郭晶:外逃人员认罪认罚量刑减让规则研究

来源:《政治与法律》2022年第2期,第142-156页。 发布时间:2022-03-14 12:00

【摘要】

认罪认罚从宽制度的确立,将对外逃人员量刑减让规则造成一定影响,原先“主动从轻—被动从重”的两极化处遇模式,将逐步演化为“投案最轻—缉捕次之—抵抗归案最重”的三梯度量刑模式。为完成外逃人员刑罚裁量规范化、精细化改造,进一步鼓励外逃人员主动回国投案,在对外逃人员适用认罪认罚从宽制度时,应区分类型,构建阶梯式的量刑减让规则,着重考察外逃人员认罪认罚对特殊预防必要性和积极一般预防必要性的减少,用“惩罚概率提升幅度”替代“节约司法成本”作为判断外逃人员认罪认罚是否与自首重复评价的关键,吸纳“归案方式”作为考察外逃人员认罪认罚是否真诚悔罪的因素。

【关键词】

外逃人员;认罪认罚;阶梯式量刑减让;惩罚概率;归案方式

2018年《刑事诉讼法》修改,“认罪认罚从宽”被正式确立为我国刑事诉讼中的一项重要制度。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称:《指导意见》),认罪认罚从宽制度可以适用于所有刑事案件,不受适用罪名和判处刑罚的限定。国际追逃中常见的贪污贿赂案件和经济犯罪案件,同样可以适用认罪认罚从宽制度。因此,如何在国际追逃案件中适用认罪认罚从宽制度,成为司法实践需要回应的问题。目前,学界对认罪认罚从宽的司法适用已有诸多研究,但结合国际追逃案件特性的认罪认罚从宽适用尚属空白。现有关于“认罪认罚”构成要件的分析,以及认罪认罚与自首、坦白重复评价问题的解决思路,难以满足国际追逃案件的特殊需求,故而有必要构建外逃人员认罪认罚量刑减让的特殊规则。此外,国际追逃案件的司法审判还存在裁判透明度不高、法教义学支撑不足、类案处理缺乏系统化思考等老旧问题,应当借认罪认罚改革的契机一并解决。国际追逃案件的裁判,既关系到每个外逃人员的公正处遇,又影响着后续国家追逃追赃工作的展开。从宽谱系丰富后,预防刑对量刑的影响成倍放大,如何确定各减让因素对外逃人员预防刑的影响,从而在公正审判的同时,鼓励外逃人员主动回国投案,至关重要。本文拟从外逃人员刑罚裁量存在的问题和不足出发,分析认罪认罚从宽制度对外逃人员量刑规则优化升级的积极影响,结合外逃人员认罪认罚量刑减让的功能定位,尝试构建符合国际追逃实际的外逃人员认罪认罚阶梯式量刑减让规则,以期实现国际追逃案件司法审判政治效果、法律效果和社会效果的统一。

一、外逃人员刑罚裁量中存在的问题和不足

外逃人员认罪认罚从宽的适用离不开对外逃人员刑罚裁量的通盘考察。理论界对外逃人员刑罚裁量问题检讨较少,仅有李冠煜教授在《境外在逃人员自首制度司法适用研究:实质根据、成立条件与量刑规则》一文中,首次尝试建立境外在逃人员自首的量刑规则。黄风教授也曾在2010年发文论证“扩展自首”的正当性、合理性,与外逃人员量刑问题相关。此外,最高人民法院王晓东、黄嵩、周颖佳法官就国际追逃追赃案件中自首情节对量刑的重大影响问题作过分析,同样涉及外逃人员量刑问题,该文也认为外逃人员刑罚规则辩护为主、质疑为辅。然而,外逃人员的刑罚裁量并非完美无缺,对标新一轮的量刑规范化改革,外逃人员量刑存在诸多问题。

(一)外逃人员刑事处遇透明度不高

自2014年我国开展系统反腐败追逃追赃工作以来,我国的境外追逃取得了显著成绩。2014年至2020年10月期间,我国共从120多个国家和地区追回外逃人员8363人,包括党员和国家工作人员2212人、“红通人员”357人、“百名红通人员”60人。而对追回的逾8000名外逃人员究竟是如何处理的,并未面向社会进行有计划、系统性的公布,仅有零散数据可查证。

首先,2017年中央追逃办公布了“40名已归案百名红通人员后续工作进展情况”。在当时已归案的40名“百名红通人员”中,15人已作出判决,其中8人判处有期徒刑3年到无期徒刑不等,6人缓刑,1人免予刑事处罚。这15人是第一批,也是唯一一批对外公布处理情况的人员。其次,具有重大社会影响的国际追逃案件,如杨秀珠案、姚锦旗案、李华波案和黄海勇案等,向社会公开了被告人的处罚结果,但此类案件数量非常有限。再次,在中国裁判文书网全文检索“境外在逃人员”,检索到相关判决7份,其中5份为真正的外逃人员刑事判决书,其余2份为无效检索。最后,在北大法宝司法案例数据库全文检索“境外在逃人员”,除去与中国裁判文书网检索结果重复的案件,又检索到外逃人员刑事判决书6份。

即便考虑到检索存在遗漏的可能,对外公布判决结果的国际追逃案件也相当有限,与追回逾8000名外逃人员的绝对数字反差较大,与加大司法透明度、提升司法公信力的改革方向亦不匹配。根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公开裁判文书的规定》(以下简称:《裁判公开规定》)第3条,人民法院作出的刑事判决书应当在互联网公布,外逃人员的刑事判决书属于公布范围。《裁判公开》第4条规定,“人民法院作出的裁判文书有下列情形之一的,不在互联网公布”,其中第1项为涉及国家秘密的,第5项为人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形。诚然,国际追逃案件中存在一些重大复杂案件,政治敏感度较高,但并非所有涉境外在逃人员的案件都有关国家秘密或者不宜公布。外逃人员处遇结果的保密虽然可能具有威慑效力,或能防止外逃人员在劝返协商中“漫天要价”,但公开外逃人员裁判结果也可能加深外逃人员对自首从宽政策的信赖,进而放弃侥幸心理回国投案。置言之,对追逃案件的处遇进行保密未必能达到预想效果,但却在人民监督外逃人员司法审判过程中设置了一道屏障,不利于人民群众在个案中感受公平正义。

(二)外逃人员量刑规范化有待加强

国际追逃案件司法审判中,究竟应适用政策还是适用刑法,仍待厘清。国际追逃案件的量刑裁判依据零星散布在《刑法》和多部委联合印发的追逃公告中,包括最高法、最高检、公安部和司法部于2014年联合印发的《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》(以下简称:《自首通告》),以及2018年国家监察委与最高法、最高检、公安部和外交部联合发布的《关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》(以下简称:《自首公告》)。实践中,《自首通告》《自首公告》的适用与《刑法》规定之间存在张力。

