江珞伊 、刘树德:量刑说理中类案运用的审思与规制

来源:《法律适用》2022年第1期,第106-115页。 发布时间:2022-04-01 12:00

【摘要】

针对量刑中存在的说理格式化、形式化、公式化,幅度差异化、主观化、模糊化的问题,仅提高说理要求而不提供说理方法对于法官而言是过于严苛的,量刑说理是一项体系化工程,需要综合施策。在量刑中参照类案是量刑三段论推理的必然选择、自由裁量中平衡法官刑罚观念的需要及刑量尺度“普遍性”的合理来源,可以有效弥合量刑“程度”判断间的差异,为控辩双方充分发表量刑意见提供辩论焦点,为量刑说理提供论点和论据。与案例指导制度、类案检索制度在应用层面上参照个案不同,量刑中类案参照需在规范层面上引入大样本视角,以类案内含的普遍性为基础,通过不断地积累和修正,判断差异化判决的合理性,同时与网络技术相结合以实现智能化应用。本文提出如下路径建言:准确发现类案、合理划定幅度、制定说理规范,通过幅度参考和个案参考共同为量刑提供更细化的“程度”判断和说理参考。

【关键字】

量刑说理;类案应用;大样本视角;量刑参考

导言:量刑说理不仅仅是司法问题

在刑事裁判文书中,量刑说理是裁判结果正当性、权威性和可接受性的重要载体,“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。”然而,现阶段刑事裁判文书普遍重定罪说理轻量刑说理,量刑说理中重结论而轻分析、重定性而轻幅度、重叙述而轻回应,量刑说理仍处于不完全说理阶段,普遍简单陈述事实、援引法律条文后直接得出判罚结果。千篇一律、公式化的量刑说理忽视个案特征,难以满足人民群众对司法公正、司法公开的期待。有学者统计,当事人因刑罚过重提出上诉的比例不断提高,其中80%在二审阶段均维持原判且该比例逐年增长。量刑说理现状与民众期待间的巨大落差,提示我们急需探索新的说理方法和说理规范。

说理是司法裁判的特有过程,但说理却不仅仅是一项司法问题,说理的过程实际上是对依据立法规范及司法解释等大前提进行司法推理的过程说明,是一项体系化的工程。有论者认为,“理”蕴含在成文法中,要件规制了法官说理的范围,法官只要正确适用法律就可以充分说理。 这种观点是在法律规范完备时的一种理想情境,但反观现阶段宽泛的量刑规范,并不足以为量刑说理提供明确的推理大前提,仅凭逻辑亦无法从宽泛的量刑规范中推理出待决事实的刑量。因而仅提高说理要求、增设量刑说理考核指标、提高量刑说理责任负担,而不提供说理方法(包括量刑指导和说理规范)对于法官而言是过于严苛的。

对于量刑,各国普遍通过细化规范来解决量刑不均衡的问题,包括判例法国家在内,如美国《量刑指南》通过量化方法,将罪行划分等级并对应相应刑罚;英国没有采用统一的法典,通过《刑事司法法》(CriminalJusticeAct)、《验尸官和司法法》(CoronersandJusticeAct)等单行本的)模式。 在我国,《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》、《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》等都旨在进一步规范量刑活动,针对具体罪名法律适用的司法解释中也普遍对量刑幅度进行分级和细化。但除了幅度宽泛之外,问题还在于现有量刑规范仅列出某诉争量刑行为对应的刑罚幅度,而司法中评估待决案件事实是否属于诉争行为及其程度判断需要的理论基础、认定要素,及诉争量刑行为对应刑罚的判断中需要的司法趋势、相关数据等均未涉及,未为量刑司法提供方法指导和数据参照,且其中缺失的部分在实践中并不能得到充足培训的支持。同时,仅仅通过刑罚幅度无法倒推出立法者的思考过程,现有规范实际上并未说明落实的方法和路径。不仅使单个诉争行为的刑罚幅度难以确定,法庭的实践可能由于量刑规范的分散性而变得更加困难,在存在多个诉争行为时极易出现重复评价问题,对于“隐蔽式”的量刑过程亦无法进行有效的监督。

以此为基础,针对上述量刑说理中的诸多问题,尤其是量刑不均衡的问题,笔者试以类案为基础为量刑推理提供更精细但不具备强制适用效力的参考,以此丰富量刑指导方式,缓解量刑推理大前提难以应用的问题;同时通过规范说理将量刑方法、量刑尺度、量刑思维融人量刑说理过程,探索缓解量刑不均衡问题的路径。从而规范、细化、均衡量刑说理,使量刑过程可视化,从形式公开向实质公开转变,减少量刑环节的腐败滋生,满足人民群众不断增长的司法需求和同案同判的司法期待。

一、量刑类案参照的逻辑基础

司法的本质是通过适用法律来实现正当的个案裁判,个案裁判的“正当”不仅要求罪量与刑量相适应,而且要求“对相同情形或极为相似的情形予以平等对待”,因而量刑中参照类案是实质正义的内在要求。除此之外,量刑中类案参照的必要性还体现在在更具体的层面上:

