指导意见》中已有退赃、退赔和赔偿被害人的从宽量刑规定,因此,应当在量刑情节体系中体现“认罪不认罚”,即认罪量刑从宽的情节适用。

  三是理顺量刑情节重复评价。虽然认罪认罚与自首、坦白的内涵和价值并不完全相同,但不可否认的是,二者之间存在交叉。因此,如果承认认罪认罚独立的量刑情节地位,则还应将其与自首、坦白做体系化区分。如单纯的自首、坦白(仅有主动归案和如实供述罪行);基于自首、坦白的认罪认罚(除了主动归案和如实供述罪行以外,还有承认指控和愿意接受处罚),以及进一步明确是否存在自首、坦白以外的认罪认罚。尤其对基于自首和坦白的认罪认罚,须考虑量刑情节竞合的适用。对于同一事实涉及不同量刑情节时,不重复评价是量刑理论的一般要求。2019年《指导意见》也强调了“认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”,但是,“在从轻情节竞合而对于量刑从宽的影响力极强的情况下,若仍选择从轻处罚,则不能更好地体现出从轻情节竞合时所具有的从宽价值。”因此,这里还需考虑当自首、坦白与认罪认罚的从轻情节竞合时能否合并升格为减轻情节。

  (二)分离认罪认罚与悔罪表现情节

  认罪认罚从宽制度除了要求被追诉人承认罪行,愿意接受处罚以外,还要求被追诉人悔罪。从《试点办法》来看,与悔罪有关的内容包括四项:一是有无退赃退赔;二是有无向被害人赔偿损失、赔礼道歉和获得谅解;三是有无暗中串供、干扰证人作证,毁灭、伪造证据;四是是否同意适用速裁程序和简易程序。在试点过程中,悔罪的适用有三种模式:一是作为必要条件,即被追诉人无悔罪态度和表现的不予适用认罪认罚从宽制度;二是作为酌定条件,即根据被追诉人的悔罪态度和表现酌定认罪认罚从宽制度的适用;三是作为非必要条件,即被追诉人的悔罪态度和表现不影响认罪认罚从宽制度的适用。2019年《指导意见》第7条和第18条对悔罪的适用做了调整,对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,但不同意适用速裁程序、简易程序的,以及没有退赃退赔、赔偿损失,未能与被害人达成调解或者和解协议的,不再否定认罪认罚从宽制度的适用。应当说,这一调整有利于扩大认罪认罚从宽的适用以及保障被追诉人的程序选择权。但值得注意的是,《指导意见》同时又强调了“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现,并进一步指出了缺乏具体悔罪表现的不能适用认罪认罚从宽制度。对此笔者认为,悔罪与认罪认罚之间的逻辑关系不顺,有必要予以厘清。

  被追诉人的悔罪态度体现了其对罪行的主观认识,并能在一定程度上反映其人格及人身危险性,因而具有刑法上的量刑意义。此外,要求被追诉人有具体的悔罪表现,还有利于抚慰被害人和修复社会关系。因此,在认罪认罚案件中嵌入悔罪表现制度有一定的意义,但这并不意味着悔罪应当作为认罪认罚从宽的前提条件。理由有二:

  一是不符合认罪认罚案件的司法实际。悔罪从根本上来说是被追诉人的内心状态,单凭外在表现并不能予以准确判断。比如实践中最常出现的被告人不退赃退赔,原因很复杂,除了被追诉人不真心悔罪,故意抵抗以外,还可能涉及一些其他的原因,诸如隐私、害怕破坏家庭团结,或者危及亲友利益等。因此,没有悔罪表现而一概否定其认罪态度,与司法实际并不相符,也不利于认罪认罚从宽制度的实施。

  二是部分悔罪表现内容应归入认罪评价。在《指导意见》规定的悔罪表现中,有部分内容对于认罪认罚适用具有条件意义,如“被告人虽然表示认罚,却暗中串供、干扰证人作证,毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产”。但是,这一内容不应作为悔罪表现的评价,而应作为认罪与否的评价。因为,认罪是承认罪行以及对指控犯罪的认可,而串供、干扰证人作证,毁灭、伪造等行为实际上是掩盖罪证和逃避追诉的表现,属于对认罪的口惠而实不至,并未体现认罪的证据价值以及降低指控难度的价值,因此,应将其归入认罪内容进行评价。

  (三)拓宽认罪认罚的量刑从宽幅度

  在认罪认罚案件实践中,办案机关普遍反映量刑从宽的减让空间有限,难以实现对认罪认罚的激励。这主要是因为,规范性文件对认罪认罚案件的量刑从宽设定了减让上限。《试点办法》第22条规定:“对不具有法定减轻处罚情节的认罪认罚案件,应当在法定刑的限度以内从轻判处刑罚。”换言之,除非具有法定减轻处罚情节,认罪认罚案件的量刑从宽应当在法定刑以内。在试过程中,有部分地区为了强化量刑减让的激励效果,存在跨档降幅从宽的做法。对此,《指导意见》第8条重申了无法定情节不得减轻或免除处罚,而且还将《试点办法》中的应当在“法定刑”内从轻的表述改为了应当在“法定幅度”内从轻,禁止跨档量刑减让。这一制度设计的主要考量是基于对罪责刑相适应原则的坚守,这在《指导意见》关于办理认罪认罚案件的基本原则中已有明确表述。但笔者认为,坚持罪责刑相适应原则,更应当合理拓展认罪认罚案件的量刑从宽空间。

  与以纯粹罪刑均衡为理论基础的罪刑相适应原则不同,罪责刑相适应原则以“人格责任论”为理论基础,在罪刑关系上采取犯罪刑事责任刑罚的三重建构,其关注的不仅是犯罪行为本身,更包括犯罪行为完成之后人所表现出来的主体特征。罪责刑相适应原则的本质是以“刑事责任”为纽带实现对罪与刑的评价,而刑事责任的本质则是犯罪者的人格因素。在这一点上,认罪认罚从宽制度的逻辑与罪责刑相适应原则的要求完全一致。认罪认罚本身就是行为人人格特征的反映,并且自愿认罪认罚在内涵上与自首、坦白等从轻处罚情节并不相同。因此,基于认罪认罚给予更大范围的量刑处遇并不违背罪责刑相适应原则。相反,矮化认罪认罚的价值意义,限制量刑从宽的空间,反而不利于罪责刑相适应原则的实现。

  另外,还应当注意到的是,量刑从宽幅度局限的问题未来可能会进一步凸显。因为试点期间,认罪认罚案件类型多以轻微案件为主,即使量刑减让幅度有限,尚可为被追诉人所接受。随着认罪认罚从宽制度的扩大适用,尤其是在重罪案件中,诸如基准刑在跨档临界点,不减轻处罚则无法兑现从宽承诺,或者法定刑幅度处于较高档位,不减轻处罚则无法激励认罪认罚的问题可能会大量出现,这势必极大地削弱认罪认罚从宽制度的功能发挥。从世界范围来看,认罪被告人量刑减让的平均幅度至少在30%左右,而我国认罪认罚案件量刑从宽的平均幅度还不到20%。

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