1.境外自首比境内自首宽的解释问题

外逃人员主动回国投案往往比国内人员判罚更轻,是人民群众不理解甚至质疑国际追逃案件司法审判工作的首要问题。外逃人员不仅认定自首的条件较为宽松,而且认定自首后所享受的刑罚减让幅度亦大于国内人员。以姚锦旗案为例,姚锦旗受贿数额高达五千余万元人民币,依照我国《刑法》第383条的规定,起刑点为10年以上有期徒刑,最终仅被判处6年有期徒刑,主要在于其在引渡期间主动放弃了保加利亚长期居留权及入籍申请,提交自愿回国投案的材料,极大地缩短了引渡程序的进程,被认定为自首,享受了法律最大范围内的减轻处罚。相较而言,国内人员如果受贿数额相当,即便有自首、一般立功及全部退赃的情节,也往往获刑10年以上。再如杨秀珠案,杨秀珠贪污人民币1904万余元,受贿人民币735万余元,两罪并罚执行有期徒刑8年,其判罚同样轻于未出逃人员贪污、受贿数额相当的犯罪嫌疑人、被告人。根据2021年7月最高法、最高检联合发布的《常见犯罪量刑指导意见》(以下简称:《量刑指导意见》),对于不属于犯罪较轻的犯罪嫌疑人,自首可以减少基准刑的40%以下。而《自首通告》第1条及《自首公告》第1条也是对《刑法》第67条的简单重复,并未为境外自首创设特殊的减让待遇。因此,自首减让幅度的顶格适用,甚至突破适用,是否具有法律依据或刑法理论依据,仍待回答。

2.境外缉捕比境内缉捕严的问题

国际追逃案件中刑事政策对刑法的挤压还体现在对缉捕归案的外逃人员,普遍比国内人员处罚更重。根据《自首通告》第5条,境外在逃人员在公告期限内拒不投案自首的,司法机关将依法从严惩处。《自首通告》和《自首公告》是否可以作为严惩被动归案外逃人员的依据?对于在限期之内没有归案的外逃人员,如果缉捕归案后,能够如实供述自己的罪行,或认罪认罚、积极退赃退赔,则具备《刑法》上的从轻或减轻情节。此时依据政策从严,依据法律从宽,司法机关究竟应如何认定?如果从严惩处,是否具有教义学原理支撑?对潜逃境外的外逃人员处罚较国内人员更重,是因为责任刑大还是基于预防必要的考量?基于一般预防从严处罚是否违反“不以人为工具”的人本主义精神?均值得反思。

(三)外逃人员量刑缺乏精细化设计

外逃人员处遇存在“主动从轻—被动从重”的两极化情况,缺乏体系化构建,刑罚裁量的精细化程度不高。从两个公告的规定和为数不多的追逃裁判实践来看,归案方式是决定外逃人员量刑的关键。中央追逃办公布的第一批归国外逃人员处遇情况表明,凡是主动投案符合自首条件的,可获得大幅的减轻,甚至适用缓刑;被动归案,不符合自首条件的,重刑比例较高,甚至判处无期徒刑。最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官裴显鼎曾在法治宣传类节目《法治中国说》中谈及,“对外逃人员要严到让所有的死不悔改的罪犯付出惨痛的代价,宽到让能够投案自首的人不后悔自己的选择”。

然而需要追问的是,缉捕归案的外逃人员与反复利用外国司法制度进行抵抗,最终通过引渡、遣返回国的外逃人员能否一律从重,不加区分?从目前的实践来看,这两类人员的处遇并无较大差别。而笔者认为,缉捕归案的外逃人员和反复抵抗后被动归案的外逃人员,在责任刑同等的条件下,无论从特殊预防必要性还是一般预防必要性出发,都应当有所区分。具言之,反复抵抗的外逃人员,相较缉捕归案的外逃人员而言,除实施了消极的躲避抓捕行为,还实施了积极的抵抗司法行为,人身危险性或称再犯可能性更高,特殊预防的必要性更大;此外,反复抵抗的外逃人员还因为其抵抗行为增加耗费了司法资源,以及可能造成国家无法追诉的境况,一般预防必要性也更大。因此,不应简单地对所有非主动归案的外逃人员从重“一刀切”,有必要针对国际追逃案件的特性进行精细化设计。

(四)外逃人员量刑激励边际效益递减

我国开展“猎狐行动”“天网行动”初期,追回外逃人员人数逐年递增,而随着国际追逃追赃工作向纵深推进,国际追逃所面临的挑战和困境日益凸显。目前,自首减让的前期刺激消化期逐渐过去,劝返追逃出现边际效益递减的现象。从每年归案的“百名红通人员”人数来看,2015年18人,2016年19人,2017年14人,2018年5人,2019年4人,2020年0人。百名红通人员的到案率一直是衡量我国追逃工作成效的一杆标尺。百名红通人员到案人数逐年递减反映出常用的从宽法律制度包括自首、立功、积极退赃等已经出现供给不足的局限性。尤其是对于没有立功情节,赃款赃物也所剩无几的外逃人员,自首成为其从轻、减轻处罚的唯一出路。面对国际追逃遇到的瓶颈和挑战,有必要制定对策进一步加大追逃追赃工作力度。除加快建立国际追逃长效合作机制外,短期内较为可行和有效的做法就是优化升级外逃人员的量刑规则,从国内、从司法层面为外逃人员归案提供动力。

事实上,外逃人员刑罚裁量所存在的几方面问题是相互联动的。正是为了激励外逃人员主动回国投案自首,有关部门才确定了“主动从轻—被动从重”的外逃人员处遇政策,甚至在司法实践中轻度突破了《刑法》和《量刑指导意见》的相关规定。而正因为裁量缺乏法律依据和理论支撑,甚至存在“一人一策”“特事特办”的情况,才使得司法机关不愿意公布外逃人员刑事判决文书,或者即便公布也语焉不详,对量刑理由缺乏细致阐述。反过来,如果严格按照《刑法》和《量刑指导意见》的规定,或者完全比照国内人员的刑事处遇,则又可能无法在外逃人员中拉开处罚差距,影响国际追逃工作的成效,一言以蔽之,外逃人员的刑罚裁量存在着“要么依政策不符合法治,要么依法不利于实现政策”的两难困境。

二、认罪认罚从宽纾解外逃人员量刑法治困境

那么,认罪认罚从宽制度的建立,是否可以一定程度地解决外逃人员刑罚裁量中的问题,缓解国际追逃案件刑罚裁量的两难困境?能否通过认罪认罚从宽制度在实体面向上的包容性,将促进追逃的刑事政策较好地融进现行法规范,从而实现国际追逃刑事政策与刑法规定的协调?答案是肯定的。