(一)量刑三段论推理的必然选择

在刑事司法三段论推理中,依据罪刑法定这一“底线”原则,法律规范未涵盖待决案件事实的情形应当认定为无罪没有争议;对于法律概念含义模糊的情况,应当对法律概念进行解释,对待决事实进行加工,不断往返于法律规范和待决事实之间,以认定二者之间是否存在涵摄关系。法律解释实际上是运用法律原则、解释方法,从不同角度对某一法律概念含义、范围具体化的过程,已决类案针对相似事实通过法律解释得到结论并发生效力,从中可以提取解释过程、解释方法、解释结论。因而与普通法系类案的司法应用不同的是,大陆法系类案在司法推理过程中不是作为大前提存在的,而是为待决案件的法律解释过程提供参照,成为强化判决结论或所持立场的理由,已决类案与待决案件间是否真正具有实质相似性依然取决于实践者的理性证成(事实相似性判断+价值相似性判断),类案检索并不能直接取代类案判断。 这意味着,普通法系判例中凝练出的规则一般抽象程度较高,本身即作为法律规则,而大陆法系判例中提炼出的规则一般抽象程度较低,只是对法律规则在某一类案件适用中的细化解释。对此有观点认为参照已决类案进行法律解释的方法违反了刑事司法中禁止类推解释的原则性规定,有违罪刑法定原则。这种观点实际上混淆了类推解释和类比推理两个概念的含义。

类推解释是与扩大解释相关联的概念,按照法律解释与法律概念词义的对应关系,法律解释可以分为文义解释、扩大解释和缩小解释,其中扩大解释按照解释后的含义是否明显超过法律概念词义范围以致违反罪刑法定原则分为一般的扩大解释(不违反)和类推解释(违反)。而类比 推理是一种依据案件相似性(包括基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性),由前提推导结论、适用法律原则进行实质推理(辩证推理)的思维过程,“法是一种对应,因此法的整体并非条文的复合体,并非规范的统一体,而是关系的统一性。关系统一性与对应,便意味着类比推理。”类比推理中类案仅是法律解释过程中的参照,不同于英美刑法中以先例作为推理起点的类比推理,亦不同于解释含义超出罪刑规范的类推解释。

定罪过程和量刑过程中参照类案的类比推理亦存在差异。司法权是一种判断权,与其他判断权相比,其“特色”在于以个案的方式将抽象的法律具体化,从而为人们未来的行动提供具体的指南。定罪过程的判断是“是非”判断,而量刑过程的判断主要是“程度”判断,这决定了:其一,罪量和刑量间没有自然或必然的对应关系,因而充分的个体思辨和论证可以作为定罪过程中“是非”判断的依据,但却不能为量刑中的“程度”判断提供充分的理由,逻辑性的法律解释方法难以适用于量刑过程,经验性的类案参照可适用性更强;其二,定罪过程中参照的类案可以是个案,而量刑过程中参照的类案必须是“大样本”意义上的,因为从我国现有裁判文书量刑说理现状来看,多个量刑过程(包括量刑基准、量刑起点、量刑情节幅度的确定)对应一个量刑结果,量刑裁判中缺少对各量刑阶段的划分,其中的规律往往是隐性的,从个案刑罚结果中难以倒推出各阶段的量刑结果及某一阶段的量刑“程度”。因而较之于定罪过程中作为辅助方式的“个案”视角的类案参照,量刑过程中从“大样本”视角参照类案是必要的。

(二)自由裁量中法官刑罚观念的平衡参照

量刑说理的根基在于法官自由裁量权的范围,现有量刑规范规定量刑过程包括确定量刑起点、基准刑和宣告刑三个步骤, 其中,在法定刑范围内依据基本犯罪构成事实选择量刑起点、根据其他影响犯罪构成的犯罪事实在量刑起点的基础上确定基准刑、酌定情节的认定、量刑情节幅度的确定、综合全案情况确定宣告刑等阶段均存在较大的自由裁量空间,而多个阶段的叠加使得量刑的不确定性呈指数倍增大,同时实践中也存在不分阶段整体量刑的情况,这无疑将进一步增大量刑的不确定性。以故意伤害致一人重伤、具有自首情节这一事实为例,根据现有量刑规范,故意伤害致一人重伤的法定刑区间为三年至五年有期徒刑,具有自首情节的可以减少基准刑的40%以下,犯罪较轻的可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。理论上法官可以在三年至五年有期徒刑中选择任一点作为基准刑,对于一般的自首情节可以在0-40%的幅度内选择减少基准刑的幅度,从刑罚幅度范围来看,选择三年有期徒刑作为基准刑同时因自首情节减少基准刑的40%和选择五年有期徒刑作为基准刑同时因自首情节减少基准刑的5%,二者的宣告刑分别为一年九个月十八天有期徒刑和四年九个月有期徒刑,相差约三年有期徒刑左右,当然如果法官判断自首情节量刑幅度时认定属于“犯罪较轻”的,宣告刑的差异可能进一步扩大。可见量刑中法官自由裁量范围明显过于宽泛。同时“鉴于根据宽泛的规范量刑之法官为数众多这一事实”, 量刑不均衡的问题日益凸显,无法满足民众对量刑公平、均衡、可预测的合理期待。