(一)认罪认罚从宽化解境外自首超过评价的难题

如上述,外逃人员主动回国投案认定自首,存在超过评价的问题。超过评价体现在以下两方面:一方面,外逃人员所享受的自首减让幅度往往大于国内未出逃境外人员的自首。国内人员自首,司法人员首先考虑的是给予从轻评价,而外逃人员自首一般都给予减轻评价。另一方面,外逃人员自首减让幅度通常满格适用,甚至还可能超过《量刑指导意见》的幅度限制,形成一种超法规的评价。这种特殊“优待”无疑是国际追逃的现实所迫,但如若缺乏刑罚论上的依据以及法规范的支持就可能人为制造出法治风险。认罪认罚从宽制度的问世,能够有效纾解外逃人员自首超过评价的解释难题。

1.外逃人员自首包括“归国行为”和“投案行为”

根据《刑法》第67条,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。外逃人员自首相对于国内人员自首的特殊之处在于,外逃人员自首包括了两个行为要素:一个是归国行为,一个是投案行为。归国行为,也就是主动自愿从境外返回中国,将自己从其他国家、地区的司法管辖范围转移至中国内地司法管辖范围的过程。归国行为,在事实层面是犯罪嫌疑人、被告人身体在空间上的物理位移,在规范评价方面,通常则被评价为自动投案行为,为自首制度所涵摄。

以“百名红通人员”头号嫌犯杨秀珠为例,外逃人员回国投案还可以细分为多个阶段:(1)从其他国家、地区返回中国,如杨秀珠乘坐美国航空公司AA263航班从美国达拉斯抵达北京首都机场T3航站楼;(2)完成外国与中国工作人员的交接(如果存在外国陪护的情况),如杨秀珠回国有美国执法人员的全程陪同,在机舱内完成美中人员交接;(3)外逃人员在陪护下通过中国海关边检的出入境检查,完成入境手续;(4)向外逃人员宣读逮捕令,并执行逮捕,如杨秀珠完成身体检查后,来自浙江省人民检察院反贪局的工作人员正式宣布对其进行逮捕,宣读了逮捕令,最终由浙江省公安厅人员执行。如此,既可以将第一至第四阶段均认定为投案行为,也可拆解四阶段,将第一至第三阶段视为归国行为,仅将第四阶段作为投案行为。之所以进行这样的细分,是因为外逃人员的“归国行为”并不能完全被自首评价。

2.外逃人员的“归国行为”无法被自首制度完全评价

分析外逃人员自首获得超过评价的正当化依据,须回归刑罚理论。根据并合主义,刑罚的正当化依据是报应的正义性和预防犯罪目的的合理性。因此,量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡,又要符合预防犯罪的目的,既要考虑决定责任刑的因素,如犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度等,也要考虑影响预防刑的因素,如行为人是否累犯、有无前科,罪后自动投案或畏罪潜逃、主动坦白或嫁祸于人,积极退赃或隐藏赃物等反映行为人再犯罪危险性的事实自首,属于犯罪人在罪后的表现,能够减少特殊预防的必要性及一般预防的必要性,从而为量刑减让的正当化提供依据。那么,为什么说“归国行为”不能被自首制度所涵盖?

一种解释是从特殊预防理论出发,认为外逃境外和境内逃亡并没有实质上的区别,外逃后能够自动回国,更能说明其弃恶从善的决心,理应认定为自首,予以从轻或减轻。李斯特于1882年系统地提出了特殊预防理论,将刑罚的焦点更多地转向犯罪人自身,主张通过刑罚使犯罪人复归社会。特殊预防侧重强调刑罚个别化,认为刑罚能够抑制犯罪人再次犯罪,因而有必要对其施以个性化的刑罚。据此,如果犯罪人再犯的可能性降低,对其施加刑罚以预防犯罪的必要性也会相应降低,由此带来刑罚的减少。因此,“归国行为”对特殊预防必要性的减少并没有被自首所评价。

另一种解释立足于积极一般预防理论,认为外逃人员的回国投案,与国内人员的自首相比,直接提升了国家对犯罪的惩罚概率,因而减少了积极一般预防的必要性,理应予以从轻或减轻。展开来说,预防包括了一般和特殊两个层面,而一般预防又可以再细分为消极一般预防和积极一般预防。以经验有效性和“理性人”预设为基础的消极一般预防,其逻辑路径是通过威吓和心理强制来达到预防犯罪的目的。而德国刑法晚近兴起的积极一般预防主义理论,摒弃了消极一般预防以犯罪人为预防工具的思路,注重通过培养个体人的规范意识和信仰感,来塑造社会有机体个人对规范有效性的内在体认和自觉遵守,从而强化规范守法意识和社会有机体的法律忠诚感以实现预防犯罪的目标。

根据积极一般预防理论,稳定规范是刑罚的目的,是赋予罪责的目的。影响规范稳定效果的因素有惩罚概率、刑罚的种类与幅度和民众对刑罚的感知程度。提升惩罚概率,无疑有助于稳定规范,减少了积极一般预防的必要性,因而可以采取相对宽缓的刑罚。外逃人员特有的归国行为对惩罚概率的提升是直接的、显著的,不需要通过节约司法资源这一中间环节进行转化;而国内人员自首对惩罚概率的提升则是间接的、一般性的,需要借助节约司法成本转化计量对惩罚概率的提升幅度。故而,“归国行为”对积极一般预防必要性的减少也无法被国内自首所评价。

3“.归国行为”可以通过认罪认罚从宽制度评价

“归国行为”无法被自首制度完全评价,需要额外给予犯罪嫌疑人、被告人“嘉奖”的部分,可以通过认罪认罚从宽制度予以认定。在认罪认罚从宽制度确立之前,外逃人员的“归国+投案”只能全部认定为自首,在自首框架下进行量刑减让,从而造成外逃人员自首满格评价的情况。认罪认罚从宽改革之后,归国行为不仅可以被认为是自首行为,还可以被认定为是认罪认罚行为,从而被认罪认罚从宽制度评价,予以额外从宽。首先,认罪认罚从宽可以评价特殊预防必要性的减少。根据《指导意见》第8条和第9条,构成认罪认罚需要犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪。真诚悔罪意味着被告人的再犯可能性降低,从而引起特殊预防必要性的减少。外逃人员主动回国、投案自首,如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚所减少的特殊预防必要性,可以被认罪认罚中的真诚悔罪要素吸收。其次,认罪认罚从宽可以评价积极一般预防必要性的减少。认罪认罚能够从宽的另一个正当化依据是认罪认罚能够提升国家的惩罚概率。认罪认罚制度的协商性逻辑有利于构建配合型司法,对查明案件事实,节约司法资源,实现追诉,提升惩罚概率具有价值。因此,认罪认罚从宽丰富的制度内涵能够评价积极一般预防必要性的减少。

4.将归国行为评价为认罪认罚,不构成与自首的重复评价

将归国行为评价为认罪认罚,再进行一次从宽,是否构成与自首的重复评价,是另一个需要解决的理论难题。根据《指导意见》第9条,“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度”。与此同时,《指导意见》也规定认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。如何把握认罪认罚与自首、坦白的重复评价问题,对外逃人员的认罪认罚适用存在影响。目前理论界对认罪认罚与自首的重复评价有三种解决路径。

路径一:认罪在自首和坦白情节中已经评价,但认罚应当可以给犯罪人争取更多的宽宥,同时认为仅根据刑诉法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定被告人的从宽程度,必须相应地修改刑事实体法,取得实体法的支撑。该路径最大的问题在于把认罪认罚的独立价值限定在认罚,但又没有具体指出认罚所考量的因素有哪些,对这些因素与认罪所考量的因素是否有重合,如果重合能否重复评价,评价幅度如何确定等问题亦无结论。

路径二:通过分离独立的从宽事由,将独立从宽理由归纳为“悔罪”“降低诉讼成本”“修复社会关系”三种,认可同时存在实体上的从宽依据和程序上的从宽依据,如果存在多个事由,可以叠加适用。该路径的问题在于,把刑罚的依据仅限于责任主义,并通过没有责任就没有刑罚推导出“节约诉讼成本”作为独立从宽理由缺乏实体从宽正当性,于是将节约诉讼成本归结为程序上的从宽依据。这是对刑罚依据的误读。责任主义固然是刑罚的正当依据之一,但不是唯一依据。认罪认罚之所以从宽,是在自首、坦白之外能够进一步节约司法资源,提升惩罚概率,实现犯罪预防的目的。

路径三:明晰认罪认罚从宽处罚的参考因素,建议参考罪行的轻重、人身危险性、办案价值量以及修复社会关系的能动性层次等因素。路径三的问题在于,从宽处罚的参考因素包括了限制从宽和利于从宽两方面的因素,但未提出同时具备两种反向因素时的判断标准。

笔者认为,结合国际追逃案件的特殊性,外逃人员认罪认罚与自首的区分,应从“悔罪”“提升惩罚概率”“修复社会关系”三个层面来考察。如果外逃人员认罪认罚,相较自首,还能在悔罪、提升惩罚概率、修复社会关系方面进一步有所“贡献”,即只要能进一步减少特殊预防必要性或积极一般预防必要性,就可叠加从宽,反之构成重复评价。之所以用“惩罚概率提升幅度”替换“节约诉讼成本”或“办案价值量”,是因为在国际追逃案件中,犯罪嫌疑人、被告人归国投案对惩罚概率提升的机理不同。

如上述,自首提升惩罚概率的底层逻辑在于自首可以节约侦查、惩罚罪犯的司法成本,从而可以将所节约的资源用于其他案件的侦查、起诉、审判,实现全社会整体性的惩罚概率提升。法律法规对自首制度减让幅度的设定,也是基于“自首—节约司法成本—提升惩罚概率”的普遍情况。通常而言,即便犯罪嫌疑人不自首,也极有可能被捕、被诉、被处罚。因此,自首的减让幅度范围,是立法者或者司法解释制定机关,基于犯罪嫌疑人自首对惩罚概率提升的均值,所做的一般性、抽象化估算。虽然无法给出一个确定的数字,但大多数案件中犯罪嫌疑人自首对惩罚概率的提升都在一定区间之内。而潜逃境外,尤其是潜逃至美国、加拿大等尚未与我国缔结双边引渡协议的国家,或至签订了引渡协议但未生效的澳大利亚,则极可能出现犯罪嫌疑人若不主动回国,就不能实现追诉的局面。在这些案件中,犯罪嫌疑人回国投案,对惩罚概率的提升是立竿见影的根本性转变。认罪认罚从宽制度,作为宽严相济刑事政策的制度化、具体化,对惩罚概率的提升机理并没有限定,正当化依据更多元、更包容,可以将外逃人员境外自首超过境内自首所带来的惩罚概率提升从宽评价,且不构成与自首的重复。

此外,用“惩罚概率提升幅度”替代“节约司法成本”作为外逃人员量刑减让的理由,还能解决部分国际追逃案件逻辑不顺畅的问题。具言之,对先利用外国司法资源进行抵抗,中途认清形势,最终主动回国投案的外逃人员,其前期抵抗行为耗费了大量司法资源,归案后又用“节约司法资源”来对轻判进行说理,很难自圆其说。而从“提升惩罚概率”的角度来评价归国投案行为,则可以有效规避前期抵抗行为耗费司法资源的桎梏。

(二)认罪认罚从宽理顺境外缉捕与境外抵抗的关系

如文章第一部分指出,外逃人员刑罚裁量,还存在境外缉捕归案的外逃人员比境内缉捕的外逃人员处罚更严,以及境外缉捕归案的外逃人员与反复利用外国司法制度进行抵抗,最终通过引渡、遣返回国的外逃人员一律从重、不加区分的问题。这两个问题表面上看,前者涉及外逃人员与国内人员的量刑均衡,后者涉及外逃人员内部不同类型人员之间的量刑均衡。但实际上这两个问题是一体两面的,当外逃人员分别与境内人员处遇达到均衡之后,境外缉捕与境外抵抗人员的量刑均衡问题也会自然而然解决,因此,以下拟将两个问题合并讨论。

1.境外缉捕从重惩处缺乏刑罚论依据

首先,逃逸境外没有增加责任刑的依据。责任刑的根据是行为责任,行为责任的大小和强弱能够从犯罪行为事实中得到反映,刑事责任是对犯罪行为事实的回顾性评价,是可以确定的。逃逸境外,是犯罪后行为并不会影响犯罪行为对法益侵害的大小。认为逃逸境外应当加重处罚不具有责任刑上的依据。其次,逃逸境外没有增加特殊预防的依据。根据张明楷教授的观点,逃逸是理性人的本能,不能因为有逃逸行为而增加特殊预防必要性。因此,在评价特殊预防必要性的问题上,逃逸境内和逃逸境外,应当同等对待。举例而言,犯罪嫌疑人在北京实施犯罪后,逃往武汉和逃往美国、德国或肯尼亚,在衡量其特殊预防必要性方面不应当有差别,逃逸境外并不说明被告人再犯可能性更大。因此,如果缉捕归案后能够主动坦白、认罪认罚的,应当比照国内归案后坦白、认罪认罚的犯罪嫌疑人处罚。需要注意的是,根据《指导意见》第9条,认罪认罚与坦白也不作重复评价。因此,除非外逃人员认罪认罚对特殊预防必要性有进一步减少,幅度在坦白之外,否则就不再额外给予从宽。再次,逃逸境外没有增加一般预防的依据。虽然理论界对于预防刑能否突破责任刑上限还有不同声音,但张明楷教授所倡导的“影响预防刑的情节只能在责任刑之下起作用”还是受到了较多赞同。即便是持预防刑突破论者,也多以累犯为例,从特殊预防必要性出发解释其正当性。单纯基于一般威慑理由增加刑罚已鲜有市场。因此,增加一般预防也缺失正当性。