自由裁量宽泛带来的量刑不均衡只是表象问题,更为严峻的问题是其中包含了法官个体的刑罚观念。量刑方法、评判标准是立法问题,将其纳人司法中自由裁量的范围是对立法和司法边界的混淆,法官可以对不同于立法规范的观念以个人名义进行论述和表达,可能以建议的形式体现在修法中,但不能借用自由裁量权的名义。

“一致的价值经验是认识正义的基础,认可此种主张并不困难,难处正在于实际获得一种广泛一致的价值经验。” 需要关注的是,客观法律价值本身带有一定的“主观性”,一方面,关于法律概念的客观性(是否同与之相关的外部世界客体种类之间存有一种对应关系)长期以来存在争论,另一方面,价值判断亦不可避免地带有主观性。即便认可存在完全客观的法律价值,客观的法律价值与主观的“价值经验”亦并非相对立的概念,客观法律价值仅能通过法官主观“价值经验”选择的概率来趋近,正如海因里希?胡布曼指出的:假使不仅若干人认定这些价值是宝贵的,反之,其可以满足所有具有人类本质的人的需求,并实现他们的希望,那么这些价值就是“客观的”,或者说一般有效的。 而类案正是在法官主观“价值经验”选择概率载体的意义上作为趋近客观法律价值的参照,进而成为约束量刑自由裁量权、平衡法官刑罚观念的参考标准制定的基础。

(三)刑量尺度“普遍性”的合理来源

罪量和刑量间没有自然或必然的对应关系,其不可避免地受到刑罚观念、社会价值理念、民众认知、刑事政策、社会治理情况等多重因素的影响,在司法中将“幅对幅”的规范细化到“点对点”,仅通过逻辑推导是不可行的;同时不能追求对应关系的绝对性、唯一性,只能讨论其相对性、合理性。从量刑公平和均衡出发,笔者认为,合理的对应关系至少需要满足两个条件:横向上,量刑是公共谴责的一种方式,所施加的刑量应当合理表达对某个罪行的谴责程度,诉争行为对应的刑罚幅度符合一般观念,即适用的刑罚具有普遍性;纵向上,行为、结果与刑罚的程度间能够成比例地对应,即刑罚的轻重具有阶梯性。

理想的普遍性来源是涵摄所有民众观念的统计结果,而该结果在操作层面上难以获取,部分民众的代表性亦存疑,同时公众对犯罪趋势和量刑实践的了解有限,因而往往关注“纸面上的正义”,相信裁判文书中量刑严苛性与威慑效果间存在因果关系。但一方面,犯罪黑数、侦查起诉、刑罚执行、附带后果(职业限止、后代影响等)均影响刑罚系统,如剑桥大学一项研究发现高风险的侦查要比刑罚更具有威慑效果 ;另一方面,更广泛的社会因素可能对犯罪率产生影响,如贫困人口比例、毒品形势、监控覆盖率、防盗技术的发展等,一项关于机动车犯罪的研究表明,20世纪60年代转向锁的引人在减少盗窃车辆方面远比更严厉的量刑政策有更多的作用。 因此关于刑罚威慑力的过于简单的想法是不成立的。因而虽然以比例为基础的量刑制度是通过对犯罪严重性和刑罚严厉性的公众评估而为人知,与民意的紧密性将强化量刑制度可感知的合法性,必须重视吸收基于社会变化的国民规范意识的变化,但民意不是“王牌”,仅仅是讨论中的一个要素,同时应当在使民众知情这一方面提供方法和路径。

从普遍性来看,类案相较于民意更适合作为确定刑罚幅度的基础。类案实质上是司法领域的民意,代表了法官在个案中的选择,相较于民意其具有专业、明确、易获取等优势,同时裁判中参照类案也是司法产品统一性的内在要求。量刑阶段与定罪阶段的类案参照不同,需要以大量甚至全部类案为基础:一方面,个案对比中无法讨论量刑均衡,亦无法评价优劣,大样本中多数选择内含的公共理性和“客观”规律是讨论的基础。其中,刑法作为公共规范,其正当性、权威性、有效性来源于公共理性;“客观”规律是指在量刑过程中普遍存在的某些因素之间相对客观的联系。因此大样本类案中量刑活动的规律可以作为量刑参照或评判量刑的标准,这是基于法律权威性来源的合理论断。另一方面,基于量刑说理现状,已决个案中普遍仅能提取部分量刑事实、法定刑、量刑情节类型及宣告刑,只有在大样本视角下,通过控制变量的方式,才能还原个案司法裁判中的具体过程。因而与定罪过程不同的是,量刑中类案的可参考性不仅源于已决案件的裁判效力,更源于已决案件裁判结果的趋势中体现的“普遍性”。或许正义所要求的量刑幅度的“普遍性”是一个只能靠近而永远无法达到的理想,但所有具有参照性的已决类案裁判的统计结果是实践意义上距离理想“普遍性”最近的一点,且此行为本身即具备了程序上的“普遍性”。因而类案可以作为量刑幅度标准的参照基础,同时量刑中参照的类案应尽量覆盖所有具有参照性的已决裁判,随着类案样本的扩大,统计的结果逐渐接近理想的“普遍性”来源。

综上,量刑过程中的类案应用思路不同于案例指导制度和类案检索制度,后二者是个案意义上的,而量刑中的类案应用是大样本意义上的,随着样本容量的扩大,类案的统计结果越接近普遍性的要求。同时基于现阶段司法中案多人少的矛盾、司法责任制的要求,也为了避免个案中重复性统计工作对司法资源的浪费、统计样本差异导致的结果差异,量刑中的类案参照应着手于规范细化层面,补充、细化、明确量刑推理的大前提。

二、量刑中大样本类案参照的功能衔接

大样本类案参照与个案参照的区分不仅在于类案数量的多少,随着量变引发的质变,大样本类案可以在以下方面拓展其参照功能,更好地与量刑中的程度判断相衔接:

(一)差异化判决合理性的判断

参照类案裁判受到的最广泛的质疑:一是大样本类案应用实际上依赖于概率,裁判结果所占的比例可能与其合理性并不相关,且随着类案样本的扩大,占大概率的裁判结果可能是变化的,这本质上等同于抛硬币或掷骰子,仅是一种随机正义(randomjustice)。二是已决类案的裁判结果并不必然是正确的,在“前案”存在缺陷时,参照类案仅是“错上加错”,且社会是不断发展变化的,已决类案的裁判理由是否仍适用于待决案件需要检验。

对此笔者认为,第一点质疑对于定罪阶段的类案参照可能是合理的,但并不适用于量刑阶段。如上所述,定罪阶段的推理是“是非”判断,仅以类案结果的概率进行判断,必然存在结果不确定等问题,因而定罪阶段的类案参照不应当依赖于概率,而应注重基础事实间的实质相似性和裁判理由的可参照性。参照类案并不改变原三段论推理的结构,并不是将占大概率的已决类案的裁判结果直接作为推理的大前提,仅是将已决类案的推理过程作为参照,因此对于定罪阶段的类案参照,裁判结果的概率仅是参考的一个因素,核心是类案裁判理由中的三段论推理是否对于待决案件具有参考价值或指导意义。而量刑阶段的推理是“程度”判断,占大概率的类案裁判结果一定程度上代表了刑罚幅度的“普遍性”,这本身即为量刑正当性的重要来源。因而与定罪过程不同的是,类案结果的概率对于量刑幅度的确定具有重要参照价值。对于第二点质疑,差异化判决是客观存在的,可以分为正当的差异化判决和不正当的差异化判决,正当的差异化判决是基于事实差异性通过法官自由裁量进行区分的合理结果,因而对于第二点质疑应对的关键是对不正当差异化类案的筛选和排除。在这一点上,基于量刑推理的特点,可以从大样本视角改变类案裁判结果的参照方式,以大样本类案裁判趋势中所包含的司法规律和代表的程序正义为基础,通过幅度修正划定差异化判决中刑罚的正当范围,排除正当范围外的已决类案,为差异类案的合理性判断提供标准。因而上述质疑无法从根本上否定类案的参照价值,合理运用大样本类案可以为评价量刑合理性,进而筛选可参照类案、细化量刑幅度、弥合程度判断的主观差异等提供方法和路径。

(二)类案规律的积累和修正

现阶段宽泛的量刑规范使自由裁量的空间过大,法官在量刑中缺少量刑尺度的参照和量刑方法的培训,法官个体刑罚观念的融人使得量刑不均衡的问题凸显。在量刑中参照类案可以有效缓解量刑不均衡的问题,但其一,量刑中参照的类案是“大样本”意义上的,鉴于可获取的司法案件数量巨大,期待法官在每个个案中进行“大样本”的类案检索和统计未免要求过高,也是对司法资源的巨大浪费。其二,虽然从普遍性来看类案适合作为划定刑罚幅度的基础,但基于司法人员在教育背景、工作内容等方面的相似性,接触犯罪的频繁性、非亲历性,与其他群体的刑罚观念间可能存在差异,类案中的司法趋势与“普遍性”的要求仍存在差距。其三,司法量刑与社会治安间并不是直接相关的,犯罪形势、司法政策、刑罚执行状况、替代刑罚方式,甚至监狱管理现状等因素的变化均会对刑罚适用产生影响,同时只有通过相关数据的变化方能反映刑罚的实际影响,确定调整方向。因而量刑良性循坏的形成需要以相关数据作为支撑,才能把握好尺度,避免刑罚幅度沦为一种“数字游戏”。