尽管从法情感上或许难以接受,但逃逸境外并不是增加外逃人员量刑的事由。因此,如果境外缉捕归案的外逃人员到案后能够如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚,则司法人员必须依法予以认定,并确认从宽幅度。如果不认定构成坦白或者认罪认罚,必须于法有据。

2.境外抵抗从严惩处具备刑罚论依据

在境外反复利用外国司法制度抵抗引渡或者遣返程序,最终被动归案的人员特殊预防必要性大,有必要从严惩处。以中秘引渡黄海勇案为例,被追诉人利用外国司法制度,提出了二十次上诉、十次人身保护令,两次诉到最高法院,两次提交宪法法院,三次提交美洲人权法院,多次阻断遣返、引渡进程。引渡黄海勇历时八年,秘鲁方面经历两届政府、两任总统、五任外长、十一任司法部部长、十二任内政部部长,而中国驻秘鲁使馆也历经四任大使、四任参赞。最终,黄海勇被引渡回国,判处15年有期徒刑。受责任主义的制约,境外抵抗行为虽然不能直接从刑法上给予从重评价,但是可以通过从严把握从宽情节来予以制约。

3.境外缉捕与境外抵抗人员的认罪认罚应有区分

境外抵抗与境外缉捕归案的人员同等处理不符合量刑均衡。亚里士多德在《政治学》中指出,相同者应给予同等对待。亚氏关于正义的理解是量刑均衡的理论来源。境外抵抗与境外缉捕人员虽然都是境外在逃人员,却并不相同。尽管藏匿逃逸和抵抗司法都可以解释为“逃避司法处罚的行为”,但两者一个是消极的不配合,一个是积极的抵抗司法,在特殊预防必要性方面存在差异。

事实上,追逃部门已经注意到这种差异。《自首公告》(2018年)第5条规定:“在公告期限内拒不投案自首且随后被引渡或遣返的,监察、司法机关将依法从严惩处。”《自首通告》第5条(2014年)规定:“在规定期限内拒不投案自首的,司法机关将依法从严惩处。”比较《自首公告》与《自首通告》,从严惩处的对象进行了限缩,对于未能在限期内投案自首的外逃人员,并非都要从严,仅仅是随后被引渡或遣返的才从严。这种变迁主要是为了解决在限期之后主动回国投案人员的从宽问题,但也给限期内未归案、后被缉捕归案的外逃人员“松了绑”。综上,境外缉捕归案的外逃人员依法不应从严惩处,而在境外负隅顽抗最终被引渡、遣返回国的外逃人员依法应当从严,从而在量刑上实现均衡。

认罪认罚从宽制度改革对加强人权司法保障,提高犯罪嫌疑人、被告人权益有重要意义,在程序上认罪认罚从宽能够凸显被追诉人“平等协商”的诉讼主体地位,在实体上能够给予犯罪嫌疑人、被告人切实宽宥。认罪认罚从宽制度具有一定的量刑调节功能,因此能够区分境外缉捕和境外抵抗外逃人员的处理。具体实现路径即:在认罪认罚从宽的认定和幅度上,“境外缉捕人员=境内缉捕人员>境外抵抗人员”,通过境内缉捕人员作为参照系,理顺境外缉捕人员与境外抵抗人员的处罚梯度问题。

三、认罪认罚从宽破解外逃人员量刑政策困境

外逃人员量刑减让除受法规范和教义学的制约,还必须坚持司法审判政治效果、法律效果和社会效果的统一。有必要将国际追逃的目标考虑进外逃人员的量刑规则,这也是将刑事政策的目的性纳入刑法体系之中的做法,符合晚近刑法体系功能主义的发展方向。

(一)认罪认罚从宽为国际追逃提供新的激励

在国际追逃案件中,认罪认罚从宽应当发挥促进追逃、鼓励投案的功能。

党的十九大以来,我国追逃追赃的体制机制改革不断完善,法规制度体系不断健全,相关领域立法不断推进,形成了全面系统的国际追逃追赃法律体系。目前,我国的国际追逃法律制度主要包括三类:(1)国际合作法律制度,如引渡、遣返、缉捕、异地追诉等;(2)国内法中主要为国际追逃追赃设立的法律制度,如违法所得没收程序、刑事缺席审判程序等;(3)国内法中可以适用于国际追逃的一般性法律制度,如自首制度、立功制度、积极退赃制度等。目前,这三类法律制度追逃均存在失灵或低效的情况,在某些国家孤立情绪抬头的背景下,短时间内期望获得美、加、澳引渡协助的可能性不高,两个专门性追逃追赃制度适用门槛较高,司法适用非常有限。而随着追逃工作向纵深展开,自首追逃边际效益递减的问题也愈发凸显。

根据《量刑指导意见》,对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。外逃的贪污贿赂案件往往涉案数额巨大,甚至特别巨大,不符合“犯罪较轻的”条件,很难减少基准刑的40%以上或者免除处罚。在一部分国际追逃案件中40%成为了外逃人员量刑减让的“天花板”,唯有新的制度能够给外逃人员主动投案提供新的激励。面对国际追逃法律制度的困境和挑战,为加大国际追逃的力度,量刑激励无疑是工具理性下的选项之一,认罪认罚制度在实体方面的从宽功能恰好能够匹配为外逃人员提供激励的诉求。

首先,认罪认罚具有实体从宽的功能。认罪认罚从宽是宽严相济刑事政策的具体化、制度化,是集实体法与程序法于一体的法律制度,其内涵包括了程序从简、实体从宽和强制措施从宽,其中实体从宽是认罪认罚从宽制度的一项重要功能。尽管在认罪认罚从宽试点改革之初,有意见认为认罪认罚的主要价值是追求司法效率,节约司法成本,实现司法资源的优化配置,但随着认罪认罚从宽改革的深入,认罪认罚从宽制度具有实体权利供给功能已经成为共识。根据《量刑指导意见》第3条第14项的规定,“对于被告人认罪认罚的,综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况,可以减少基准刑的30%以下;具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的,可以减少基准刑的60%以下,犯罪较轻的,可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”具言之,被告人认罪认罚单项减让因素有30%的考量空间。