量刑规范设计不是一项纯粹逻辑、经验的比较与判断问题,更是一项科学的统计分析工作。在类案、民意、相关数据的基础上,需要全局视角的加人,从整体上对刑罚幅度进行阶梯性的宏观调控:其一,量刑规范本身蕴含了公正,只有在全面把握诉争行为客观表现的基础上才能合理划定其程度;其二,某些政策调整只有通过宏观调控的方式才能实现。因而在刑罚幅度的确定中,类案、民意、相关数据、宏观调控都必不可少,将大样本类案统计结果进行积累和修正是量刑过程中类案应用的必经之路,将其进行规则化和推广,将极大减少再试错成本,亦是司法效率、资源分配与责任落实的共同导向。同时,“法律必须是稳定的,但不可一成不变” ,法律通过修订与解释日益适应生活的复杂多样性与变换无穷性,其导向与内容亦会随着时间发展、变化,因而类案筛选中应当注重时效性。

问题的关键在于如何平衡量刑规范的强制性与精确性,作为基础的一点是,相较于客观事实的复杂多样,规范类型化的能力是有限的,强制性规范需要严格的制定程序作为其合理性与合法性的保障,同时亦应当具有稳定性,这决定了强制性规范不可避免地存在无法涵盖特殊事实及滞后于社会发展等问题,因而强制性的量刑规范在幅度上不能过于精确,否则量刑自由裁量权的丧失将使不公平从不同事实被同等评价中产生。量刑规范中强制性与精确性是一对“矛盾”概念,现有强制性量刑规范的宽泛性是难以避免的,因而提高量刑精确性的同时必需舍弃其强制性。在现有量刑规范的基础上,可以尝试构建非强制性的、更精确的量刑参考,以平衡量刑指导方式的强制性与精确性。结合类案样本的实时更新性、类型丰富性,可以运用类案作为构建量刑参考的数据基础,按照事实类型等进行分类,提供全面化、类型化、个性化的量刑指导。

(三)与网络技术结合的方式及限度

大样本类案应用需要进行大量的提取、统计、筛选、修正等工作,因而如何将大样本类案与网络技术相结合,利用网络技术计算准确、便捷的优势将大量、繁杂的重复性工作简化,提供多视角、多标签的量刑参考是需要关注的一个重要问题,关乎量刑中类案应用构想的落地。2016年发布的《国家信息化战略发展纲要》和《“十三五”国家信息化规划》将建设“智慧法院”列为国家信息化发展战略,2017最高人民法院针对智慧法院建设专门发布《关于加快建设智慧法院的意见》,网络技术融入司法是科技发展和司法效率的必然要求,但对于如何融人及融入的限度存在争议。

从导向层面来说,完全理性的司法需要具备司法适用法律而不创造法律、法体系完美无缺、概念主义、裁判的非道德性四个条件。 仅在满足这些条件的情形下,司法裁判中可以排除价值判断,但这些条件均是法律规范完备时的理想情境,是法律规范制定的目标与追求。当前,基于规范的滞后性、事实的多样性、价值的多元性,司法的本质在于它是一种依靠人类理性通过争辩和对话获致裁判结论的过程,逻辑推理与价值判断共同组成了司法的推理过程。其中,价值判断的过程是复杂多样的,往往需要进行协商甚至妥协(立法中的价值判断亦是如此),这也是司法推理的核心。而司法裁判智能化采取的“简化裁判过程”和“消解价值判断”的双重策略均与司法的一般性质相悖,因而机械化司法可能会走向实质正义的对立面。从操作层面来看,网络技术是否可以识别裁判文书中的语言亦受到质疑,因为法律语言是一种活生生的的语言,单义性法律语言的理想是不能去达到的, 因而裁判的“智能化”必须是有限度的。其具体应用可以分为辅助性功能与决定性功能现有网络技术的应用范围主要涉及辅助性功能,同时应以司法裁判中的“理性”部分为限。

就量刑中类案应用而言,如民意等数据的融人、政策性调整、量刑中程度的对应等应当在网络技术应用中作出保留。网络技术主要可以应用于类案智能化识别、检索、归类(从数据库中归纳出规则模型)、统计、通过编程和算法进行运算以及裁判偏离预警几个方面。具体而言,第一步尝试可以在以下几个方面进行:其一,中国裁判文书网对可以公开的文书进行了汇总,但作为研究样本的类案应当涵盖不可以公开的文书,因而可以在中国裁判文书网的基础上,构建涵盖不公开案件、供内部研究的类案案例库,共同作为类案智能化应用的基础样本库;其二,将类案样本库与法院结案系统相对接,由法官在结案上传文书时自主为文书设定标签(如量刑事实类型、量刑基准、认定的量刑情节类型与幅度等),系统也可以自主识别案件的地域、时间、审级等特征,由系统进行自动化识别、汇总、计算,并根据计算结果对类案进行筛选,以筛选后的类案趋势作为量刑参考制定的数据基础,同时在运用智能系统自动计算类案量刑幅度时,在选项的设定上,除了作为参照主体的量刑因素,应当为使用者提供更多细化、分类的选项,如地域、时间、当事人基本情况等,便于法官在应用时获得更贴近待决案件事实的类案量刑趋势,以实现动态化调整和更新、个性化选择和应用;其三,依据量刑参考定期对量刑裁判进行自动检测,针对偏离量刑参考较远的裁判文书进行复核,一方面核查其偏离理由,另一方面通过合理的偏离理由进一步调整量刑参数。