其次,认罪认罚从宽在自首、坦白之外还有额外的量刑减让空间。以自首为例,同时具备自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的,总体可以减少基准刑的60%以下。比照只有自首情节的被告人可以减少基准刑的40%以下,认罪认罚在自首之外还有20%的从宽空间。

最后,认罪认罚从宽制度内涵丰富,从宽事由和考量因素较多,能够为外逃人员量刑减让提供依据。国际追逃案件办案价值量高,外逃人员若自愿回国认罪认罚,确实能够从促进案件起诉、审判、执行等方面找到量刑减让的理由。

(二)认罪认罚从宽不能反噬国际追逃的目标

值得强调的是,认罪认罚的不当从宽也可能对国际追逃工作形成反噬。认罪认罚从宽改革后,从宽谱系愈发复杂,能够影响预防刑的情节纷繁众多,能否确保归案方式仍然是决定外逃人员预防刑的核心,关系着促进追逃的政策红线。

根据《量刑指导意见》第3条第14项,“对于被告人认罪认罚的,综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况,可以减少基准刑的30%以下;具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的,可以减少基准刑的60%以下”,自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节是并列关系,择一即可。因此,被动归案的外逃人员,如果归案后自愿如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚,并积极退赃退赔的,最高也可以减少基准刑的60%以下。举例而言,假设存在情况一,外逃人员A,不属于犯罪较轻的,主动投案认定自首可以减少基准刑的40%以下,如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,但已经将赃款挥霍,无法积极退赃的,如果认为构成认罪认罚,跟自首情节叠加,可以减少基准刑的60%以下;情况二,外逃人员B,同样不属于犯罪较轻的,被动归案,到案后能够如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚,并积极退赃的,分别根据坦白可以减少基准刑的20%以下,积极退赃可以减少基准刑的30%以下,羁押期间表现良好,当庭表示自愿认罚的,可以再减少基准刑的10%以下,叠加适用,外逃人员B也可以减少基准刑的60%以下,与A相当。

诚然,外逃人员归案后无赃可退并不是理想的状况,但主动投案不退赃和被动归案退赃究竟量刑孰轻孰重,是否有量刑区分,需要系统化考量。理想情况自然是追逃追赃并重,追逃追赃良性互动。既主动回国投案自首、认罪认罚,又积极退赃退赔的外逃人员应当获得最宽宥的待遇。然而当追逃和追赃不可兼得时,搞多中心的处罚减让,就有可能导致出现一种情况,即外逃人员在境外先奋力对抗司法,利用外国司法制度想方设法滞留境外。一旦抵抗成功,外逃人员将成功躲避司法审判,即便失败,回国后也可以通过坦白、积极退赃和认罪认罚获得一定的从宽优待,结果也在其能够接受的心理范围,如此一来,势必会反向鼓励外逃人员逃避司法。因此,有必要区分归案前就作出接受处罚意思表示的外逃人员和归案后认罪认罚的外逃人员。考虑到目前仍有较多历史遗留的外逃人员亟待归案,将追逃放在首位,以归案方式作为影响因子最重的量刑情节在现阶段而言,仍具有价值理性和工具理性。

四、外逃人员认罪认罚量刑减让的体系化建构

外逃人员认罪认罚量刑减让需要进行系统化思考。宏观上,确保外逃人员量刑规则助力追逃的政策效果不变;微观上,尝试通过目的解释,将追逃政策转化为具体条文所能关照的内容,从而实现对外逃人员认罪认罚合法、合理、科学的量刑减让。

(一)外逃人员认罪认罚的类型化设计

区分外逃人员认罪认罚的类型,对后续确定外逃人员认罪认罚的量刑减让至关重要。不同类型的外逃人员认罪认罚,并非一律从轻、同等从轻,所应享受的量刑优待也应有所区分。根据不同的区分标准,认罪认罚可以分为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的认罪认罚;悔罪型认罪认罚和功利型认罪认罚;自首型认罪认罚、坦白型认罪认罚和承认犯罪事实型认罪认罚等。其中,根据是否存在自首和坦白情节来进行分类,与外逃人员认罪认罚的关联度最高。结合外逃人员归案方式的差异,外逃人员认罪认罚大致可以分为如下几种类型。

第一类:“劝返”自首型认罪认罚,即通过劝返主动回国投案,如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚的。“劝返”之所以加上引号,因为还包括两类特殊类型的认罪认罚:在引渡、遣返过程中未抵抗,表示自愿接受引渡或遣返的犯罪嫌疑人,如姚锦旗;引渡、遣返过程中,放弃抵抗主动回国投案的犯罪嫌疑人,如杨秀珠。尽管被外国采取了强制措施,其回国投案仍具有主动性,符合自首的条件。这两类犯罪嫌疑人、被告人由于已经认定了自首,后续认罪认罚的,属于自首型认罪认罚。第二类:缉捕型认罪认罚,又可以分为缉捕坦白型认罪认罚和缉捕承认事实型认罪认罚,即通过缉捕回国,自愿如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚的。缉捕回国的外逃人员丧失了主动投案的可能性,不具备构成自首型认罪认罚的可能性,因此没有缉捕自首型认罪认罚。第三类:抵抗型认罪认罚,包括抵抗坦白型认罪认罚和抵抗承认事实型认罪认罚,即拒不自首,反复利用外国司法制度抵抗追逃,最终通过引渡、遣返回国的,回国后如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚的。这类人员除潜逃境外以外,还存在反复利用外国司法制度,对抗引渡、遣返决定等进一步抵抗司法的行为。再次强调,抵抗过程中,放弃抵抗,自愿回国投案的不属于此类,属于第一类自首型认罪认罚。

实践中还存在一类外逃人员,在引渡、遣返过程中没有主动表示愿意回国,但在外国相关部门作出引渡、遣返决定后,放弃上诉权利,自愿接受引渡或遣返安排的,究竟属于第一类还是第三类情况,需要辨析。该情形,司法实践中有认定为自首的案例。比如,2002年犯合同诈骗罪后逃亡加拿大的邓心志,2008年接受加拿大移民局的遣返回国,虽然没有主动回国接受处罚的行为,但北京市高级人民法院在二审中认定接受遣返安排的行为也可以视为自首,遂将邓之量刑由一审的无期徒刑改判为15年有期徒刑。然而根据《自首公告》第5条,“在公告期限内拒不投案自首且随后被引渡或遣返的,监察、司法机关将依法从严惩处。”严格根据文理解释,拒不投案自首,消极被动接受引渡和遣返安排,属于依法从严惩处的情况。表面上看,司法实践和《公告》出现了矛盾,实际上属于解释的矛盾。按照目的解释,将引渡、遣返中符合自首条件的,认定为自首,即可拆解“拒不投案自首且随后被引渡或遣返的”限定条件,不再属于依法从严的情况。当然,自愿接受引渡或遣返安排认定自首的逻辑前提应是“首次有效”,也就是对外国的引渡和遣返安排从未上诉或者起诉到宪法法院、人权法院等。

(二)外逃人员认罪认罚从宽的梯度安排

为最大限度地鼓励境外在逃人员主动回国投案,在外逃人员之间实现量刑均衡,应建立主动回国投案认罪认罚优于缉捕回国认罪认罚的,缉捕回国认罪认罚优于负隅顽抗、抵抗司法最终被引渡、遣返回国认罪认罚的从宽规则,基本形成“劝返自首型认罪认罚>缉捕坦白型认罪认罚>缉捕承认型认罪认罚>抵抗坦白型认罪认罚>抵抗承认型认罪认罚”的从宽梯度。

首先,对于第一类劝返自首型认罪认罚,犯罪嫌疑人、被告人可以享受自首和认罪认罚的从宽叠加,由于外逃人员认罪认罚在特殊预防必要性和积极一般预防必要性的减少方面,较自首有额外的价值,可以进一步从宽,不属于重复评价。根据《指导意见》第9条,认罪认罚案件从宽幅度,应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现,以及罪行严重程度等,综合考量确定从宽的限度和幅度。结合国际追逃案件的特殊性,建议用“惩罚概率提升幅度”替代“节约司法成本”“查明案件事实的价值和意义”等因素来判断外逃人员认罪认罚的从宽幅度。外逃人员主动回国投案,并认罪认罚对惩罚概率的提升幅度,需要结合外逃人员逃逸国家、出逃时长、在外生活境况,包括身体状况、经济状况、家人朋友是否在外等多因素综合评估。其中出逃国家是决定性因素,应着重考察出逃国家与中国在外逃人员回国当时的政治关系、是否具有追逃合作框架,是否有既往成功案例等。认罪认罚从宽是本轮刑事司法改革中赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项新权利,故不得用之前回国的外逃人员处遇水平来倒推认罪认罚改革后归案的外逃人员量刑,更不应当因之前外逃归案人员没有享受认罪认罚从宽的红利就限制后续归国的外逃人员通过认罪认罚从宽。

其次,缉捕型认罪认罚可以享受坦白型认罪认罚从宽的待遇。提倡允许缉捕回国的外逃人员享受坦白型认罪认罚从宽的待遇,跟追逃的早期实践有一定出入。在认罪认罚从宽改革之前,缉捕回国的外逃人员往往被从重处罚。改革之后,缉捕归案的外逃人员,被采取强制措施后能够认罪认罚,真诚悔罪,积极退赃退赔,赔礼道歉的,也应依法认定认罪认罚予以从宽。在不法和责任确定的责任刑相等的前提下,若坦白型认罪认罚的外逃人员获得较大幅度减让,则不利于鼓励外逃人员主动回国投案,动摇外逃人员认罪认罚从宽的量刑阶梯,因此对这部分人给予的总体减让幅度应当设置上限。

最后,抵抗型认罪认罚,应当从严把握认罪认罚从宽。从严把握,包括在认定“认罚”时应从严考察其悔罪态度和悔罪表现,即便认定构成认罪认罚也不一律从宽,以及限制从宽幅度等。对负隅顽抗、反复利用外国司法制度抵制国家追逃,最终被引渡、遣返回国的外逃人员,回国后承认所指控的罪行,愿意接受处罚的,在评估其悔悟的真诚性方面较为复杂,既存在提高特殊预防必要性的行为,又有减少特殊预防必要性的因素。对这类犯罪嫌疑人、被告人,考察是否“真诚悔悟”应当从严,确有积极退赃退赔行为才能认定。

(三)外逃人员认罪认罚从宽的具体认定

外逃人员认罪认罚是指,潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人,在作出投案决定的同时或者在回国归案后,自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的情形。

1.外逃人员“认罪”的判断

根据《指导意见》第6条,认罪认罚从宽制度中的“认罪”,是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议。犯罪嫌疑人、被告人犯数罪,仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的,全案不作“认罪”的认定。对国际追逃案件来说,认罪的把握,应当根据归案的情况予以考量。如果是主动回国投案的犯罪嫌疑人、被告人,确实因外逃时间过长,忘记了部分罪行,没有自愿供述,但是在回国受到侦查人员讯问后,或者在侦查人员出示证据后,能够予以承认的,可认定为认罪。

在境外的犯罪嫌疑人、被告人,自愿如实供述自己的罪行,应当包括向驻外使领馆供述和承认,通过亲友向侦查机关供述或承认。只要其承认的内容后续回国后没有推翻、没有否认,就可以认定为主动承认、早承认而享受更大幅度的宽宥。

2.外逃人员“认罚”的判断

“认罚”的把握是认定外逃人员认罪认罚的关键。根据《指导意见》第7条,认罪认罚从宽制度中的“认罚”,是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现,应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”,却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产,有赔偿能力而不赔偿损失,则不能适用认罪认罚从宽制度。

关于如何理解“认罚”,共识和分歧并存。共识是认罚的核心内涵是被追诉人接受刑罚处罚。分歧之处较多,其中跟外逃人员认罪认罚最为相关的是,认罚是否要求退赃退赔。有意见认为,积极退赃退赔、赔偿被害人损失应是“认罚”的选择性内容。另有意见认为,在认罪认罚从宽制度中,可以从宽的前提包括认罪、认罚与认赔。所谓“认赔”并不要求真实赔偿,只要有认赔的意愿或者认赔的努力,也可以从宽。

首先,认罚的否定性判断不能作扩大解释。判断“认罚”应分为两步:第一步是肯定性判断,是否有退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等行为;第二步是否定性判断,是否有进一步的抵抗司法或逃避赔偿的行为,从而表征其认罪、悔罪不彻底。其中,肯定性判断因素是不完全列举,以“等行为”结尾。否定性判断是完全列举,没有“等”字兜底。根据文理解释,如若犯罪嫌疑人、被告人没有暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或隐匿、转移财产,有赔偿能力而不赔偿损失的禁止性行为,就不能轻易否定认罚的真诚性,否认“认罚”。