三、量刑参考的构建和应用

已决裁判文书量刑说理的概括性、模糊性、多因一果性为量刑过程的类案参照提出了新的要求,基于“普遍性”作为统计基础的样本应尽可能全面地涵盖可参照的类案,并将类案量刑中的认定要素和刑罚幅度进行个案还原和宏观调整,笔者试以类案为基础、以刑罚评价要素为核心,在量刑规范的基础上,通过降低强制性、提高精确性丰富量刑指导方式,构建量刑参考。

(一)“类案”发现

类案应用的首要问题是确定“类案”的范围,对于何为类案存在不同的观点,不仅如此,在更为基础的层面上亦存在争议。概念否定论认为“同案同判”的逻辑前提本身不成立;本质消解论认为“同案同判”是一种道德性要求,而非强制性的法律义务;方法怀疑论着眼于“同案同判”在实践运行中面临可操作性的困难和障碍。对于本质消解论,现阶段类案参照不是司法的必经程序和必然要求,其原因在于没有明确的参照方法和路径,定罪过程中“是非”判断如何参照类案尚存在诸多争议,更遑论规范幅度宽泛、先例表述不明、诸多环节交融的量刑过程中的“程度”判断了。但这仅是方法上的困难,并不影响类案参照的底层逻辑,类案参照在司法中,尤其在量刑过程中,是完善法治的必经过程:一方面,法律旨在创设一种正义的社会秩序,如果法律制度不满足正义的要求,长远来看其无力为政治提供秩序与和平,如果没有有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇,正义也不会实现。因而同样情况被同等对待是实质正义的必然要求,司法的内在性质决定了类案参照的必要性和不可放弃性;另一方面,司法产品应当具有统一性,司法的外在期待赋予了法官参照类案的责任。而概念否定论和方法怀疑论是对于“类案”概念划定和应用路径的质疑,本质上均集中于应用层面,并不影响同案同判的司法导向。而概念划定与应用路径是相互关联、相互影响的,“类案”的范围决定了其应用路径,应用路径构建的可行性亦影响“类案”的范围,因而合理的 “类案”范围可以同时回应上述两个方面的质疑。

如何判断案件的相似性,不同学者可能提供不同的方案,但其核心是从案件的关键性事实(materialfacts)中区分出“相同点”和“不同点”并进行比较,当相同点更重要时,可以认为属于类案。量刑问题的研究中,如何尽可能多地筛选出对诉争量刑行为、量刑事实或其中的某一因素具有参照性的类案,其关键在于事实拆分与变量控制。不同案件实际上是不同诉争行为、事实的不同组合,量刑中通过类案还原个案裁判思路的基础是通过控制变量或大样本抵消的方式排除诉争行为外其他因素的影响,因而量刑中的类案不要求事实整体上的相似程度,而是诉争行为、事实本身的相似性,进而拆解为其组成要素间的相似性。

以某一酌定量刑情节A为例,量刑中诉争行为可以划分为构成要件行为和量刑情节行为,多个诉争行为对应一个刑罚结果,因而第一步是控制量刑基准、排除构成要件行为对量刑的影响,筛选构成要件行为类型、主观过错、损害结果(包括犯罪数额、后果、次数)均相同的案件,假设筛选结果如表1,案件1-6均为研究范围中的“类案”。第二步控制其他量刑情节行为的影响,一方面需控制其他量刑情节的类型,案件为一组研究的“类案”,另一方面需控制其他量刑情节程度,根据情节B1-4的程度划分,如B1和B2程度相近,B3和B4程度相近,则案件1和2为一个对照组,案件3和4为一个对照组,该过程实际上是将A1和A2的差异与刑罚1和刑罚2的差异相对应,将A3和A4的差异与刑罚3和刑罚4的差异相对应。第三步将诉争量刑行为A的组成要素进一步细分为组成事实、程度、认定结果、基本情况及刑罚等(如表2),在确定某一要素为研究对象后,重复上述控制变量过程进一步细分类案,进而得到情节A各组成要素的变化对刑罚变化的影响。

可见,“类案”是一个相对的概念,其涵盖的范围是根据研究的问题划定的,随着研究问题的细化,“类案”的范围亦不断缩小。同时,已决案件与待决案件的时间与地域差异需要得到关注,在保证样本数量的同时,应尽可能缩小类案样本的时间和地域范围。

(二)量刑参考幅度的划定

如何在类案的基础上划定量刑幅度是量刑说理中类案应用的核心问题,与定罪过程相比,一方面,基于罪刑法定原则,定罪推理有明确的法律规范作为大前提,而量刑推理中,尤其对于酌定量刑情节,推理大前需要法官进行概括和归纳;另一方面,量刑说理中往往缺少作出“程度”判断的理由,法官在参照时难以进行判断和取舍。因而在量刑幅度的划定中,总的思路是“将案件的各种属性换算为可比的量值,将案件之间绝大部分在法律上有意义的异同点科学、合理地组合起来,使千变万化的个案获得综合的可比性,进而做到等量之罪等量配刑” 。

具体而言,可以分解为如下步骤:第一步:识别关键事实,基于事实间的相似性对类案样本进行类型化,分别讨论以保证行为间刑罚意义的可比性,将量刑事实通过类型化由无限变为有限。第二步:筛选认定要素,在各类型事实中分别将诉争量刑行为的各组成要素(包括组成事实、程度、基本情况等)与认定结果进行显著性检验,以保证类案量刑可参照的普遍性基础,检验结果具有显著性的进一步通过刑罚评价要素进行筛选,从而确定各类型事实中影响量刑的认定要素。第三步:量刑事实分级,根据认定要素组成及刑罚情况对量刑事实的刑罚影响程度进行分级。第四步:量刑类案筛选,以分级后的量刑事实为基础,通过划分刑罚等级,对类案进行筛选,选取量刑均衡的类案。第五步:量刑幅度确定,通过构建量刑体系,结合政策、民意和相关数据等进行调整确定量刑幅度范围。第六步:在量刑均衡的类案中,根据确定的量刑幅度范围,选取具有一定代表性和典型性的类案作为量刑的个案参照,以弥补量刑幅度参照中案件事实缺位的问题。

在幅度划定中,应当构建以类案为基础,以民意及相关数据为参考,以行为程度阶梯性和相关政策为宏观调控的刑罚幅度参考体系。在量刑参考幅度的制定中,定时对类案幅度、民意数据、相关政策等进行更新,并确定责任主体,可以由司法部门和学者共同组建量刑委员会,负责量刑参数和量刑参考案例库的制定,以司法裁判为基础,结合调研数据进行修正与完善,同时为法官和民众意见的提出提供规范化途径。

(三)量刑参考的说理规范

参考幅度的构建可以为量刑提供更加明确的指引和参考,减轻法官的论证负担,增强裁判结果的可接受性。但量刑终究是“点到点”的过程,从某一量刑幅度具体到某一行为、某一事实仍存在距离,基于量刑幅度参考的非强制性,这最后“一步”的问题可以尝试通过筛选典型案例提供个案参考的方式来解决。

1.幅度参考

基于量刑幅度参考划定过程中所包含的普遍性,一般而言,法官在量刑推理中应当将其作为大前提,但案件存在特殊情况应当突破现有量刑幅度参考的除外,即幅度参考的适用是非强制的,法官可以决定是否参照。因量刑幅度参考的数据来源于对已决类案量刑结果的统计,且幅度范围更小,因而应当为存在特殊情况的未决案件预留空间。量刑幅度参考在司法中的效力可以通过要求法官在幅度外量刑时应当就偏离幅度参考的原因进行说明的方式来体现。同时控辩双方可以针对幅度参考的适用性发表意见,以此为量刑辩论提供焦点,使量刑意见充分表达,促进量刑庭审的实质化。

现有量刑说理一般仅包括构成罪名(法定刑范围)、量刑情节、量刑情节对量刑的整体影响(从轻、减轻、从重、加重)和宣告刑四个部分,注重性质认定,而缺少幅度说明。一方面,缺少量刑基准、量刑起点和各个情节量刑影响的说明,难以获取各量刑阶段(量刑基准、量刑情节)的程度和刑罚;另一方面,裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况,针对裁判认定的事实或者争点进行释法说理,而现阶段量刑说理中仅罗列部分法条和结论,没有事实、事实对应和刑罚选择过程,普遍将量刑事实与定罪事实混合在一起,难以区分与识别。针对上述问题,量刑说理中应当包括如下内容:第一,阐述已查明的量刑事实(认定证据,未认定原因);第二,阐述法院量刑依据、适用的量刑幅度(包括量刑规范和幅度参考);第三,按照量刑基准、量刑情节分别说明适用上述量刑依据、量刑幅度的理由;第四,分别说明各量刑阶段的量刑结论;第五,回应控辩双方量刑意见;第六,对各项量刑结论进行综合,注重审查量刑要素在量刑过程中的单一性,避免重复评价和遗漏评价。

需要注意的是,其一,关注各量刑要素对应的刑罚评价要素的同时,注重其对应的刑种及执行方式,各刑罚类型间不单是层级关系,亦存在性质差异。如死刑立即执行在刑罚严厉程度量变的过程中产生质变,这个质变表现为其不可逆性所带来的政治上或者社会上的象征意义及影响力;再如缓刑主要依附于被告人人身危险性的判断,虽然实质上极大地减轻了监禁刑执行所带来的痛苦,但除了确定是否可以适用缓刑的刑罚范围外,缓刑适用与行为人的行为严重程度之间并不存在直接的因果关系。其二,注重特殊地域、时间及个体的差异。量刑幅度划定的基础是类案中大概率所体现的普遍性,但如果待决案件中存在特殊因素,其特殊性足以超越普遍观念的话,量刑幅度适用的基础也就不存在了。其三,在选定的量刑幅度内确定具体的量刑点,可以参照该量刑因素的认定要素及其对刑罚的影响程度,结合案件事实进行调节和判断。