作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的解释必须有法律的明确规定。具体而言,隐匿、转移财产必须发生在作出“认罪认罚”的意思表示之后,才阻断认罪认罚的真诚性。外逃人员之前有隐匿、转移财产行为的,不属于认罪认罚后的隐匿、转移。另外,有赔偿能力而不赔偿损失的,并不包括不退赃的情况。根据《刑事诉讼法》第288条,赔偿损失是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,为获得被害人谅解,与被害人达成和解,赔偿被害人损失的行为。“积极退赃”则规定在《刑法》第383条第3款和《监察法》第31条第3项,是指犯罪嫌疑人、被告人退回犯罪违法所得的赃款赃物的行为。因此,对外逃人员来说,如果外逃人员涉嫌的是贪污罪、受贿罪,则不积极退赃不属于认罚的禁止性行为。如果外逃人员涉嫌经济犯罪,对受害人有赔偿能力不赔偿损失的,则属于认罚的禁止性行为,不能认定构成认罪认罚。

其次,认罚的肯定性判断应综合考察犯罪嫌疑人、被告人作出认罪认罚意思表示之后的所有行为。真诚悔罪,愿意接受刑事处罚,是认罚的必要条件。对于第一类“劝返”自首型认罪认罚,如果归案前已经作出了认罪认罚的表示,则归国投案行为就是认罪认罚之后的行为,可以评价为悔罪表现。对于潜逃境外多年,早已将赃款挥霍一空,确实没有退赃能力的,回国后能够如实供述罪行,承认所指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,也应当认为构成认罪认罚,但从宽幅度应小于主动投案并积极退赃的。但已与追逃工作组接触,或因亲友劝说已经计划回国投案,认罪认罚的,在具体实施之前,隐匿、转移资产就是钻法律空子,不是真诚悔罪。考虑到证明困难和罪刑法定的限制,即便认定构成认罪认罚,也可以不予从宽。建议修订《量刑指导意见》第9条,在认罚的禁止性行为中增加“有能力退赃不退赃的”以弥补漏洞。如果是经济犯罪外逃人员,有赔偿能力不赔偿损失的,则依法不构成认罪认罚。对于第二类缉捕型认罪认罚,其认罪认罚的时间起点只可能是被采取强制措施之后,这类人员认罪认罚的认定,可以参照国内人员作出。对于第三类抵抗型认罪认罚,抵抗行为说明了被告人的悔罪态度不好,归案过程中的抵抗行为所反映的犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大也并没有在刑事立法过程中,制定罪刑规则时被考虑过,没有被重复评价。但由于禁止性判断是完全列举,且主要考察作出认罪认罚表示后的行为,归案表现差的外逃人员仍然具有认罪认罚的可能。

最后,认罪认罚可以从宽,不是一律从宽,是否从宽由司法机关根据案件具体情况决定。对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍,社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人,认罪认罚不足以从轻处罚的,依法不予从宽处罚。根据《指导意见》第5条,不予从宽有两种情形:第一种,根据《指导意见》第1条,对严重危害国家安全、公共安全犯罪,严重暴力犯罪,以及社会普遍关注的重大敏感案件,应当慎重把握从宽,避免案件处理明显违背人民群众的公平正义观念。对于负隅顽抗,最终引渡、遣返回国的外逃人员,可以通过将相关案件解释为社会普遍关注的重大敏感案件,不予从宽。第二种,根据《指导意见》第2条,办理认罪认罚案件,既要考虑体现认罪认罚从宽,又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小,确保罚当其罪,避免罪刑失衡。对负隅顽抗,最终通过引渡回国的外逃人员,即便存在积极退赃的行为,也可以因其人身危险性大而拒绝给予从宽。当然,如果犯罪嫌疑人、被告人积极退赃符合《刑法》第176条和第383条的,应当依法予以认定。

【参考文献】

〔1〕参见孙长永:《认罪认罚从宽制度的基本内涵》,载《中国法学》2019年第3期。

〔2〕参见周光权:《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》,载《清华法学》2019年第3期。

〔3〕参见李冠煜、舒铭:《境外在逃人员自首制度司法适用研究:实质根据、成立条件与量刑规则》,载《甘肃政法学院学报》2020年第2期。

〔4〕参见黄风、刘丽:《逃往境外人员自首认定问题研究》,载《中国刑事法杂志》2010年第10期。

〔5〕参见王晓东、黄嵩、周颖佳:《关于国际追逃追赃案件中自首的认定》,载《人民法院报》2019年12月5日,第6版。

〔6〕参见李鹃:《撒下全球天网打破外逃幻想》,载《中国纪检监察报》2020年12月14日,第2版。

〔7〕参见黄嵩、周颖佳:《国际追逃追赃案件中自首情节对量刑的重大影响——以黄海勇案、姚锦旗案为例》,载《人民司法》2020年第31期。

〔8〕参见张磊:《从“百名红通人员”归案看我国境外追逃的最新发展——写在“百名红通人员”名单公布五周年之际》,载《法律适用》2020年第10期。

〔9〕参见张明楷:《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》,载《法学研究》2010年第5期。

〔10〕参见张明楷:《论预防刑的裁量》,载《现代法学》2015年第1期。

〔11〕参见商浩文:《境外追逃中自愿遣返行为可认定为自首》,载《检察日报》2018年8月22日,第3版。

〔12〕参见金翼翔:《刑罚原理纲要》,中国政法大学出版社2019年版,第110页。

〔13〕参见李本灿:《刑事合规制度的法理根基》,载《东方法学》2020年第5期。

〔14〕参见孙道萃:《积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语》,载《河南财经政法大学学报》2016年第2期。

〔15〕参见陈金林:《积极的一般预防理论研究》,武汉大学出版社2013年版,第226页。

〔16〕参见李本灿:《刑事合规制度的法理根基》,载《东方法学》2020年第5期。

〔17〕参见周光权:《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》,载《清华法学》2019年第3期。

〔18〕参见迟大奎:《论认罪认罚“从宽”中的司法适用》,载《法学杂志》2020年第11期。

〔19〕参见陈金林:《积极一般预防理论研究》,武汉大学出版社2013年版,第262页。

〔20〕参见刘伟琦:《认罪认罚从宽制度的刑事实体法构建——兼与周光权教授商榷》,载《河北法学》2020年第8期。

〔21〕参见刘崇亮:《量刑机制的分层量化实证研究——以防卫过当案件为例》,载《政治与法律》2021年第9期。

〔22〕Aristotle,Politics,inRichardMckeon,ed.,TheBasicWorksofAristotle,ModernPress,2010,p.1193,转引自杨国荣:《重思正义——正义的内涵及其扩展》,载《中国社会科学》2021年第5期。

〔23〕参见劳东燕:《刑事政策与功能主义的刑法体系》,载《中国法学》2020年第1期。

〔24〕参见魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。

〔25〕参见周光权:《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》,载《清华法学》2019年第3期。

〔26〕参见黄风、刘丽:《逃往境外人员自首认定问题研究》,载《中国刑事法杂志》2010年第10期。

〔27〕参见卢建平:《刑事政策视野中的认罪认罚从宽》,载《中外法学》2017年第4期。