2.个案参考

个案参考不同于指导案例,其不具有指导或必须遵照的效力,仅供法官量刑过程中参考。个案参考在量刑中的优势在于:第一,规范中的语义需要进一步解释,法官在适用中可能存在不同理解,而个案中行为是特定的,所对应的刑罚是明确的。第二,应规范稳定性的要求,一般而言规范的语句都具有一定概括性,量刑规范仅规定某一情节的刑罚范围,但对某一案件中的具体情节,在规范适用中如何把握其在该量刑情节中的等级和程度,则缺乏参照,个案参考的设置正是为了补足这一参照的缺失。第三,规范无法针对某一情节的具体情形进行描述,无法将每一种可能发生的情况涵盖在内。第四,规范难以将当下的政策调控、量刑相关因素的变化纳人其中,而个案参考案例可以结合当下的变化及时进行调整。综上,相较于量刑规范,个案可以为法官提供更明确、精确、灵活、全面的参考。

在参考案例的筛选中应当注意:其一应当在符合类案量刑幅度的案例中进行选择,其二筛选出的诉争行为应当具有典型性和代表性,其三尽量控制其他量刑情节的变化,为诉争行为和刑罚的变化间提供明确的对应关系,其四应当注重案件中行为程度和刑罚轻重间的阶梯关系。

个案参考是非强制性的,且即便偏离参考案例的裁判结果,法官亦不必在说理中进行说明,即法官可以基于待决案件的具体情况决定是否参照个案,当然如果在量刑中参考个案,应当在说理中说明所参照的个案,并说明待决案件与参照案例之间的相似性。控辩双方可以对量刑参考案例发表意见,法官在说理中应当对意见进行回应。对于偏离参考案例量刑的不设置强制说理义务是由自由裁量的必要性和案件事实的多样性决定的,一方面,个案中案件事实直接对应一个量刑点,而量刑规范中精确性和强制性是不能同时存在的,否则将剥夺法官量刑中自由裁量的权利。实际上,量刑规范所追求的是明确规定和裁量空间的平衡,进而在参照对象精确性提高的同时,应当降低其强制性。另一方面,正如前文提到的对“同案”是否存在的质疑,实践中存在完全相同案件的概率微乎其微,如果要求强制参照典型个案,将使量刑辩论的重点集中于个案事实的形式相似性上,与个案事实中具有参考性的行为人的实质可罚性背道而驰。

结语

量刑不仅要合理、合法还要合群,所谓“合群”即要求法官个体与法官职业共同体中他人的职业行为保持一致,即“同案同判”,这是实质正义所内含的要求,也是民众对司法的合理期待。随着《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》等规范的发布与实行,裁判均衡与类案应用日益受到关注,大样本视角的类案应用是对个案视角的类案参照在量刑领域的改良与革新,为量刑均衡的实现提供了可能性,也为智能化的应用提供了契机。而如何进一步应用“类案”这一宝库,同时与现有案例库、智能算法等相结合,以此为契机完善司法大数据应用、推进智慧法院建设,有待今后进一步的探索。

【参考文献】

〔1〕张武举、胡泽恩:《辅助量刑说理的量刑模型附表制度研究》,载《公安学刊(浙江警察学院学报)》2020年第3期。

〔2〕胡云腾:《论裁判文书的说理》,载《法律适用》2009年第3期。

〔3〕[英]安德鲁?阿什沃斯:《量刑与刑事司法》(第6版),彭海清、吕泽华译,中国社会科学出版社2019年版,第2038页。

〔4〕[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,  第319 页。

〔5〕张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第331-332页。

〔6〕孙海波:《类案检索在何种意义上有助于同案同判?》,载《清华法学》2021年第1期。

〔7〕刘树德:《无理不成“书”:裁判文书说理23讲》,中国检察出版社2020年版,第105页。 

〔8〕[德]阿图尔?考夫曼:《类推与“事物本质”:兼论类型理论》,吴从周译,学林文化实业有限公司1999年版,第41页。

〔9〕陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期。

〔10〕2021年6月17日印发的《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》。

〔11〕[德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第1173页。

〔12〕[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第7 页。

〔13〕刘军:《刑法学中的被害人研究》,山东大学2010年博士学位论文,第139-172页。

〔14〕孙海波:《反思智能化裁判的可能及限度》,载《国家检察官学院学报》2020年第5 期。

〔15〕[美]罗斯科?庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2 页。

〔16〕[美]斯科特?夏皮罗:《合法性》,郑玉双、刘叶深译,中国法制出版社2016年版,第311-314页。

〔17〕[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第187 页。

〔18〕冯洁:《人工智能对司法裁判理论的挑战:回应及其限度》,载《华东政法大学学报》2018年第2 期。

〔19〕孙海波:《“同案同判”:并非虚构的法治神话》,载《法学家》2019年第5 期。 

〔20〕刘树德:《刑事司法语境下的“同案同判”》,载《中国法学》2011年第1 期。

〔21〕周光权:《量刑的实践及其未来走向》,载《中外法学》2020 年第5期。